行政机关实施行政强制行为应当遵循法定程序，依法作出拆除决定并履行催告等程序?

　　裁判要点

　　本院认为，根据《土地管理法》第七十六条、第八十三条的规定，对违反《土地管理法》的违法建筑、构筑物及设施，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。本案中，上诉人向被上诉人发出的《违法建设自行拆除通知书》及《催告单》载明依据的是《土地管理法》，但对于被上诉人房屋的拆除，上诉人并未依据《土地管理法》的相关规定申请法院强制执行，而是自行进行了拆除。且行政强制拆除行为应符合《行政强制法》的规定，行政机关实施行政强制行为应当遵循法定程序，依法作出拆除决定并履行催告、公告程序，并充分听取当事人陈述申辩。根据现有证据显示，上诉人未履行任何程序。综上，上诉人对被上诉人房屋的拆除行为程序明显违法，鉴于涉案房屋已被拆除，涉案行为已不具有可撤销内容，因此应予确认上诉人对于被上诉人涉案房屋的拆除行为违法。

　　裁判文书

　　西安铁路运输中级法院

　　行 政 判 决 书

　　（2020）陕71行终1253号

　　上诉人（原审被告）西安市长安区大兆街道办事处。

　　法定代表人赵力，主任。

　　被上诉人（原审原告）辛庚余。

　　上诉人西安市长安区大兆街道办事处与被上诉人辛庚余行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初958号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　一审法院认为，首先，违法建筑是指违反《城乡规划法》等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。对于违法建筑，各级政府应当协调土地、规划等相关部门依法予以查处。行政机关只有在有明文的法律规定的情形下，才能认定公民、法人或者其他组织的房屋属于违法建筑。本案中，并无证据证明涉案建筑已被土地、规划等相关部门按照法定程序认定为违法建筑。被告大兆街办在未经相关行政机关按照法定程序认定的情况下，径行将其作为违法建筑予以拆除，主要证据不足。

　　其次，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定,行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定,行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第五十三条规定,当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告大兆街办不仅未按照《行政强制法》所规定的的程序实施行政强制，其发出的《关于依法拆除中兆水库违法建筑的公告》和《责令改正土地违法行为通知书》的相对人是“中兆水库”，《违法建设自行拆除通知书》和《催告单》的相对人又是“辛庚余”，其作出行政行为的行政相对人亦不明确，属违反法定程序且事实不清。

　　再次，被告大兆街办作出的《责令改正土地违法行为通知书》、《违法建设自行拆除通知书》、《催告单》等文书未载明具体的法律条款。行政机关在实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，属适用法律、法规错误，亦构成违法。

　　关于原告诉称被告于同日对其种植的树木实施了强制清除，对养殖厂房予以强制拆除，造成其屋内大量物品被毁、现金丢失的主张，因其诉讼请求仅指向2020年4月25日的行政强制，且本案证据仅能证实被告大兆街办于2020年4月25日，对原告位于西安市长安区大兆街道中兆水库的房屋实施了强制拆除行为。对于当日是否存在树木的强制清除和养殖厂房的拆除，并无有效证据予以证实，故依法不予认定。原告辛庚余对此，可另案主张。综上，被告大兆街办于2020年4月25日对原告位于西安市长安区大兆街道中兆水库的房屋实施的强制拆除行为，事实不清、违反法定程序且适用法律、法规错误，构成违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告西安市长安区大兆街道办事处于2020年4月25日对原告辛庚余位于西安市长安区大兆街道中兆水库建设的房屋实施强制拆除的行政行为违法。

　　上诉人西安市长安区大兆街道办事处上诉称：1.一审认定案件事实不清，并遗漏案件关键性重要事实，且适用法律错误；2.案涉建筑为违法建筑，上诉人依法具有事实拆除的法定职权，且上诉人对案涉违建依照法定程序实施拆除，并无不当；3.被上诉人依法不具有本案诉讼主体资格。请求二审法院：1.请撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102行初958号行政判决书，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　被上诉人辛庚余答辩称：1.关于上诉人一审提交的通知、催告书等文件均未依法送达，且其直接采用其所认为的张贴方式送达违反了送达法律规定，且上诉人没有职权作出被上诉人房屋性质的认定，且无职权拆除被上诉人房屋;2.关于主体资格，被上诉人建设房屋时间为90年前后，营业执照颁发时间2013年，上诉人提交的证据相对方均是被上诉人，被上诉人系房屋所有权人，有权作为原告提起诉讼;3.依据《行政强制法》44条规定，上诉人的拆除违反该规定。

　　二审期间当事人均未提交新证据。

　　本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。

　　本院认为，本案的焦点为:1.被上诉人是否具备诉讼主体资格;2.上诉人的房屋拆除行为是否违法？

　　关于焦点1，被上诉人2020年4月19日作出的《违法建设自行拆除通知书》、4月20日作出的《催告单》的通知主体均为辛庚余，西安市长安区税务局2019年11月28日作出的《通知》通知主体亦为辛庚余。因此辛庚余与被诉行政行为有直接的利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，有权提起本案诉讼。本案也并非个体工商户直接向法院提起诉讼的案件，因此本案不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十五条第二款的规定。因此，被上诉人辛庚余具备本案的诉讼主体资格。

　　关于焦点2，本院认为，根据《土地管理法》第七十六条、第八十三条的规定，对违反《土地管理法》的违法建筑、构筑物及设施，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。本案中，上诉人向被上诉人发出的《违法建设自行拆除通知书》及《催告单》载明依据的是《土地管理法》，但对于被上诉人房屋的拆除，上诉人并未依据《土地管理法》的相关规定申请法院强制执行，而是自行进行了拆除。且行政强制拆除行为应符合《行政强制法》的规定，行政机关实施行政强制行为应当遵循法定程序，依法作出拆除决定并履行催告、公告程序，并充分听取当事人陈述申辩。根据现有证据显示，上诉人未履行任何程序。综上，上诉人对被上诉人房屋的拆除行为程序明显违法，鉴于涉案房屋已被拆除，涉案行为已不具有可撤销内容，因此应予确认上诉人对于被上诉人涉案房屋的拆除行为违法。

　　综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审诉讼费50元由上诉人西安市长安区大兆街道办事处承担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 孙　毅

　　审 判 员 蒋蒙蒙

　　审 判 员 蒲　晨

　　二〇二〇年十二月二十九日

　　法官助理 高　洁

　　书 记 员 寇江勇

　　来源：行政诉讼与行政合规研究