违法拆除历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿

　　裁判要点

　　在房屋征收过程中，对因历史原因造成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当依法予以甄别，综合考虑房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益、当时的立法状况等因素作出调查、认定和处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑。违法拆除历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。本案中，容可南的涉案房屋处于《房屋征收决定》确定的征收范围内，没有建设审批手续和产权证照，因未能在征收补偿安置方案确定的签约期限内达成补偿协议，被按照违法建设进行处理认定并强制拆除。但是，房屋是公民安身立命之本，家庭唯一住房涉及基本人权保护，公民安居利益高于建设规划利益。南宁市政府应当查明无证房屋是否因历史原因形成，是否属于家庭唯一住房，建设面积是否合法合理，是否存在加建、扩建、抢建等情况，并根据查明认定的结果及征收补偿安置方案，对同一征收范围内同等条件房屋，坚持同等条件同等对待的原则给予公平的补偿。双方可就补偿问题自行协商，协商不成的，应当及时作出征收补偿决定。

　　裁判文书

　　广西壮族自治区高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2020）桂行终710号

　　上诉人（一审被告）南宁市人民政府。住所地：南宁市青秀区嘉宾路1号。

　　法定代表人周红波，市长。

　　委托代理人胡承曦，南宁市住房和城乡建设局工作人员。

　　被上诉人（一审原告）容可南，男，汉族，1945年7月16日出生，住南宁市兴宁区。

　　一审第三人南宁市兴宁区人民政府。住所地：南宁市厢竹大道63号。

　　法定代表人林涛，区长。

　　委托代理人农宇莹，南宁市兴宁区司法局工作人员。

　　一审第三人南宁市住房和城乡建设局。住所地：南宁市金湖路59-1号。

　　法定代表人宁世朝，局长。

　　委托代理人杨梅，南宁市住房和城乡建设局工作人员。

　　上诉人南宁市人民政府（以下简称南宁市政府）因被上诉人容可南诉其及一审第三人南宁市兴宁区人民政府（以下简称兴宁区政府）、南宁市住房和城乡建设局（以下简称南宁市住建局）要求履行补偿安置职责一案，不服南宁市中级人民法院于2020年3月25日作出的（2019）桂01行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年7月6日组织各方当事人进行询问。上诉人南宁市政府委托代理人，被上诉人容可南及委托代理人，一审第三人兴宁区政府委托代理人，一审第三人南宁市住建局委托代理人，到庭参加询问活动。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。

　　南宁市中级人民法院一审查明：本案所涉房屋位于邕宾路××号××植物园内。因实施广西药用植物园改造升级项目，2014年5月5日，南宁市政府作出《关于对广西药用植物园改造升级项目实施房屋征收的决定》（以下简称《房屋征收决定》），决定征收邕宾路1-1号等约141户的房屋，并明确房屋征收部门为南宁市住建局前身原市城乡建委，房屋征收实施单位为兴宁区政府。同年5月26日，南宁市政府作出南征〔2014〕9号《南宁市人民政府关于对广西药用植物园改造升级项目实施房屋征收决定的公告》，该公告载明的房屋征收范围内的住户包括了容可南户。该公告第四条载明：“房屋征收签收期限：自房屋征收决定公告期限届满之日起6个月内。本次公告期限为：2014年5月26日—2014年6月4日。”该公告第十条载明：“逾期不能达成补偿协议的，由本机关依法作出补偿决定。依照补偿协议或补偿决定实施补偿后，被征收人应当在规定的搬迁期限内完成搬迁。”2014年10月8日，广西国正联合房地产评估咨询有限公司对容可南房屋出具《房地产估价报告》，该估价报告载明涉案房屋为砖混结构，建筑面积为330.42平方米，房地产评估总价为1468056元。容可南在规定的签约期限内未能达成补偿协议。

　　2015年2月12日，南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局（以下简称兴宁区执法局）对容可南的房屋（编号为15B08）作出《综合执法检查通知书》（编号：0004437），认为该房屋需要进行规划检查，要求该房屋户建设相对人在收到该通知之日起三日内携带被检查项目建设用地或建设工程规划许可证、施工红线图、施工图纸、房产证等有关手续到该局规划监察大队接受检查。同时，还制作了《南宁市规划行政处罚现场检查（勘验）笔录》，该笔录记载“房屋为一栋简易结构房屋，现已建至第一层，建筑面积约为850平方米”。同年2月15日，该局作出《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》（南兴执法规监公告字〔2015〕第〔0002976〕号），限该建设单位自该公告发布之日起十五日内到该局规划监察大队接受处理。同年4月10日，该局作出《限期拆除告知书》（南兴执法规监拆告字〔2015〕第〔021〕号），载明15B08户建设相对人未经建设、城乡规划行政主管部门批准，在南宁市新建的房屋违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设，根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第五项的规定，拟作限期拆除的处罚，告知该户对上述处理的事实、理由和依据如有异议，在收到该通知后三日内向该局书面提出陈述和申辩意见并可持有效批准文件和资料到该局进行复核处理，逾期视为没有异议。同年7月29日，该局作出《限期拆除催告书》（南兴执法规监催告字〔2015〕第〔428〕号），告知建设单位自该催告书发布之日起五个工作日内自行拆除该房屋，如逾期不自行拆除的，该局将强制拆除。同年8月6日，该局作出《强制拆除决定书》（南兴执法规监强拆决字〔2015〕第〔372〕号，以下简称372号强拆决定），决定对该房屋实施强制拆除。同日，该局作出《强制拆除公告》（南兴执法规监强拆公告字〔2015〕第〔197〕号），限房屋相对人于同年8月12日前自行拆除该房屋，并自行清理存放于该房屋内的财物，亦告知逾期不自行拆除房屋的，该局将对该房屋实施强制拆除，逾期不清理房屋内财物的，造成的损失由相关权利人承担。上述文书材料均以留置送达方式张贴在涉案房屋外墙，记载的拒签理由为“当事人不在现场”。2015年8月25日，15Ｂ08房屋被实施强制拆除。容可南未就上述认定其房屋为违法建设的行政行为提起过行政复议或行政诉讼。

　　因在征收补偿方案确定的签约期限内容可南与房屋征收部门达不成补偿协议，容可南于2016年6月13日向原南宁市建委提交《补偿、安置申请书》，请求对涉案房屋的补偿事宜作出补偿决定。原南宁市建委于同年6月14日收到上述《补偿、安置申请书》，于同年8月1日作出《关于广西药用植物园改造升级项目被征收人容可南反映补偿、安置问题的回复》，就容可南提出的作出补偿决定、房屋补偿安置和土地置换等问题进行答复，该回复告知容可南“截止目前，我委未收到兴宁区政府下达征收补偿决定的建议，请你携带相关材料向兴宁区政府提出作出征收补偿决定建议的申请，由兴宁区政府完善相关材料后，报关我委审核，符合政策规定的，向市政府申请下达征收补偿决定”。容可南于同年8月2日收到上述回复，于同年8月5日向兴宁区政府提交《补偿、安置申请书》，请求对涉案房屋的补偿事宜提出作出补偿决定的建议。兴宁区政府于同日收到容可南提交的上述申请书，但未作出答复或提请房屋征收部门报请作出补偿决定。容可南不服，认为根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条及涉案项目《房屋征收决定》第五项的规定，南宁市政府应当对容可南作出补偿安置决定，遂提起本案诉讼，请求：判令南宁市政府履行法定职责，对容可南作出补偿安置决定。

　　另查明，2007年5月9日，南宁市规划管理局对容可南作出南规监决字〔2007〕427号《行政处罚决定书》（以下简称427号处罚决定），认定容可南于2007年1月未经该局批准，擅自在南宁市房屋，建筑面积123.75平方米，该行为违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，构成违法建设，为此依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《南宁市城市规划管理条例》第五十条第一项的规定，决定：限容可南自接到决定书之日起十五日内自行拆除上述位于南宁市长堽路189号广西壮族自治区房屋。容可南不服，诉至法院。南宁市兴宁区人民法院于2007年12月10日作出（2007）兴行初字第19号行政判决，驳回容可南的诉讼请求。

　　再查明，根据南发〔2019〕5号《中共南宁市委南宁市人民政府关于印发〈南宁市机构改革方案〉的通知》第二条第二项第1点第（10）点的规定：“组建市住房和城乡建设局。将市城乡建设委员会的职责……整合，组建市住房和城乡建设局，作为市政府工作部门。不再保留市城乡建设委员会……”原南宁市建委的法定职权由南宁市住建局承受。

　　南宁市中级人民法院一审认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”本案中，《房屋征收决定》已经明确容可南属于房屋征收范围内的住户，而容可南在征收补偿方案确定的签约期限内未能与房屋征收部门达成补偿协议，按照上述条例的规定，房屋征收部门应当主动报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定，即南宁市住建局应当报请南宁市政府作出补偿决定。但作为房屋征收部门的南宁市住建局并未进行报请，南宁市政府亦未作出补偿决定。该条并未规定市、县人民政府作出补偿决定先由当事人申请，南宁市政府以容可南未向其申请作出补偿决定的理由作出的抗辩不成立，不予支持。即便上述条例没有规定当事人有先行申请的义务，但实际上，容可南也已经向有关部门提出过申请。容可南先向原南宁市建委申请作出补偿决定，原南宁市建委告知应先向兴宁区政府申请，容可南亦根据告知向兴宁区政府提交了申请，但到目前为止南宁市政府未作出补偿决定，属于不履行法定职责。

　　需要指出的是，根据现有证据，容可南的房屋状况并不清楚明确。从南宁市规划管理局2007年5月9日对容可南作出的427号处罚决定看，容可南在广西药用植物园有一栋123.75平方米的房屋被作出限期拆除的行政处罚决定；从征收过程中，评估机构的评估报告来看，容可南房屋为330.42平方米；从2015年4月23日兴宁区执法局作出限期拆除决定前所作的现场检查（勘验）笔录来看，容可南的房屋面积为850平方米。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”本案中，南宁市政府发布房屋征收决定公告时，已将容可南纳入征收范围内的住房，应当依据上述条例的规定组织有关部门依法对容可南的房屋进行调查、认定，并依法及时作出补偿决定。

　　综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决：由南宁市政府依法对容可南作出补偿决定。

　　上诉人南宁市政府上诉称：一、一审判决认定事实不清，涉案房屋已被认定为违法建设，并已依法强制拆除，不存在房屋状况不清楚、不明确的情形。二、南宁市政府不具有对容可南作出补偿决定的职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，违法建筑不予补偿。容可南在涉案项目征收范围内没有合法被征收房屋，不是被征收人，南宁市政府不具有对其作出补偿决定的职责。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，应予以撤销。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回容可南的诉讼请求。

　　被上诉人容可南答辩称：一、涉案房屋是历史原因形成的无手续房屋，也是被上诉人祖辈居住至今的唯一住房，不是违法建设，应依法予以补偿安置。涉案房屋原属于农村房屋，1958年12月18日，因自治区卫生厅征收土地而划归广西药用植物园，但房屋仍由原居住者居住使用，当时土地征收有补偿，村民房屋没有给予补偿。被上诉人祖孙三代，自解放前就居住于此，涉案房屋一直是全家唯一住房。涉案房屋被违法强制拆除后，被上诉人一家无房无地，只能暂时居住在广西药用植物园临时安排的铁皮房内，条件恶劣。二、涉案房屋未能办理产权证，是历史原因形成的。虽多方申请，但被上诉人与其他房屋使用人共63户均未办得产权证，广西药用植物园专门下发桂药园字（2003）16号红头文件，载明“不办证的，拆迁时按有证对待”。与被上诉人同类型被拆迁户有63户，其中51户已签订补偿安置协议并得到补偿安置，被上诉人及另12户未及时签订协议，就被认定为违法建设强制拆除，未得到任何补偿安置。三、南宁市政府对涉案房屋的面积调查认定不清。被上诉人的房屋有770.3949平方米，南宁市政府自请的评估机构未经现场勘验就只认定330.42平方米，兴宁区政府现场勘验又认定为850平方米。四、涉案《房屋征收决定》已列明被上诉人为被征收户，《房地产估价报告》亦对330.42平方米进行了评估，说明涉案房屋已经调查认定为合法建设，应予以补偿，仅因未能达成补偿协议就全部认定为违法建设，严重违法。五、对被上诉人等63户原住居民，因历史原因形成的特殊居住情况，政府职能部门都有发文给予安排与肯定，如南宁市法制办南法制审字（2005）115号、南宁市规划管理局（2003）325号给63户的答复，原自治区国土资源厅给广西药用植物园的（2003）486号函等文件。原南宁市国土资源局《关于容可南等63户群众信访事项的答复》也明确“以公寓方式在绿缘小区地块上划出63户的安置用地”。六、涉案项目已明确六个月内签订补偿协议，逾期未能签约的，由房屋征收部门报请南宁市政府作出补偿决定。南宁市政府依法应当作出补偿安置决定，却未履行该职责，一审判决其作出补偿决定合理合法，应予以维持。综上，南宁市政府的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　一审第三人兴宁区政府述称：一、涉案房屋权属、状况清楚明确。涉案房屋属2007年后建成的违法建设。所涉三个面积：一是2007年427号处罚决定认定一栋一层房屋，建筑面积123.75平方米，经南宁市兴宁区人民法院（2007）兴行初字第19号生效判决确定为违法建设；二是2014年《房地产估价报告》所载砖混结构房屋，建筑面积330.42平方米，系经项目业主广西药用植物园与项目工作组研究决定参照2002年1月由广西药用植物园进行原住居民普查的《广西药用植物园房屋面积登记表》所登记的容可南房屋面积作为评估面积，对此面积容可南并未提出异议；三是2015年兴宁区执法局《南宁市规划行政处罚现场检查（勘验）笔录》记载的“房屋为一栋简易结构房屋，现已建至第一层，建筑面积约为850平方米”，而根据现场检查（勘验）示意图，该处房屋为一栋一层及一栋二层砖混结构房屋，占地面积约600平方米，建筑面积约850平方米，系容可南另建、加建、扩建而来，容可南对兴宁区执法局认定为违法建设的行政行为未提起过行政复议或行政诉讼，故应予以认定。上述三个面积证实涉案房屋是2007年后建成的，容可南提交的《证据提交清单（补）》所涉证据9即2006年6月19日《报告》可进一步证实该事实。二、容可南自行放弃了诉权导致涉案房屋在法律上被认定为违法建设，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，对认定为违法建设和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿，故容可南要求履行补偿安置职责的理由不成立，应驳回其诉讼请求。综上，请求二审法院支持南宁市政府的上诉，改判驳回容可南的诉讼请求。

　　一审第三人南宁市住建局述称：同意南宁市政府的意见，请求二审法院依法支持南宁市政府的上诉请求。

　　二审询问过程中，南宁市政府、兴宁区政府、南宁市住建局认可，除了根据427号处罚决定拆除的123.75平方米违法建设之外，容可南当时在涉案土地上仍有300余平方米的房屋未被列入427号处罚决定认定的违法建设范围。

　　经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为本案定案依据。据此，本院确认一审判决查明的事实。

　　本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”在房屋征收过程中，对因历史原因造成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当依法予以甄别，综合考虑房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益、当时的立法状况等因素作出调查、认定和处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑。违法拆除历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。本案中，容可南的涉案房屋处于《房屋征收决定》确定的征收范围内，没有建设审批手续和产权证照，因未能在征收补偿安置方案确定的签约期限内达成补偿协议，被按照违法建设进行处理认定并强制拆除。但是，房屋是公民安身立命之本，家庭唯一住房涉及基本人权保护，公民安居利益高于建设规划利益。南宁市政府应当查明无证房屋是否因历史原因形成，是否属于家庭唯一住房，建设面积是否合法合理，是否存在加建、扩建、抢建等情况，并根据查明认定的结果及征收补偿安置方案，对同一征收范围内同等条件房屋，坚持同等条件同等对待的原则给予公平的补偿。双方可就补偿问题自行协商，协商不成的，应当及时作出征收补偿决定。

　　容可南的涉案房屋面积大小以及是否存在加建、扩建、抢建等情况不够清楚明确。本院询问过程中，南宁市政府、兴宁区政府均认可容可南确实存在约300平方米房屋不属于南宁市规划管理局427号处罚决定的违法建设处罚范围，征收过程政府委托评估机构所作评估报告认定容可南房屋为330.42平方米，2015年4月23日兴宁区执法局作出限期拆除决定前所作的现场检查（勘验）笔录认定容可南房屋面积为850平方米。在作出补偿决定过程中，南宁市政府应当依法作出调查认定，及时、依法、充分保障容可南的基本居住权利，同时，超出合法合理范围的建设面积依法不应补偿。

　　综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。上诉人南宁市政府的上诉理由不成立，本院不予支持。经对补偿问题协商调解不成，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人南宁市人民政府负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　周善能

　　审 判 员　叶　坚

　　审 判 员　陈　惠

　　二〇二〇年九月十六日

　　法官助理　杜翰洋

　　书 记 员　许　青

　　来源：行政诉讼与行政合规研究