行政协议案件的司法审查

　　行政协议案件的司法审查

　　行政协议的司法审查

　　行政协议既有一般合同协商性的特点，也具有行政法上权力性的特征，因此，如何有效平衡二者之间存在的冲突，就成为审理行政协议案件的焦点所在。早在二十世纪初，德国出现行政协议的雏形，后德国在三十年代承认了行政协议的合法性，在1976年制定行政程序法时，正式将行政协议纳入法制化轨道，该法明确规定了行政机关享有单方变更、解除协议的行政优益权，同时规定行政协议可以作为行政机关申请强制执行的依据，这些规定对于大陆法系国家行政协议的司法实践产生了广泛影响。在我国，2015年5月1日新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）首次将行政协议纳入行政诉讼受案范围，2019年11月12日实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称行政协议司法解释）进一步明确了行政协议案件的审理标准，但尚未形成系统、完备的审查体系。本文以近年来山东法院审理的行政协议案件为视角切入，从行政协议案件的主旨判断、程序审查、实体审查、裁判应对着手分析，以期构建行政协议案件的司法审查模型，从而为行政执法、行政诉讼、行政审判提供有益的探索。

　　一、行政协议案件的现状审视

　　数据和图表（略）

　　1.1 价值呈现

　　从行政协议案件的审理来看，行政协议作为国家治理的一种方式，具有行政处罚、行政强制等干涉行政所不具有的诸多优点。审理相关行政协议案件，既要坚持维护当事人合法权益的原则，也要坚决维护国家和社会公共利益；既要维护契约自由，保护当事人的意思自治，也要坚持依法行政，加强合法性审查，以充分实现行政协议的目的，从而实现行政协议促进良法善治的制度价值。

　　对行政机关而言。首先，利用行政协议方式实施行政管理，更能够获得行政相对人的支持。通过行政协议方式，行政机关可以在公私合作的基础上，迅速实现行政管理目的，同时在传统干涉行政的方式无法实现行政管理目的时，可以通过行政协议方式解决相关问题。其次，以行政协议方式进行行政管理，有助于减少争议与冲突。在订立、履行行政协议的过程中，特别是在征地拆迀、招商引资、规划管理、社会救助等领域，行政相对人与行政机关有充分的沟通与交流，可以有效的减少行政机关与行政相对人的利益冲突，既避免了官民对抗，又彰显出文明有序，确保法律效果、社会效果和政治效果的统一。再次，行政协议方式能够有效地减少行政管理成本，提高行政管理效率。利用行政协议来实现行政管理目标，提供公共福利，可以帮助政府大幅度减轻自身的财政预算压力，同时可以充分利用私人部门的运营效率和竞争优势，提高公共部门的生产和技术效率，实现公共利益最大化。以协议方式拆除违章建筑为例，不但减少了行政机关与行政相对人之间的对抗、降低了强制拆除的执法成本，而且有利于迅速、平和地消除违法状态。这种方式一方面实现了对违法建筑的拆除，另一方面又可以保障当事人的合法财产权益，不失为传统管理手段的一种有效补充。

　　对人民法院而言。首先，有利于充分发挥行政审判职能，监督行政机关依法行政，确保国有资产保值增值。通过对于行政协议的订立、变更、履行、解除等各个环节进行合法性审查，规范行政机关的行为，可以有效实现行政诉讼监督，避免民事诉讼不能审查公法行为的弊端，更好地维护社会公共利益。其次，避免民事诉讼与行政诉讼对于行政协议案件审理的相互推诿，避免对于因行政协议产生的争议陷入是行政争议还是民事争议的争论，加重当事人的诉累，进而降低行政效率，浪费司法资源。再次，通过行政审判，可以更好地规范行政机关的履约行为，更好地平衡兼顾当事人之间的利益以及国家与社会公共利益。对于行政协议能够继续履行的，法院应判令行政机关守信践诺，只有在不能继续履行协议或者无法实现协议目的时，行政机关的解约行为才能得到法院支持；对于行政协议无效可能导致国家与社会公共利益受损的，法院可以责令行政机关采取补救措施；对于发生当事人签订协议时无法预见的重大变化，导致当事人履约显示公平的，可以判令变更协议内容；对于行政机关单方变更、解除行政协议的，要严格相关适用条件，确保行政机关的行为符合正当程序。

　　1.2 问题凸显

　　通过对上述行政协议案件的深入分析，可以发现法院在审理此类案件时，存在着主旨判断（行政协议的识别）、合法性审查（程序审查+实体审查）及裁判作出标准不统一的问题。

　　一是行政协议案件的主旨判断标准不一致。行政协议的主旨判断主要体现在行政协议的正确识别上，主旨判断不一致主要表现为：一是对行政协议如何构成认识不清。如在张某诉某街道办息诉罢访协议案中，街道办查处张某违法占地，强制拆除其违法建设，后张某不断信访，街道办与张某达成协议，约定向其支付相关费用，后该协议在履行过程中发生争议。法院认为，该协议不是街道办在法定职责范围内签订的，不属于行政协议。实际上，是否在法定职责范围内签订协议并非行政协议的构成标准，若严格按该标准审查会把部分行政协议排除在外。二是对行政协议与民事合同如何区分判断不清。如在某公司诉某区政府侵犯企业经营权及行政赔偿案中，区政府与某公司签订协议，约定团购房屋200套。法院认定区政府与某公司签订协议属于行政协议，并对该协议进行了实体审查。而事实上，区政府与某公司签订协议的目的是为了实现单位职工的购房需求，并非为实现公共利益或者行政管理目标，故该协议应认定为平等主体之间签订的民事合同，而非行政行为。三是对行政协议的审理依据把握不清。如在李某诉某县政府房屋拆迁安置补偿协议案中，某公司与县政府签订补偿协议，后县政府未按照约定履行协议。法院审理认为，对于2015年5月1日前订立协议产生的纠纷，因当时的法律法规司法解释没有规定可以提起行政诉讼，故将该案拒之门外。显然，这种认识与行政诉讼法和行政协议司法解释的立法精神以及当前的行政审判理念并不相符。

　　二是行政协议案件的合法性审查标准不一致。行政协议的合法性审查既包括程序审查，也包括实体审查，这其中触及的问题主要集中在实体审查方面。一是对订立、变更、履行、解除协议是否应遵循行政程序认识不清。如在某公司诉某市政府解除燃气特许经营协议案中，市政府向某公司发出通知，决定收回其特许经营权，但在收回特许经营权的过程中，没有告知该公司陈述、申辩和听证的权利。一审法院认为，市政府的行为属于对燃气经营授权行政许可的收回，可以不进行听证。而二审法院认为，根据《市政公用事业特许经营管理办法》有关规定，市政府决定解除特许经营协议，收回特许经营权，应当告知相对方享有听证的权利，听取其陈述和申辩。二是对行政优益权的行使判断不清。如在某公司诉某管委会行政协议一案中，法院认为行政协议不仅具有行政性，还具有合约性，故行政机关单方变更、解除行政协议属于行使行政优益权，不仅要符合行政法的相关规定，也需要符合合同法规定的解除条件。这在一定程度上存在对行政优益权与合同解除权的不当理解。三是对行政协议的效力认定及履行把握不清。如在赵某诉某区政府不履行行政协议一案中，赵某起诉请求确认拆迁安置补偿协议有效，并判令区政府继续履行拆迁安置补偿协议，向其交付安置房。一审法院认为，区政府并未提供证据证实其与赵某签订涉案的拆迁安置补偿协议具有合法依据，遂判决确认协议无效。二审法院认为，因拆迁安置补偿协议一经签订，具有公信力和既定力，在区政府无证据证明拆迁安置补偿协议存在无效或可撤销的情形时，应当认定该协议真实有效并应继续履行。

　　三是行政协议案件的裁判应对标准不一致。关于行政协议案件如何裁判，行政协议司法解释明确了不同的判决类型，以实践中较为常见的解除协议案件为例，此类案件的裁判方式不一致主要体现在两个方面：一是履行协议案件审理中协议被解除的，存在多种裁判方式。第一种是判决继续履行协议。如在孙某诉某县政府继续履行征收补偿协议案中，法院认为，单方解除理由不充分，依据不足，且诉讼中解除不影响协议效力，仍应当继续履行协议，遂判决县政府全面履行安置补偿义务。第二种是裁定驳回原告起诉。在某公司诉某镇政府不履行征收补偿协议案中，法院认为，涉案协议已经被解除，镇政府的补偿行为虽与涉案协议不一致，但并未减损某公司的补偿利益，某公司仍要求继续履行涉案协议的基础已不存在，遂裁定驳回起诉。第三种是认为解除行为合法而判决驳回原告诉讼请求，并判决对解除协议造成的损失予以补偿。如在王某诉某县政府不履行征收补偿协议案中，县政府经重新测量发现王某房屋位于将建设道路的红线之外，遂单方解除协议，法院对解除协议合法性进行审查后认为解除协议合法，王某请求履行协议的基础丧失，遂判决驳回王某的诉讼请求并判令县政府对其损失予以补偿。二是解除协议行为合法的，是否应主动判决采取补救措施存在不同。有的法院认为原告未提出补偿请求，故无法处理。如在某公司诉区政府行政协议一案中，法院经审理认为解除协议行为合法，但某公司与区政府均未举示上述协议解除后应否补偿或补偿多少的相应证据，据此，关于上述协议解除后应否补偿或补偿多少的问题，无法一并处理，对此不作评述，某公司可另行主张。有的法院则在原告未提出补偿请求的情形下迳行判决采取补救措施。如在某公司诉某市环保局行政协议一案中，法院认为解除协议行为合法，在某公司未就补偿提出请求的情况下，仍判决市环保局对单方解除行为采取相应补救措施。

　　二、行政协议案件的主旨判断

　　审理一起行政协议案件，第一步首先应当理清该案的诉讼标的是什么，该案的主旨要件是否属于行政协议，如此才能进入行政协议的合法性审查阶段。关于行政协议的概念界定，最高人民法院在综合域外、我国台湾地区相关经验做法及当前行政审判实践的基础上，在行政协议司法解释第一条中给出了明确界定。所谓行政协议，是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。明确行政协议如何识别、行政协议与民事合同如何区分以及行政协议的审查依据，是审理行政协议案件的首要问题。

　　2.1 行政协议的识别标准

　　行政协议的性质识别包含四个构成要素：一是主体要素，即一方当事人必须为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。只有这四个要素同时具备，才属于行政协议。

　　（1）主体要素。行政协议的主体是行政机关和行政相对人，而行政机关是其中必不可少的主体。行政协议的当事人至少有一方应是行政机关，只有国家、地方团体和公务法人才能签订行政协议。行政协议当事人应有一方是行政主体，此为所有行政协议的必备要素。两类主体地位不完全对等，双方属于行政法律关系，在行政协议履行过程中，为实现行政管理目标，行政机关应作为主导方。行政机关的主导性体现为其在行政协议中的优益权。例如，在土地转让、政府采购中的指导、监督权，在行政协议履行过程中的单方变更、解除权，在没有依出让合同要求的期限和条件开发利用土地的惩治、处罚权等。

　　（2）目的要素。行政机关与行政相对人之间协商订立行政协议的目的，主要为“实现行政管理目标”毋庸多言，这与行政管理职责相契合。除此之外，该目的还可能是提供公共服务。如在政府特许经营协议中，此类协议目的通常是为确保行政协议当事人能够提供供电、供暖、供水等公共服务，故行政机关订立协议的目标，包括“实现公共服务目标”。为实现行政管理或公共服务目标能够体现出社会公共利益，但行政协议司法解释并未将为“实现公共利益”作为签订协议的目的，这是因为，不能假设行政机关订立行政协议都是为了公共利益，特别是在土地房屋征收补偿协议中，是否为了社会公共利益，属于法院进一步审理的实体问题。“任何一个行政目的都很容易与公共利益相结合，则会使任何行政机关所作行为的意图挂上行政目的的名义。使得一个行政行为的公私法属性界分，显得模糊。”

　　（3）内容要素。内容要素是指行政机关与行政相对人订立行政协议约定的内容是行政法上的权利义务。行政法上的权利义务较为抽象，较难理解，可以通过具体案件进行把握。如在某公司诉某市政府招商引资协议案中，涉案协议约定的权利义务，涉及多个行政管理领域，多项行政管理职能，并且存在行政权利义务的约定与民事权利义务的约定互相交织的情形。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性；而协议包含的工商、质监、房管、建设、交通等多个行政许可审批事项的约定，适用行政诉讼程序审理也更为适宜。

　　（4）意思要素。意思要素是指行政主体与行政相对人订立行政协议须经过协商，意思表示要真实一致。行政协议虽属广义行政行为，行政协议中行政主体有行政优益权，但这并不妨碍行政协议呈现的契约性、合意性的一面，缔结行政协议必须充分尊重当事人的意愿，行政机关不得强迫协议另一方缔结行政协议。民事领域的一些基本原则，如平等、自愿、诚实性用等原则同样适用于行政协议，这也是行政协议之所以能够适用民事法律规范、与民事合同的相通之处。行政协议一经签订对双方均有约束力，协议双方均应遵守协议约定，全面履行协议义务，否则将承担相应的违约责任。

　　2.2 行政协议的民事区分

　　2.2.1 缘何区分

　　行政协议与民事合同分属行政与民事两个不同的领域，二者通常是一种非此即彼的关系，也是审判实务中较难把握之处。行政协议与民事合同之所以要进行区分，其意义在于：一方面，在行政协议中行政机关享有行政优益权，为了维护公共利益，行政机关可以单方变更、解除协议，这与民事合同履行中应注重维护交易秩序稳定的价值理念不同；另一方面，民事合同尊重意思自治和契约自由，而在行政协议中行政主体应有相应的行政职能，以实现行政管理为目的。而且，两类合同产生纠纷后，适用于不同的诉讼程序，法律适用亦有不同。如果区分不清，经常出现行政诉讼案件推给民事，民事诉讼案件又推给行政，或者本应属于民事领域的案件纳入行政诉讼受理范围，致使当事人无所适从。

　　2.2.2 如何区分

　　如何对二者进行精准区分，通过行政协议上述构成标准分析不难看出，一般而言，行政协议与民事合同的区别在于，成立合同的主体、内容和目的不同，而非意思表示。民事合同的主体是平等地位的公民、法人或者其他组织，订立目的是公民、法人或者其他组织基于意思自治实现自身的、私人的权益，满足日常物质和文化生活的需要，内容是民事权利义务关系。而行政协议是行政机关的一种行政活动方式，同其他行政活动方式一样，是行政机关为实现行政管理或者公共服务目标而采取一种行政管理方式。

　　首先，就法律属性而言，行政协议与民事合同的根本区别在于客体，而非主体。行政协议要求行政机关参与形成的是行政法律关系，即行政法上的权利义务关系。此种行政法律关系的形成是行政机关执行行政管理职能所致，或为行使行政职权，或为履行行政职责。行政机关既可为行政协议主体，又可为民事合同主体。若行政机关并非以公权力主体身份参与形成法律关系，而是以平等民事主体身份行事，则难以构成行政协议。换言之，并非行政机关与相对方签订的任何协议均属于行政协议。如行政机关购买办公用品、签订办公用房租赁合同、单位职工宿舍楼建设合同等，均属民事合同。再如，在蔡某因诉某区政府行政协议案中，某公司于2008年获颁拆迁许可证。涉案安置协议所载相关内容为，拆迁人为某公司（甲方），被拆迁人为蔡某（乙方）。拆迁指挥部在该协议甲方处盖章。在安置协议签订时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》尚不存在，有效的是《城市房屋拆迁管理条例》。从安置协议的有关内容看，蔡某与指挥部协商确定的是拆迁补偿权利义务关系，本案没有证据证明安置协议的签订是区政府行使行政职权或者履行行政职责所致，协议内容也未显示有别于民事合同的行政法上的权利义务关系，故蔡某所持安置协议属于行政协议的主张难以成立。

　　其次，行政协议的签订目的是行政协议与民事合同的重要区别。如果签订协议的目的是为了实现民事权利需求，并非为实现公共利益或者行政管理目标，协议不涉及行政机关的行政管理职责，协议中也没有关于行政机关享有优益权等内容，就协议约定的内容而言，宜认定为平等主体之间签订的民事合同。反之，有些行政协议在满足行政管理或者公共服务目标之时，也会保障行政相对人的权益，这也符合行政协议的目的要素。此类目的要素是为了规范行政机关签订协议的行为，当事人不能以行政机关签订协议是为了“增加财政收入”等为由，认为此类协议不是行政协议而向法院提起民事诉讼。还有一种情况，虽然行政机关与行政相对人签订的协议有部分条款具有民事权利义务性质，但总体上是为实现公共利益或者行政管理目标，协议约定的权利义务，并非行政机关以机关法人身份而具有的民法上的权利义务，而是其履行行政管理职责过程中所行使的行政法上的权利义务，故此，该协议具有明显的行政协议属性。如在某公司诉某区政府不履行行政协议一案中，涉案投资协议是区政府及其委托的下属机构为实现行政管理和公共服务目标而签订的具有招商引资协议性质的系列协议。协议约定了包括项目立项、土地征收拆迁、规划管理、招拍挂程序和土地出让、政府配套政策与资金支持、企业投资规模和纳税要求、相关配套证照办理以及相关优惠政策落实等一揽子事项。上述系列协议虽有部分条款具有民事权利义务性质，但总体上是以国有建设用地使用权出让为基础的综合性招商引资协议，故该协议不宜认定为民事合同。

　　2.3 行政协议的审查依据

　　2.3.1 规范适用

　　从行政诉讼法到行政诉讼法适用解释，再到现如今的行政协议司法解释，可以说，审理行政协议案件所适用的法律规范一脉相承。人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范（如通用的行政诉讼法，审理国有土地出让协议纠纷适用的土地管理法、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定，审理政府特许经营协议纠纷适用的基础设施和公用事业特许经营管理办法等）的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范（如通用的原合同法、民法典等）。也即，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。

　　2.3.2 适用等级

　　虽然行政协议同时表现出行政性和协议性的特征，但是，将其明确为行政诉讼受案范围，主要是基于其行政性特质，而非协议性。因此，行政协议司法解释规定，人民法院审理行政协议案件要优先适用行政法律规范。行政法律规范没有规定时，在不与行政法、行政诉讼法的基本原则相抵触的情况下，可以适用民事法律规范。不是说行政协议既有行政性又有协议性，所以既可以适用行政法律规范，也可以适用民事法律规范。与民事合同类似，行政协议同样基于双方或者多方当事人的意思合致，同样具有合同当事人地位平等以及非强制性等特点。正是基于这种类似性，行政协议诉讼中才可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。在民事法律规范中，合同相对性原则具有基础地位。该原则是指，合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方才能基于合同向合同的相对方提出请求或者提起诉讼，而不能向合同相对方以外的其他主体主张。而行政协议却可以突破此种限制，这也是为何需要优先适用行政法律规范的原因。以当事人起诉请求确认行政协议无效为例，当事人实质是对订立行政协议行为不服提起行政诉讼，起诉是否符合法定起诉条件，应当依照行政诉讼法规定的起诉条件进行审查判断；订立协议行为是否合法有效，应当依照行政诉讼法和相关行政实体法律规范进行审查判断，民事法律规范的适用仅仅是行政法和行政诉讼法没有相应规定情形下的一种补充适用。

　　三、行政协议案件的程序审查

　　厘清审理行政协议案件的主旨构成后，第二步就进入行政协议的合法性审查阶段，该阶段与审理一般行政案件并无二致，主要对行政协议争议进行程序审查和实体审查。从审判实践来看，行政协议案件的程序审查主要集中在是否属于行政诉讼受案范围、诉讼主体是否适格、如何固定和明确诉讼请求以及是否超过诉讼时限四个方面。

　　3.1 诉讼范围

　　3.1.1 法律规制以内的情形

　　行政诉讼法将行政协议纳入诉讼范围，但对于行政协议的内涵和外延并没有更多的阐述，仅在第十二条列举了行政相对人认为行政机关“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议等协议”，可以提起行政诉讼。行政协议司法解释第二条将诉讼范围进一步明确为“政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议，矿业权等国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，政府与社会资本合作协议以及其他行政协议。”上述法律规制的变化反映出行政协议受案范围愈加广泛，可以预见，随着经济社会的发展，越来越多的新型行政协议将会出现。如将相关行政协议纳入民事诉讼范围，容易造成同一性质的协议争议由行政民事分别受理的混乱局面，抑或因其行政性民事诉讼不予受理，同时也意味着有关协议将游离于行政法制轨道之外，不利于及时有效解决行政争议，也不利于监督行政机关依法行政。因此，行政协议司法解释以“其他行政协议”作为兜底条款，非常具有必要性和前瞻性，司法实践中只要把握住如何区分行政协议这一前提，就能应对各种行政协议纠纷的挑战。

　　3.1.2 法律规制之外的情形

　　一种是，对于2015年5月1日前（行政诉讼法修改前）签订的行政协议，是否属于行政诉讼受案范围。行政诉讼法对此没有明确规定，行政协议司法解释第二十八条第二款规定：“2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”诚然，由于行政协议诉讼起步较晚，实践中存在将此类案件作为民事案件受理的做法。对于当事人于2015年5月1日前签订的具有行政协议性质的协议，如集体土地征收过程中签订的征收补偿协议，因2015年5月1日前的法律法规及司法解释未明确规定此类协议属于民事协议，此类协议也未约定选择民事诉讼或仲裁程序解决纠纷。在此情况下，法院应当尊重当事人对诉讼类型的选择权。当事人据此提起行政协议之诉，法院应当予以受理。另一种是，对于某类具有行政性质的民事合同提起民事诉讼后，民事裁定告知当事人应另行提起行政诉讼的处理方式。当事人提起民事诉讼后，法院驳回其诉请，并告知其应提起行政诉讼。在此情况下，如果人民法院的行政审判再以其不属于行政诉讼受案范围应由民事诉讼加以处理为由予以驳回，将使当事人告诉无门，而且造成法院内部互相推诿。就此类情况而言，适当的做法是，要么作为行政案件继续审理，要么就民事案件启动审判监督程序。比如，依据《城市房屋拆迁管理条例》规定签订的拆迁补偿协议，属于作为平等民事主体的拆迁人与被拆迁人之间订立的民事合同，理应通过民事诉讼途径解决。但因该协议与作为其制度替代品的房屋征收补偿协议虽然形式有异，但内容相似、功能同一，行政审判对其引起的争议作出处理，并不存在法律和事实上的障碍。因此，在民事裁定已告知当事人提起行政诉讼，且法院已作为行政案件立案的情况下，按照有利于实质解决争议和诉讼经济的原则，应当继续审理最为适宜。

　　3.1.3 实践中其他常见情形

　　除上述若干具体情形外，实践中还有以下几种常见情形值得关注。一是国有土地使用权出让协议。出让协议是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与相对方协商订立的，具有行政法上权利义务内容的行政协议。但为何此次行政协议司法解释未以“土地使用权”作为“国有自然资源使用权出让协议”的典型代表，而是以“矿业权”代之，这应是各方博弈、搁置争议的结果。长期以来，出让协议一直作为民事案件审理，但出让协议纳入行政诉讼受案范围已是大势所趋。二是是招商引资相关协议。地方各级政府及有关部门为发展经济，通过招商引资向社会及行政相对人作出的行政承诺，属于行政协议。行政机关对此应当守信践诺，不得随意违约毁约。三是政府采购协议。政府采购不一定全部是行政机关为了公共管理目的，很多是采购自用，故难以将政府采购协议统一定性为行政协议。而因政府采购法第四十三条明确规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”，实践中更倾向于将政府采购协议定性为民事合同。但政府采购法仅仅是明确了政府采购协议的法律适用问题，政府采购协议的性质界定本就存在争议。行政协议司法解释实施之后，政府采购协议的定性之争可能会更加激烈。四是土地流转协议。在农村土地承包经营权流转过程中，协议一方当事人因另一方（行政机关）对涉案土地的使用违反协议约定的用途为由提起行政诉讼，要求返还土地，实质上是关于协议履行以及协议解除后相关民事权利的处理问题，属于民事争议范畴。五是息诉罢访协议。息诉罢访协议是行政机关与行政相对人经协商一致签订的协议，该协议签订是为了维护社会和谐稳定和行政管理职能的需要，在政府职责权限的范围内处理信访事宜，协议内容具有行政法上权利义务的性质，属于可诉的行政协议范畴。

　　3.2 诉讼主体

　　3.2.1 原告主体资格判断

　　行政诉讼法第二十五条原则性规定了行政诉讼的原告资格，即“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。可见，对于行政行为，不仅是直接的行政相对人可以起诉，自身权益受到影响的利害关系人亦有权起诉。在行政协议法律关系中，行政相对人一般是协议的直接签订者，具有原告资格。那么，与行政协议有利害关系的非签约者是否具有原告资格？民事合同具相对性，其权利义务关系仅可约束合同双方当事人。行政协议采用民事合同之形式，合同相对性原则亦应遵循，但行政协议之所以称为行政，自有不同于民事合同之处。当行政协议属于补充或者替代诸如征收拆迁这样的单方高权行为，当行政协议具有针对诸如协议实际履行者、限制排除竞争者等第三方的效力，则不应简单地以合同相对性原则排除合法权益受到行政协议影响的第三方寻求法律救济。行政协议的功能是为了丰富行政机关的行政手段，增进行政相对方的合作与信任，扩大解决问题的弹性余地，如果法律、法规没有作相反规定，行政机关原则上有权以协议方式活动，但却不能通过协议方式扩大法定的活动空间，使之成为规避依法行政的特殊领地，更不能借此减损当事人的合法权益与救济权利。因此，行政协议争议并不仅仅局限于协议相对人之间，虽然行政协议具有相对性，但其订立、履行等过程可能会影响甚至处分第三方的权益，行政协议可以突破民事合同的相对性原理，非签约者只要能举证其与行政协议有利害关系，亦可提起行政诉讼。如在甲公司诉某市政府不履行行政协议案中，虽然涉案投资协议的签订主体为市政府和乙公司，但在协议履行过程中，甲公司已替代乙公司履行了合同义务、享受了合同权利，成为涉案协议的实际履行者，其与涉案协议具有行政法上的利害关系，具备原告主体资格。为此，行政协议司法解释第五条亦将行政协议的利害关系人明确为“参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人；其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。”

　　值得关注的是，如果行政协议争议涉及第三方的权益，即使第三方并未作为行政协议案件的原、被告参加诉讼，也应属于必须参加诉讼的当事人，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十七条之规定，人民法院应当依法通知其参加诉讼，第三方也可以向人民法院申请参加诉讼。如在甲公司诉某市政府履行行政协议案中，甲公司与市政府签订涉案燃气特许经营协议，但此前乙公司已经与市政府签订了特许经营协议，该协议与涉案协议在特许经营范围上有重叠。法院对涉案协议是否履行的判断，直接影响到市政府与乙公司之间协议的履行。因此，乙公司属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未通知其参加诉讼，属于遗漏了必要参加诉讼的当事人情形，构成程序违法。

　　3.2.2 被告主体资格判断

　　在行政协议法律关系中，与原告资格相对的是，行政协议案件的被告通常是直接签约的行政机关。但行政协议的签订主体并非一概是行政机关，也可能是接受行政机关委托的非行政主体，此时，委托签约的行政机关即为被告。如在李某诉县政府继续履行行政协议一案中，土地收购储备中心与李某签订的涉案国有土地使用权收回及房屋收购合同，实质是县政府委托土地收购储备中心以签订合同的方式收回国有土地使用权的行政管理活动，是县政府实现行政管理目的一种方式。再如在张某诉镇政府征收补偿协议一案中，某公司与张某签订涉案征收补偿协议，镇政府全程参与了该协议的协商、签订和履行，故张某与某公司所签订的协议，应视为行政机关委托。还有一种情况是，行政协议的实际履行者并非签订协议的行政机关，而是另一行政机关，该行政机关在享有权利的同时，履行了协议约定的义务，理应成为行政协议的一方当事人，并承担相应的法律责任。如在某公司诉某县政府履行工程款支付义务案中，尽管行政协议系某公司与镇政府所签，但从工程建设的组织实施、监督管理、资金拨付等情况看，县政府作为履行协议约定的支付义务主体，符合本案实际。

　　“被告恒定”是行政诉讼的一大特征，即被告恒定为行政机关，如果允许被告在诉讼中就该协议的订立、履行等提起反诉，则行政机关将会成为原告，这不符合我国行政诉讼的制度设计。因此，当法院受理行政协议案件后，行政机关就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，法院不予准许。对此，如果行政机关认为其合法权益因行政协议行为受损的救济途径是申请强制执行。行政协议司法解释第二十四条规定了行政机关在行政相对人不履约的情况下，可直接作出限期履约决定，相对方收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者未提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可申请法院强制执行该决定。这一制度也是区别于民事合同的重要特征。行政机关发出的限期履约决定，自送达就产生生效行政行为的应有效力，行政机关无需经历诉讼审理程序，即可申请法院执行其作出的履行决定。如在某公司诉某县政府不履行行政协议案中，涉案资产转让协议约定某公司关停并退出造纸行业，县政府受让某公司资产并支付对价。法院审查认为，当某公司不履行协议约定义务且行政机关又无法起诉的情况下，行政机关可以通过申请非诉执行或者自己强制执行的方式实现协议救济，不存在相对方不履行协议而行政机关无法救济的问题。

　　3.3 诉讼请求

　　3.3.1 固定诉讼请求

　　在行政诉讼中，如何行使诉权、包括选择和固定诉讼请求属于当事人的权利，当事人应当遵守行政诉讼法的规定，依照法定程序和起诉条件来提出诉讼请求，人民法院对此应当给予尊重和保障。事实上，如何列明诉讼请求对于行政协议案件能否胜诉至关重要，但这又往往容易被当事人忽略。行政协议司法解释第九条通过列举方式，指引原告如何在起诉状中陈述诉讼请求，结合行政协议争议发生在订立或履行的不同阶段、行政诉讼法规定的诉讼类型以及最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定》中涉及行政协议案由的规定，原告诉请类型基本固定为：第一，对行政协议的效力有异议，提起确认协议效力之诉或撤销、解除协议之诉，请求判决确认行政协议有效或无效，或者撤销、解除行政协议。第二，对行政机关不履行或不依约履行行政协议不服，提起履行协议之诉，请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定继续履行义务。第三，对行政机关变更、解除行政协议的行为不服，提起撤销行为之诉或确认行为违法之诉，请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行为或者确认该行政行为违法。第四，因相关行政协议行为给当事人造成损失的，提起违约、补偿或赔偿之诉，请求判决行政机关承担违约责任、补偿或赔偿。可见，行政诉讼中人民法院可审理的行政协议纠纷类型，与民事合同纠纷基本无异。当事人可以针对同一行政协议争议提出某一诉讼请求，也可以提出具有关联性的数个诉讼请求，要求一并审理。对于当事人提出的诉讼请求，人民法院应当把握其实质内涵和诉讼目的，进一步区分诉讼类型并依法裁判，以达到减少当事人诉累、实质性解决纠纷的目的，而不能直接代替当事人选择和固定诉讼请求。如在蒋某诉市管委会行政协议案中，蒋某与管委会签订征地拆迁补偿安置协议，后在协议履行过程中双方发生争议，蒋某提出了确认签订涉案协议的行为违法、撤销涉案协议、赔偿损失等多项诉讼请求。一审法院在蒋某的多项诉讼请求中自行决定其中一项并进行审理，处理方式确有不当。

　　3.3.2 明确诉讼请求

　　当事人提起行政诉讼，必须要有被诉行政行为，只有认为被诉行政行为侵犯其合法权益，针对被诉行政行为提出明确具体的诉讼请求，才符合法定起诉条件。当事人所诉行政行为指向的诉讼请求不具体、不明确，人民法院将无法进行案件的审理和裁判。在行政协议案件中，行政协议行为往往包括协议的签订、履行、变更以及解除等一系列行政行为，当事人对此提起诉讼，有必要明确具体的诉讼请求。究竟如何明确，需要基于上述选择和固定诉讼请求的方式作出判断。在田某诉某乡政府行政协议案中，田某因其与乡政府之间的拆迁协议发生争议，笼统请求确认行政协议行为违法，属于诉讼请求不够具体明确。根据行政诉讼法第五十一条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十八条第三款之规定，当事人提起行政诉讼，但诉讼请求不明确的，人民法院应当对当事人进行指导和释明，要求其予以补正，法院不能未经释明直接自行确认被诉行政行为，或者直接以诉讼请求不明确为由驳回起诉。在起诉状内容欠缺或者未正确表达诉讼请求的情况下，人民法院应当进行指导和释明，要求当事人完善起诉状内容、明确或调整诉讼请求。如在王某诉某县政府履行行政协议案中，王某提出多项诉讼请求，一审法院以王某所提诉讼请求不明确为由裁定驳回起诉，二审法院认为王某在诉讼请求中提出确认行政协议无效，是确认之诉，同时在诉讼请求中一并提出返还财产、恢复原状、折价补偿、赔偿损失等，是要求承担协议被确认无效后所产生的法律后果，王某在同一诉讼中所提的上述主张并非诉讼请求不明确的情形，法院对此应进入实体审理并作出裁判。

　　3.4 诉讼时限

　　3.4.1起诉期限与诉讼时效

　　为及时解决行政争议，避免行政管理秩序长期处于不稳定状态，法律明确了当事人提起行政协议诉讼，应在法定期限内进行。一般情况下，起诉期限是提起行政诉讼的一种法定起诉条件，而诉讼时效则为民事诉讼的一种实体判决条件。行政诉讼法明确将行政协议争议纳入行政诉讼受案范围之后，在行政协议争议领域区分适用起诉期限和诉讼时效变得非常必要，原因是一概适用起诉期限制度不符合行政协议兼具的公法性与私法性的双重属性。对行政协议案件诉讼时效和起诉期限进行细化区分主要涉及三种情形：其一，当事人对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，适用诉讼时效制度。诉讼时效参照民事法律规范确定，根据《民法总则》一百八十八条的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”并且，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，诉讼时效的抗辩只能由当事人在诉讼过程中援引，法院不得依职权主动审查。也即，当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。在某公司诉某区政府解除投资协议案中，某公司因区政府未按照约定履行协议提起诉讼。法院认为，本案系行政相对人对政府不履行投资协议提起的请求解除协议诉讼，应当参照使用民事诉讼法关于诉讼时效的规定，不再适用行政诉讼法起诉期限的规定，因此当事人提起本案诉讼并未超过诉讼时效。其二，当事人对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，适用起诉期限制度。起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定，即根据行政诉讼法第四十六条的规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”为此，行政相对人在起诉时，一定注意区分诉讼时效和起诉期限，以免因此丧失胜诉权或者诉权。由此也不难看出，起诉期限是基于行政机关的单方高权行为产生，无证据证明行政机关对行政协议作出单方行为，不宜适用起诉期限制度。如在李某诉某区政府行政协议案中，李某与区政府签订拆迁补偿协议，协议履行完毕后，李某认为协议中部分费用收取错误，起诉请求区政府退还多收取了契税、房产过户费等费用。一审法院以请求退还多收取的费用已超过法定起诉期限为由裁定驳回起诉。二审法院认为，本案并无证据证明区政府行使权力就补偿协议作出单方行为，一审适用起诉期限制度构成适用法律错误，依法应予纠正。其三，当事人提起确认行政协议无效之诉的，是否受起诉期限限制。从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十四条、第一百六十二条规定可以得出，重大且明显违法的行政行为即无效行政行为，自始、绝对无效，不因时间推移而具有合法效力。当事人对2015年5月1日之后作出的行政行为可以随时提起确认无效请求，不受起诉期限限制。同时，为避免出现当事人滥用确认无效诉讼请求以规避起诉期限制度的情况，原告一方应当对被诉行政行为属于无效情形举证，被告一方亦可提出证据否定对方主张。人民法院应当对行政行为是否属于无效情形进行审查，认为行政行为属于无效情形的，则不受起诉期限限制；认为行政行为不属于无效情形的，人民法院应当向原告予以释明。经释明，原告变更请求撤销行政行为的，人民法院应当继续审理并审查是否符合撤销之诉的起诉期限规定，超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。在王某诉某区政府确认征补协议无效案中，涉案拆迁补偿协议载明的签订时间为2016年12月15日，王某陈述该协议实际签订时间为2017年7月6日，时间节点均在2015年5月1日之后。因此，王某请求确认2015年5月1日之后签订的行政协议无效，不受起诉期限限制。一、二审裁定以王某的起诉超过起诉期限为由，裁定不予立案，适用法律错误，应予纠正。

　　3.4.2 除斥期间

　　所谓除斥期间，是指法律对某种权利规定的存续期间，主要适用对象为形成权，如变更权、撤销权、追认权等，其制度目的在于督促权利人尽快行使权利，以维护交易秩序和合同的稳定性。司法实践中，当事人主张撤销或者变更行政协议的，法院应当审查其行使撤销权、变更权的期限是否符合法律规定，以此判断其起诉是否超过法定时限、是否符合法定起诉条件。除斥期间与诉讼时效在制度设计上虽具有一定共性，但也存在不同之处，比如法院可依职权主动审查以确定除斥期间是否届满。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”并参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第73条“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护”之规定，行政相对人所主张的行政协议的撤销权、变更权等，应适用上述一年除斥期间的有关规定，且该除斥期间依法为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定，超过该期间，相关权利消灭，不符合行政诉讼的受理条件。如在陈某诉某县政府变更行政协议案中，陈某与县政府于2012年10月26日签订补偿协议，且所要求变更的内容已于同年实际履行完毕，属于起诉时行为成立已超过一年的情形。即便按照陈某所主张的，其系2015年3月27日才得知当时所签协议显失公平的，则其最迟也应当在2016年3月27日之前向法院提起变更之诉，故现如今陈某提起本案诉讼已超过了变更权行使的一年除斥期间，该变更权已经灭失，不符合行政诉讼的受理条件，应当裁定驳回起诉。

　　四、行政协议案件的实体审查

　　如何对行政协议进行实体审查是审理行政协议案件的重中之重。行政协议具有“两面性”，既有行政性又有合协议性，是行政性和协议性的创造性结合，其因行政性有别于民事合同，又因其协议性不同于一般行政行为。也即，行政协议因协商一致而与民事合同接近，但又因其为实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性而有别于一般民事合同。因此，与民事合同纠纷中人民法院根据双方约定条款审查双方的权利义务不同，人民法院对于行政协议纠纷则需要从行政性和协议性两个维度进行实体审查。比如，审查行政机关是否具有行政协议所涉行政法律关系的管理职权，双方意思表示是否真实，协议内容是否合法有效等情形。

　　4.1 行政协议的行政性审查

　　行政协议的行政性审查，一般是指审查行政协议的订立、履行、变更及解除是否符合行政法律规范。这是对行政协议进行实体审查的第一步。行政协议强调行政性是必要的，唯有如此才能解释为什么行政协议需要在行政程序相关法律中进行规定，并且应获得行政复议、行政诉讼救济，也能解释在行政协议中行政机关为什么享有单方变更、解除行政协议等有别于民事合同的优益权。为此，行政协议司法解释第十一条规定，人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。具体来说，上述规定可以依次概括延展为以下几方面内容。

　　4.1.1 审查是否具备相应职权

　　审查行政机关是否具备相应职权主要针对行政机关在协议签订及履行过程中是否履行相应法定职责、是否存在滥用职权等情形。行政机关是否具备相应职权、具备法律规定的缔约资格，是审查被诉行政行为是否合法的前提和基础。以签定和解除行政协议为例，一般来说，签订行政协议的一方主体没有签约权限和行为能力，其签订的协议不能依法成立，有权签订协议的一方主体才有权解除协议。但是，不排除签订协议时存在行政授权和行政委托的情形，也不排除协议签订者与实际履行者不一致的情形，作为实际履行者，可以突破合同相对性的限制，成为有权解除协议的一方主体。如在某公司诉县政府搬迁补偿协议案中，相对人与政府签订企业搬迁补偿协议，约定政府按货币形式安置。法院认为，在行政协议纠纷案件中应该贯彻双重审查的裁判原则，既要审查行政协议的效力性，又要审查行政行为的行政性。对于本案，与相对人签订合同的相对方乃是已被政府撤销的机构“管委会”，其无权实施签约行为，因此该签订协议的行为违法。

　　4.1.2 审查适用依据是否正确

　　审查适用依据主要针对行政协议成立本身，判断行政协议在签订及履行过程中所依据的法律法规是否正确，或者协议约定的内容是否具备法律法规的相关依据。在某银行诉某镇政府行政协议案中，某银行针对某镇政府与第三人签订的征地拆迁补偿合同提起确认无效之诉。征地拆迁补偿合同第二条虽约定了被征土地及房屋拆迁补偿，但并无证据证明对涉案国有土地使用权及房屋的收回、补偿遵循《中华人民共和国土地管理法》第五十八条或《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条等条款的规定进行，相关约定显然缺乏依据。因此，在法律规定非常明确的情况下，涉案征地拆迁补偿合同及相关补偿约定明显缺乏依据，构成无效行政行为。最终法院认定征地拆迁补偿合同不具有无效情形，构成适用法律错误，依法应予纠正。

　　4.1.3 审查是否遵守相应程序

　　大多数行政协议在签订及履行过程中不仅要符合合同条款，还要符合明文法律规范，需要审查是否遵守法定或正当程序。强调程序的正当性，通常要求行政机关在签约、履约或解约的同时，应当向协议相对人履行基本的告知义务，告知相对人有关原因及能否采取措施予以克服，以保证对方的陈述申辩、提出异议、寻求救济等权利，进而体现出程序的合法性和正当性、体现出比民事合同更加严苛的注意义务。例如，在王某诉某县政府解除行政协议案中，县政府通过邮寄方式发送解除合同的通知。虽然涉案合同中并无通知送达的约定，法院以当地行政程序法规，认为县政府未先以直接送达的方式送达行政文书，存在法定程序错误的问题。可见，行政机关在缔结、履行、解除行政协议过程中，不仅要关注条款内容，同时亦需要注重行政法律规范对于其作出行政行为的实体、程序等方面的规定。再如，在某公司诉某市环保局履行特许经营协议案中，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。可见，在行政行为作出时，陈述、申辩等权利是行政相对人的法定权利，行政机关对此应履行必要的告知义务，否则构成程序违法。市环保局通知某公司收回其特许经营权，通知中明确告知相对人在收到通知之日起30日内具有提出书面申辩或要求举行听证的权利，相对人如果认为被诉行政行为侵犯其合法权益，可以通过行使申辩、听证的权利进行补救，这与上述规定相契合。

　　4.1.4 审查行为是否明显不当

　　审查行为是否明显不当主要促进法治政府和政务诚信建设，尤其对行政机关违反承诺甚至违约毁约的，要依法支持行政相对人的合理诉求，这也是信赖利益保护原则的价值所在。但是，行政机关作出的行政协议必须建立在依法行政的前提下，即行政机关达成的协议必须在其具有裁量权的处置范围内，且不违反法律法规的强制性规定，不会损害国家利益或社会公共利益。在土地房屋征收过程中，征收补偿的款项均来源于公共财政，对征收补偿款不进行合理控制必然会对社会公共利益造成不利影响。行政机关在组织实施征收与补偿工作时，必须遵守法律法规的规定，符合征收决定及房屋征收补偿安置方案的要求，对被征收人给予公平补偿。行政机关违反法律规定，超出征收决定的范围或者征收补偿安置方案确定的补偿标准，签订的补偿协议，人民法院应当作出否定性评价。不能将信赖利益保护原则置于依法行政之前，无原则的以牺牲社会公共利益来强调政府对所作承诺的遵守。如在某公司诉某区政府征收补偿协议案中，某公司仅有72.5平方米房屋及土地在征收红线范围之内，对该部分的征收亦不影响该公司对剩余土地的使用。因此，区政府与该公司签订征收补偿协议，约定对该公司实施整体征收，超出该次征收的红线范围，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，该行为明显不当，不具有法律效力。

　　4.2 行政协议的协议性审查

　　行政协议的协议性审查又称效力性审查、合同性审查、合约性审查，是指行政协议的订立、履行、变更、解除是否符合民事法律规范（通常为合同法律规范），是对行政协议进行行政性审查之后所进一步采取的审查方式，是行政协议实体审查的重中之重。司法实践中，对行政协议进行协议性审查主要集中在审查协议的效力及履行，即是否合法有效、是否依约履行、是否依法变更或解除。

　　4.2.1 审查行政协议是否合法有效

　　一是行政协议的有效判断。一个行政协议需具备哪些要件，才能认定为合法有效？合同法第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。类比民事合同的有效要件，行政协议合法有效的要件主要包括三个方面：一是行政相对人具有签订协议的行为能力。对于行政机关而言，一般需要行政机关具有相应职权，前述在行政协议的行政性审查中对此已进了论述。对于行政相对人而言，一般具有完全行为能力。限制行为能力人、无行为能力人不得亲自签订协议，可以由其定代理人代为签约。例如，土地管理部门可以与限制行为能力人的法定代理人签订征收补偿协议。在特定的行政协议中，还需要行政相对人具有特殊的缔约能力。如在政府特许经营协议中，相关企业需要具备特许经营所需要的资质。二是要有真实的意思表示。这是意思自治原则在行政协议中的反映。意思表示不真实，对协议的效力会产生直接的影响。如果存在欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危致使协议显失公平等情形，可能导致协议被变更或者撤销；如果存在欺诈、胁迫情形，且损害国家利益的，还可能导致协议被确认无效。三是要符合法律或社会公共利益。与民事合同不同，考虑到行政协议的公法属性，行政协议并非不违反法律规定就可以成立，必须符合法律规定。如有的地方为规避征地补偿程序，直接由开发企业与村民签订置换协议、土地补偿协议等，均违反法律规定。此外，行政协议的签订及履行都应当以诚实信用为原则，同时约定内容不能不加合理控制地损害社会公共利益，维护公共利益与遵守诚信原则作为行政法与民法的共同基本原则，在本质上并无适用先后或高低之分，对其价值衡量和判断应依具体的情由而定。据此，行政协议一经签订，协议双方意思表示真实，符合法律规定或社会公共利益，应认定协议合法有效。在对行政协议的效力进行审查时，要对依法行政、保护相对人信赖利益、诚实信用、意思自治等基本原则进行利益衡量，从维护契约自由、维持行政行为的安定性、保护行政相对人信赖利益的角度，慎重认定行政协议的效力。在时某诉二七区政府确认行政协议违法案中，涉案安置补偿协议是二七区政府在实施城中村拆迁改造过程中，与时某经过充分协商自愿签订的行政协议，是双方的真实意思表示，应认定为合法有效。

　　二是行政协议的无效判断。行政协议无效，是指行政协议自始不发生法律效力。行政协议兼具行政性和合同性，对于行政协议的无效判断，要以行政诉讼法第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”关于确认行政行为无效的规定为基础，结合合同法第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”关于合同无效情形的规定，在依法行政原则与保护相对人信赖利益、诚实信用、意思自治等基本原则之间进行利益衡量，只有在行政协议存在重大、明显违法，违反法律法规的强制性规定，损害国家利益、公共利益及他人合法权益等情形时，才能确认协议无效，否则应当认可行政协议的效力。动辄将双方经磋商达成合意的行政协议退回原点，既阻碍行政协议功能的发挥，也有悖于行政协议订立目的的实现。例如，在徐某诉某市政府房屋补偿安置协议案中，徐某与市政府签订产权调换补偿协议书，法院对该协议书进行了行政民事双重审查，认为协议书因突破了安置补偿政策，应视为约定内容没有依据，属于无效情形；同时履行协议书可能增加政府在旧城改造中的公共支出，侵犯整个片区的安置秩序，由此该协议书损害社会公共利益，违反合同法第五十二条的规定，应被认定为无效协议。再如，在任某诉某市政府土地征收行政协议案中，任某与市政府签订的补偿安置协议系双方真实意思表示，该协议签订后，其又实际领取了补偿款。该协议并不存在重大明显违法，损害国家利益、公共利益或他人合法权益等无效情形，最终法院判决驳回任某的诉讼请求。

　　需要注意的是，关于行政协议部分约定无效的处理问题。行政协议部分约定无效，就是有些协议条款虽然违反法律规定，但并不影响协议其他条款的效力。那么，无效部分是否影响协议的整体效力呢？罗马法有“有效部分不因无效部分而受影响”的规定。合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”具有可分性内容的行政协议，协议部分无效，不影响合法部分的效力，即容许行政协议部分有效、部分无效的情形存在。但当部分无效将影响有效部分的效力，或者将导致整个协议无缔约可能性、或者导致整个协议履行不公平的，应当确认行政协议整体无效。在某公司诉某市政府履行行政协议案中，某公司与市政府签订合作协议，其中第二条约定安丘市政府直接向讯驰公司出让开发用地使用权，违反了《中华人民共和国招投标法》有关排除第三人参与竞标的规定，属于违反法律的强制性规定，应确认该条款无效。因涉案协议所确定的该公司的义务已经实际履行完毕，若因该条款无效进而确认协议无效，已不具有现实性和可行性，故从合同的稳定性、公平性角度考量，该无效条款并不影响协议其余部分的效力，协议的整体效力继续存在。

　　三是行政协议的可撤销判断。行政协议的可撤销，是指由于行政协议意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的协议归于消灭。对于可撤销协议，撤销权不行使，协议继续有效；撤销权行使，协议自始无效。合同法第五十四条规定了可撤销协议的情形，即：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”除依据合同法上述规定对可撤销情形进行审查外，还应当审查当事人行使撤销权的期限是否符合法律规定的除斥期间。从行政协议的特点来看，构成行政协议可撤销的情形主要是两种：一是因重大误解而订立协议。重大误解，是行为人自己的过失、缺乏经验、信息欠缺等造成的，对于这类协议，不能将其等同于无效行政协议一样处理，而应当允许当事人请求变更或者撤销。需要注意的是：第一，误解须是“重大”误解。包括对协议的性质、对方当事人、协议标的物以及标的物的质量、数量、履行地点、履行期限等发生误解。对于协议无关紧要的细节不构成重大误解。第二，误解是订立协议的原因。正是误解导致了协议的订立。如果没有这种误解，当事人就不会订立协议。二是在订立协议时显失公平。显失公平，是一方当事人在欺诈、胁迫、乘人之危或者缺乏经验的情况下订立的是当事人之间权利义务关系严重不对等的情形。这类协议主要是当事人权利义务很不对等、经济利益严重失衡，违反了公平合理原则。据此，原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院应当审查是否符合法律规定的可撤销情形。在王某诉某度假区管理办公室房屋搬迁协议案中，王某与政府签订房屋搬迁协议，法院认为王某在签署协议时存在被暴力、胁迫的可能，难以认定签订行政协议系相对人的真实意思表示，且政府亦有违反行政程序正当原则的行为，故法院判决撤销该协议。

　　4.2.2 审查行政协议是否依约履行

　　一是行政协议的履约义务。关于全面履行的适用。合同法第八条、第六十条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应当按照约定行使权利、履行义务。行政协议司法解释第十一条规定，原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。根据上述规定，行政协议由当事人双方协商订立，体现公私合意，那么对行政协议条款内容的理解，就需要严格遵照合同法的规定及契约精神。行政协议一经签订，应当具有公信力和既定力，行政协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，行政机关无证据证明其签订及履行协议过程中存在合同法第五十四条所规定的重大误解或违背一方真实意思表示等协议可撤销的情形，抑或存在行政诉讼法第七十五条以及合同法第五十二条所规定的损害国家利益、社会公共利益等可构成协议无效的情形，应认定该协议真实有效，对双方当事人均有约束力，双方均应按照协议约定全面履行义务。

　　关于信赖保护的适用。行政协议双方要本着诚实信用的原则，遵守双方达成的合同约定。在协议已订立生效且部分履行的前提下，行政机关仅仅以协议订立过程中存在不符合行政管理之情形为由不履行协议，不利于维护政府的公信力，亦有悖于行政协议制度设立的初衷和合同法规定。在某规划公司诉某县政府土地开发整理行政补偿案中，在行政法律规范没有规定某项行政协议必须以书面形式订立的情况下，可以适用合同法对于合同形式的相关规定。合同法第十条第一款规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，行政机关与行政相对人协商约定由相对人一方投资案涉土地开发整理项目，双方虽未签订书面协议，但依据在案证据可以认定双方存在事实上的土地开发整理合作关系。相对人对涉案土地进行了实际投资开发整理。无论从落实国家政策、兑现政府承诺的角度出发，还是从公平角度出发，行政机关均应对相对人的工作成果予以一定的补偿。行政协议需要协议双方秉承诚实信用的原则切实履行协议义务，尤其作为行政机关一方，更应当作为诚信履则的典范，发挥示范效应，保证行政协议的有效履行。在行政协议内容有明确约定的情况下，应当以协议为准。当事人对行政协议内容的理解有争议的，应当按照协议所使用的词句、协议的有关条款、签订协议的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。如果行政机关对约定内容事先没有作出明确界定，协议签订后又不能作出合法有据的解释，此种情形下应作出对行政相对人一方有利的解释，以防止行政机关借此侵害相对人的合法权益。

　　二是行政协议的违约行为。违约行为，是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。违约行为的情形多种多样，司法实践中，行政协议双方的违约行为主要表现为以下两种：一是不履行协议义务。所谓不履行协议义务，又称毁约行为，指协议一方拒绝履行任何合同义务。二是履行协议义务不符合约定。所谓履行协议义务不符合约定，是指迟延履行合同义务、履行合同义务有瑕疵或者不完全履行合同义务的行为。

　　关于不履行协议义务的判断。在行政协议履行过程中，经常遇到行政机关无正当理由单方终止履行、拒绝履行协议的情形，致使相对人的协议目的无法实现，此种行为属于违约行为。在张某诉某区政府行政协议案中，张某与区政府经过充分协商自愿签订的安置补偿协议，是双方的真实意思表示，符合合同法的有关规定。行政机关在签订安置补偿协议过程中，处于主导地位，应已了解张某的房屋及宅基地情况和相关补偿规定，双方在协议中对张某宅基地实际使用面积已经进行了确认。现行政机关以张某的宅基地面积超过法定标准且未经确权为由拒绝履行协议，违反了诚实信用原则，损害了行政相对人的信赖利益和协议约定的义务，构成违约，故法院判决行政机关继续履行协议约定的义务，并无不当。

　　关于履行协议义务不符合约定的判断。在行政协议履行过程中，履行协议不符合约定主要有三种情形：（1）迟延履行。迟延履行是指协议一方无正当理由，在协议规定的履行期届满时，仍未履行相应义务。协议中未约定履行期限的，协议一方在另一方提出履行催告后仍未履行债务，就是迟延履行。如在齐某诉某区政府房屋征收补偿协议案中，齐某与区政府拆迁指挥部签订棚户区改造回迁安置协议，但区政府迟迟未履行回迁安置协议。法院审理认为，在涉案协议约定的履行期限届满，区政府仍未履行该协议，且该协议具有履行的现实可能的情况下，区政府应当遵循诚实信用原则按照协议约定全面履行义务。区政府未按约定的期限交付房屋，即构成违约，应当承担违约责任。法院应当在查明案件事实的基础上，依法判令区政府在棚户区范围内继续履行协议并承担逾期安置期间的违约赔偿责任。（2）瑕疵履行。瑕疵履行又叫不适当履行，是指协议一方作出的履约行为不符合法律规定或协议约定的标准，甚至因此造成他人人身、财产的损害。如在某公司诉某管委会行政协议案中，某公司与管委会签订土地置换协议，约定管委会用14.19亩土地进行置换补偿。协议签订后，管委会对7.19亩土地的置换履行完毕，对剩余土地的置换未予履行。法院审理认为，在相对人已履行涉案协议约定义务的情况下，管委会对协议约定的7亩土地逾期十年多未交付给相对人，也未按照协议约定履行相关规划义务，已构成严重的违约行为。相对人因该违约行为丧失了涉案协议中已约定的部分交换利益，无法顺利实现签订协议的目的，其由于长期无法使用置换土地迟迟不能开展建设活动而遭受的经济损失是客观存在的。在此情况下，要求赔偿因违约造成的经济损失是当事人的正当权利。（3）不完全履行。不完全履行又称不完全给付，是指协议一方虽然以完全给付的意思为给付，但给付不符合债务本旨。如在某水厂诉某县政府履行行政协议给付义务案中，法院审理认为，根据审计结果、工程建设完成实际等情况，确认县政府支付某水厂284052.54元。据此，并根据县政府已于2013年9月接管该水厂的事实，县政府应于2013年10月前履行行政协议给付义务，但其至今尚未完全履行，属逾期付款，构成违约行为。县政府未按约定履行协议的继续履行义务及因此给当事人造成损失所应承担的赔偿责任，应置于同一行政协议给付之诉中整体解决。

　　4.2.3 审查行政协议是否依法变更解除

　　一是关于行政机关变更行政协议的审查。行政协议的变更，是指在协议成立以后，不改变协议主体而使协议内容发生变化的行为。行政机关对行政协议条款的变更需要有正当事由，需要符合法律规定或合同约定。行政机关可以选择协商式的处理方式，与行政相对人协商变更行政协议。但在特殊情况下，为了更好地实现公共利益或者行政管理目标，行政机关可以基于行政优益权单方变更协议，这是对协议的履行作出单方调整，有时也是基于协议存在某种违法的情形，不必双方达成合意。依法行政原则要求行政协议保持合法的状态，撤销一切违法的行政行为。但行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。由此可见，行政优益权可以看作是行政机关在合同框架之外作出的单方处置行为，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以改变。相对人如因违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照合同规范作出调整，尚无行使行政优益权的必要。在王某诉某区政府变更行政协议案中，法院审理认为，区政府与王某签订了搬迁补偿安置协议书，但区政府调查核实，王某刻意隐瞒了与他人合作建房的事实，若此协议履行必将损害其他二十二户居民的合法权益，故区政府作出被诉变更行政协议并无不当。

　　当行政机关缺乏行使行政优益权的条件，行政机关对行政协议条款的单方变更，既不符合协议约定，履行过程中也未涉及法定事由及国家利益或社会公共利益。那么，行政机关的变更行为不符合法定的行政机关单方变更行政协议事由，应适用合同法的相关规定。合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。行政机关对协议的单方变更未能取得行政相对人一方的认可，该变更行为不发生效力。如在某公司诉某区政府变更行政协议一案中，某公司与区政府签订地块改造协议，根据协议约定，该公司应当支付拆迁补偿安置金1000万元、稳定保证金100万元、拆迁服务费163.37万元，该公司实际交纳了2263.37万元，其后区政府通知该公司应交纳动迁安置补偿保证金总计4500万元，该通知属区政府对协议条款的单方变更，并未有法律规定行政机关可以单方改变动迁安置保证金数额的约定，本地块改造协议履行中也未涉及法定事由及国家利益或社会公共利益。因此东区政府的变更行为不符合法定的行政机关单方变更行政协议事由，区政府对协议的单方变更未能取得当事人认可，该变更并未发生效力。

　　二是关于行政机关解除行政协议的审查。行政协议在签订时具有违法情形的，可能导致协议无效或者可撤销，所以，已经被确认无效或者撤销，自始不发生法律效力。在协议依法成立之后，在履行完毕之前，可能因被解除而丧失效力。所谓行政协议的解除，是指行政协议成立之后，当事人在法定或者约定的解除协议的条件成就时，依照法定程序使尚未履行完毕的行政协议丧失效力的法律行为。司法实践中，对解除行政协议的行为进行效力性审查一般是对行政协议的解约内容进行审查，审查行政协议的解除条件是否成立。判断解除条件是否成立，根据出现的解约情形不同，可分为法定解除条件是否成立和约定解除条件是否成立。

　　所谓法定解除，是指法律规定的解除协议的条件成就时，解除权人可以直接单方行使解除权。根据合同法第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。也即，在行政协议履行过程中，出现上述情形时，解除行政协议的法定条件成立，行政机关可以单方解除行政协议。法定解除协议体现出单方性和强制性的特点，实务中，行政机关经常基于行政优益权单方强制解除行政协议。但行政机关动辄以影响社会公共利益为由行使行政优益权，往往令协议相对人难以接受，也给司法审查判断带来一定的难度。行政优益权作为一种强制性的行政管理手段，在解决行政协议问题时要慎用。行政协议作为一种新型管理方式，作为契约的一种类型，终究离不开合同原理的规范约束，协议问题更适宜交给协议本身来解决。审查解除行政协议的法定条件是否成立，更需要看是否符合合同法上述条款规定的五项情形之一，前四项（不可抗力、迟延履行、违约行为等导致合同履行不能的情形）为法定解除的具体情形，第五项为兜底条款。兜底条款可以结合行政协议司法解释第十六条“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为……”进一步明确。换言之，“法律规定的其他情形”可以是“可能出现严重国家利益、社会公共利益的情形”。实际上，上述条款的表述最终均可归为一点，就是判断某种情形的出现是否影响行政协议目的实现、损害社会公共利益，这与行政优益权殊途同归。相比而言，运用合同规范解决行政协议问题更容易让协议相对人接受，也更符合现代契约精神。甚至，还可以进一步理解为，合同法定解除情形也是行政机关可以行使行政优益权的情形，行使行政优益权解除可以构成法定解除的特殊形式。上述规定也进一步为行政优益权的行使提供了法律支撑。这样认识和处理，即便运用行政优益权解除行政协议，也不至于简单、粗暴。

　　所谓约定解除，是指当事人在协议中明确约定（存在解约条款），协议履行中出现特定的解除条件成就时，当事人一方或者双方有解除协议的权利。根据合同法第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。也即，在行政协议履行过程中，协议各方约定的解除条件成立时，行政机关可以依约解除行政协议。约定解除协议更加柔性，体现出当事人之间更多的意思自治，在民事合同中较为常见，但目前来看，在行政协议中尚不多见。事实上，约定解除也可以是法定解除（行使行政优益权解除）的表现形式，约定解除与法定解除（行使行政优益权解除）并无必然分界。法定解除（行使行政优益权解除）可以通过双方在协议中约定的方式来体现。相信，随着我国行政协议制度的发展深化，行政协议约定解除必将得到广泛应用。

　　法定解除（行使行政优益权解除）和约定解除往往体现于行政机关单方解除协议行为。与民事合同不同，行政协议的解除，考虑到行政协议所代表的国家利益或社会公共利益，作为相对人一方的原告不能行使单方解除的形成权。原告解除协议要通过行政复议或行政诉讼程序进行。因此，从解除权行使的方式和效果上看，约定解除、法定解除（行使行政优益权解除）均应依法进行全面审查。值得注意的是，法院在对行政机关单方解除行为进行审查时，在适用法律依据、认定事实、解除程序等方面仍应进行具体案件具体分析，不能一概而论。

　　五、行政协议案件的裁判应对

　　人民法院在对行政协议进行程序审查和实体审查的基础上，需要根据案件具体情形依法作出裁判。对止于程序审查、尚未进行实体处理的行政协议案件，人民法院通常以裁定驳回起诉的方式作出裁判。对进入实体审查的行政协议案件，要区分不同情形，分别作出相应裁判。行政协议司法解释第十二至二十二条是关于行政协议纠纷案件判决类型的规定。根据“诉判一致”的原则，一般情况下，法院会根据当事人的诉请作出相应的判决。为了更方便适用，在吸收和借鉴上述规定的基础上，结合当事人的诉请，被诉行政行为经过实体审查后，可以从以下三方面对判决类型重新作出整合、判断。

　　5.1 涉及行政协议效力问题的判决方式

　　5.1.1 行政协议认定为有效时的处理

　　行政协议经过行政性审查和协议性审查后，协议内容被认定为合法有效，或者协议部分条款无效，不影响协议其他条款的履行和协议的整体效力；当事人请求确认行政协议有效的，人民法院应当判决确认行政协议有效；除此之外，针对当事人提出的涉及行政协议效力问题的其他诉请，人民法院应当判决驳回当事人的诉讼请求。

　　行政协议经审查后发现，协议的订立、履行过程中虽然存在违法情形，但不足以否定其效力，撤销协议会给国家利益、社会公共利益、他人合法权益等造成重大损害或者行政行为程序轻微违法，尚未达到撤销的程度，故可以保留行政协议的效力；结合行政诉讼法第七十四条、第七十六条之规定，人民法院应当判决确认行政协议有效，同时判决确认行政协议的订立行为违法，但不撤销该行为；如有其它损失产生，还可以判令行政机关采取相应的补救措施或承担赔偿责任，以弥补当事人因此造成的损失。

　　需要强调的是，判决采取补救措施，主要是指采取防止对原告基于行政协议形成的权益造成损害或者扩大对原告造成损害的措施。判决承担赔偿责任，则需要当事人提出具体的赔偿类目、数额，并提供证据证明，在其未提出赔偿请求的情形下，不宜直接判决赔偿。在某燃气公司诉某政府特许经营协议案中，相对人首先与政府签订燃气特许经营协议之后，政府又与另一相对人签署特许经营协议。法院认为，政府存在将同一区域具有排他性的独家特许经营权先后重复许可给不同主体的行为，该重复许可行为违法，为保护相对人利益和社会公共利益，政府应采取补救措施对双方经营地域范围进行界定，妥善解决各方经营权争议。

　　5.1.2 行政协议认定为无效、可撤销时的处理

　　行政协议经审查被认定为无效或可撤销后，自始不发生协议履行的效力，未履行的也不再履行，人民法院应当判决确认行政协议无效；当原告以行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形为由请求撤销协议的，该协议经审查后发现符合上述可撤销情形，人民法院可以判决撤销该行政协议。

　　行政协议无效、被撤销后会产生一定的法律后果，合同法第五十八条规定了三种法律后果：返还财产、折价补偿、赔偿损失。另外，根据行政诉讼法第七十六条的规定，行政协议效力确定不存在的，可以同时责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，还可以判决被告承担赔偿责任。返还财产，一般情况下是指，原告对于已经交付的财产享有返还请求权，而接受财产的行政机关则有返还财产的义务，返还财产范围应当以恢复原状、恢复原价值为标准，即便已经交付的财产已经减少或者不存在了，也要承担返还财产责任。所谓折价补偿，也是恢复原状的表现形态，如果不能返还财产或者没有必要返还的，应当采取折价补偿方式。例如，征收补偿协议涉及的房屋已经被拆除。赔偿损失，一般情况下，行政协议效力导致的纠纷应当按照恢复原状标准来进行赔偿。如果行政协议的撤销、变更、解除是由于行政机关依照法律规定行使的行政行为导致的，应当按照国家赔偿法规定的行政赔偿标准来进行赔偿。如果是按照合同法上关于撤销权、变更权、解除权等形成权的规定行使的，应当承担合同法上的损失赔偿责任。折价补偿，也是恢复原状的表现形态，如果不能返还财产或者没有必要返还的，应当采取折价补偿方式。例如，征收补偿协议涉及的房屋已经被拆除。赔偿损失，一般情况下，行政协议效力导致的纠纷应当按照恢复原状标准来进行赔偿。如果行政协议的无效或撤销完全是由于行政机关依照法律规定行使的行政行为导致的，应当按照国家赔偿法规定的行政赔偿标准来进行赔偿。如果可以按照合同法的规定认定协议无效或撤销，应当承担合同法上的损失赔偿责任。因此，行政协议无效、被撤销后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。因行政机关的原因导致协议被确认无效或者被撤销，还可以同时判决责令采取补救措施；给原告造成损失的，应当判决予以赔偿。当事人根据协议无效条款的约定，以未履行的标的计算其损失，没有法律依据。对此，人民法院可以选择适用，以确保行政机关承担恢复到如同没有订立协议时的责任。

　　5.2 涉及行政协议履行问题的判决方式

　　5.2.1 行政协议认定为不履行或不依约履行时的处理

　　行政机关不履行或者不按照约定履行行政协议时，经审查能够认定该行政协议无效，相关约定内容不能作为判决行政机关履行给付义务的主要证据和依据，继续履行的条件不能成就，当事人申请行政机关履行相应义务的理由不能成立，人民法院应当判决驳回当事人的诉讼请求。

　　行政机关不履行或者不按照约定履行行政协议时，经审查可以认定该行政协议有效，行政机关无正当理由不履行行政协议的，人民法院应当判决行政机关继续履行行政协议约定的义务，而不必单独在判项中确认不履行的行为违法。具体来说，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条“被告不依法履行、未按照约定履行协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”的规定，结合原告诉讼请求，判决行政机关继续履行，并明确继续履行的具体内容；行政机关确实无法履行或者继续履行已无实际意义的，人民法院可以判决行政机关采取相应的补救措施；给原告造成损失的，应当判决予以赔偿。“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”判决是法律责任条款，适用上述条款的前提是要对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议行为的合法性作出判断。该条款的适用条件是被诉行政协议行为违法情形下的责任判决方式。责任判决方式不能单独适用。对于不履行协议义务行为的合法性，人民法院应当依法作出判断，在此基础上才能考虑对原告的赔偿或补偿问题。在某商贸公司诉某区政府拆迁补偿协议案中，相对人与政府签订了房屋及土地收购货币补偿协议，相对人同意政府收购其房屋，但是对房屋性质、面积以及补偿金额未进行约定，后双方对适用何种补偿标准发生争议。法院认为，该协议不存在合同法第五十二条等规定的以欺诈、胁迫等手段签订收购协议的情形，不宜完全否认该协议的合法性，同时判决政府对相对人的房屋损失采取补救措施。

　　行政机关不履行行政协议与行政机关撤销或解除行政协议发生竞合时，如何处理？当事人向人民法院起诉要求判令行政机关继续履行行政协议。诉讼中行政机关同时又作出撤销或解除行政协议的行为，此时人民法院应当在履行协议一案中就该撤销或解除行为一并进行合法性审查，并作出相应裁判。而不能迳以该行政协议已被撤销或解除，当事人所诉继续履行协议的前提条件及事实依据已不存在为由，驳回其诉讼请求。当事人即使对行政机关撤销或解除行政协议的行为撤回起诉，并另行提起诉讼，其核心诉求并未发生变化，仍是要求行政机关继续履行行政协议。为节约司法资源，避免当事人诉累，实质化解行政争议，人民法院应当对行政机关不履行行政协议以及撤销或解除行政协议的行为一并进行合法性审查，并依法作出裁判。

　　5.2.2 行政协议构成违约时的处理

　　关于违约责任与赔偿责任如何区分的问题。在民事领域，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。违约责任是合同责任中一种重要的形式，违约责任不同于无效合同的后果，违约责任的成立以有效的合同存在为前提的。同理，行政机关承担违约责任的前提在于行政协议已依法成立且其存在违约行为。行政诉讼法第七十八条的规定借鉴自合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”关于违约责任的规定，行政机关依照该条款承担的法律责任类似于违约责任，即责任产生于对履行义务的违反。因此，行政机关不履行或不依约履行行政协议所承担的赔偿责任，可称之为违约赔偿责任。并且，行政协议未约定违约责任并不能成为行政机关不承担违约赔偿责任的理由，人民法院应当在查明案件事实的基础上，依法判令行政机关承担逾期履行期间的违约赔偿责任。另外，因行政机关违约造成行政协议解除的，也不影响其承担赔偿损失的责任。一般来说，赔偿损失的范围包括直接损失和间接损失（可得利益损失）。这种基于合同法和合同约定形成的行政机关违约责任以至赔偿责任，与行政机关因行政行为违法而产生的国家赔偿责任并不完全相同。在国家赔偿法上，责任产生于对法定职权的违反，即赔偿因违法行使职权给当事人人身、财产权益造成的损失。行政协议案件的赔偿责任实质是行政协议行为侵权的国家赔偿责任与行政协议违约责任的法律竞合。民事诉讼中，发生民事侵权与违约赔偿法律责任竞合的情况下，当事人只能选择其一提起民事诉讼。根据行政诉讼法第二条规定，行政诉讼只能是行政行为侵权的国家赔偿责任，除非法律、法规或规章另有规定，行政机关一般不承担违约责任，更不能判决行政机关既承担行政赔偿责任，又承担协议违约责任。

　　行政机关不履行或不依约履行行政协议的行为构成违法，原告在履行期限届满之前起诉请求其承担违约责任的，人民法院应予支持；原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持；行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令行政机关给予补偿的，基于信赖利益保护，人民法院应予支持。人民法院经审理认为行政机关的行为不构成违约而是行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效；因被告的行为造成行政协议无效的，人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任。原告经释明后拒绝变更的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求。

　　关于行政协议违约金数额的确定问题。根据合同法第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，人民法院有权根据当事人请求对协议约定的过分高于损失的违约金予以适当减少。行政协议未约定逾期付款违约金标准或损失赔偿额的计算方法。合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因行政协议没有约定逾期付款违约金标准或损失赔偿额的计算方法，参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，可以按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付逾期付款违约金。

　　5.3 涉及行政协议变更解除的判决方式

　　5.3.1 行政机关单方变更、解除行政协议的处理

　　对于法院经审查认定行政机关单方、变更解除协议的行为合法，尚未给原告造成损失的，应当判决驳回当事人的诉讼请求，不予判决补偿；如果对原告造成了损失，就可以同时判决予以补偿。需要注意的是，判决损失补偿一般发生在行政机关在履行协议过程中作出了变更或解除协议的行为，当事人对该行为不服要求撤销，实质是希望继续履行行政协议。在补偿的具体标准上，如果案件审理能够查明的，可以判决确定的标准或者数额；如果双方的证据及陈述不足以证明损失数量或金额的，则判决行政机关在一定期限内给予补偿未尝不可。

　　对于法院经审查认定行政机关单方、变更解除协议的行为存在行政诉讼法第七十条规定的“主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，明显不当”等违法情形，导致该行为应予撤销或部分应予撤销，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并判决行政机关重新作出行政行为。

　　对于法院经审查认定行政机关单方、变更解除协议的行为违法，人民法院可以判决撤销该行为，但协议尚能继续履行的，结合行政诉讼法第七十八条的规定，人民法院可以判决行政机关继续履行协议、采取补救措施，给原告造成损失的判决予以赔偿。在认定解除行为违法时方可判决采取补救措施，行为合法的，是判决补偿，两者存在明显区别。如在崔某某诉某县政府招商引资案中，政府发布招商引资优惠政策的通知，作出招商引资的奖励承诺，但是相对人一直向政府主张兑现奖励承诺未果，政府对奖励条款作出限缩性解释，明确将相对人排除出奖励范围。法院认为，政府对奖励条款进行限缩解释的行为属于运用行政优益权对协议进行单方面变更的行为，该解释不符合社会公众的正常理解，属于滥用行政优益权，从而认定该解释无效，判决政府继续履行奖励承诺。

　　对于法院经审查认定行政机关单方、变更解除协议的行为存在实体正确、程序违法的情形，协议不宜继续履行的，但符合行政诉讼法第七十四条的规定，该行为应确认违法但不予撤销的，人民法院可以判决单方变更、解除行政协议的行为程序违法，但不撤销该行为；如有其它损失产生，还可以判令行政机关采取相应的补救措施或承担赔偿责任。例如，在某燃气公司诉某市政府解除特许经营协议案中，相对人与政府签订天然气综合利用项目合作协议，约定由相对人在寿光市从事城市天然气特许经营。由于相对人不能在合理的期限内完成天然气项目的建设，导致无法实现给居民供气的公益目的，损害了社会公共利益，法院认为在实体上政府解除协议的法定条件成立，但是在解约程序上，政府未能依据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条的规定告知相对人享有听证的权利，未能履行相应的告知义务，导致行政机关解除协议的行为违反法定程序。法院进一步论证，如果因为程序违法而撤销该行为将会影响城市发展和居民生活，因此判决该行为违法但不予撤销，由政府采取补救措施，同时补偿相对人的合理投入。

　　5.3.2 行政相对人请求变更、解除行政协议的处理

　　行政协议确定的内容明显违反法律法规等相关规定，又不符合当事人的真实意思表示，且产生显失公正后果，原告要求变更的，人民法院可以直接判决变更。行政诉讼法第七十七条第一款规定的变更判决主要是针对行政处罚、行政确认等单方行为的，故其所规定的变更判决适用情形并不能与行政协议案件形成很好的呼应。故此，行政协议变更判决的适用情形可以参照合同法第五十四条规定的立法精神。根据该条款可以抽象出直接变更合同的两个法定考量因素，一个是意思表示的真实性，一个是订立协议的公平性。此两个因素再加上协议内容的合法性，就可以成为行政协议变更判决的三个主要考量因素。

　　行政协议解除后，解除之前的协议关系仍然有效，除非损害国家利益、社会公共利益，法院一般应当予以认可。因此，原告请求解除行政协议，法院经审查认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除协议。合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定了解除协议的法律后果。即，解除行政协议后，协议确定的尚未履行的义务免除，不再继续履行。如果能够恢复原状、返还财产的，应当恢复原状、返还财产；不能恢复原状、返还财产的，应当通过补偿、赔偿方式予以救济。

　　由于法律法规或政策出台导致当事人签订的行政协议不能履行，以致协议缔约目的不能实现，原告请求法院判决解除协议的，人民法院应予支持。如果协议双方对于因法律、法规或政策出台导致协议不能履行均无过错，对于责任如何承担，人民法院可依据合同法第九十七条的规定作进一步处理。如果行政机关迟迟不依约履行行政协议，后因法律规定的变化导致协议无法继续履行，人民法院应当确认行政机关不履行协议义务的行为违法，并可以同时根据行政诉讼法第七十八条的规定，判决解除协议。

　　作者：山东省高级人民法院行政庭课题组

　　来源：专注行政法