【收藏||行政诉讼实务36问】

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　　【行政诉讼实务解答36问】涉及闲置土地，治安管理处罚、政府信息公开、行政赔偿、工伤保险、工商登记、假借其他村民名义虚假诉讼等

　　问答目录

　　 1、问:行政机关作出《闲置土地决定书》后，对该土地长期不进行处理，土地使用权人是否可以以行政不作为起诉行政机关，要求行政机关按相关行政法规履行职责?

　　2、问：《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条规定的故意伤害他人身体的违法行为，其认定是否需要伤害结果?

　　3、问：政府信息公开案件，当事人重复申请政府信息，是否可以裁定驳回起诉？

　　4、问：当事人的行为已经构成情节较重情形的，可否再适用《治安管理处罚法》第十九条的规定减轻或者不予处罚?5、问：1997年发布的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(法发199710号)第二十八条明确规定，当事人在提起行政诉讼的同时并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿清求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。

　　6、问：具体内容根据行政诉讼法解释第159条规定，行政机关在申请强制执行前可以申请人民法院采取财产保全措施，但该条未明确是否应在诉讼期满后提出。关于申请财产保全管辖法院的确定。

　　7、问：根据《政府信息公开条例》第十六条之规定，行政执法案卷信息可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。法律法规和规章末作规定的情况下，行政执法案卷信息的认定标准如何确定?公安机关执法过程中产生的信息是否均应认定为行政执法案卷信息，不予公开?

　　8、问：用工单位违法转包给不具备用工资格的组织或者自然人时，工伤保险责任承担的问题。

　　9、问：职工上下班途中发生交通事故，事故发生主要原因与事故责任承担不一致时，"非本人主要责任”应如何界定?

　　10、问：强制拆除房屋及行政赔偿案件，一审中未主张利息，二审中增加利息的请求，能否一并审理具体内容。一、强制拆除房屋及行政赔偿案件中，上诉人在一审要求确认行政机关强拆行为违法并赔偿损失(包括房屋损失、屋内物品损失)，一审法院支持了部分屋内物品损失的请求。二审中，上诉人增加利息损失的上诉请求，能否一并审理?二、以后遇到同类案件，人民法院是否应当主动释明利息损失属于赔偿的范围?

　　11、问：集体土地中补偿标准是否属于行政诉讼受案范围？

　　12、问：工伤保险行政案件的原告是否可以包含签订雇主责任保险合同的保险公司。

　　13、问：行政处罚权赋权后，被赋权部门没有执法人员，行政处罚权由谁行使?

　　14、问:征收公告下发后，能否再对征收范围内的建筑作违建认定？《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定:"市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。"根据该条的规定，征收公告和决定下发后，是否绝对不能再对该范围内的建筑作违建认定，如确属查实违反土地管理法、城乡规划法等规定的非法占地，擅自建筑的建筑物均不能再认定违建吗?

　　15、问:超龄劳动者参加了工伤保险，因公受伤，工伤保险部门应否支付“两个一次性”？

　　16、问：在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权财产权法定职责的起诉期限如何计算?

　　17、问：拆除违法建设的举报人仅以12345投诉反映违法建设的案件可以程序性驳回起诉还是要进入实体审理？

　　18、问：当事人的同一违法行为已被公诉，行政机关是否应当等待刑事案件的裁判作出后，再进一步处理相关行政案件?

　　19、问：行政非诉执行审查案件中，罚款处罚的金额虽在处罚幅度范围内，但明显违反行政处罚法过罚相当原则的，是否属于不予执行的情形？

　　20、问:职工早退在回家途中发生交通事故是否可以认定为工伤？

　　21、问:个体工商户登记的经营者和实际经营者不一致，行政处罚程序由实际经营者参与，并向行政机关提交虚假的授权委托书，登记的经营者对行政处罚事宜甚至不知情，行政机关以登记的字号为被处罚人作出处罚决定书并送达后，被处罚人不申请复议、不提起行政诉讼，也不履行处罚决定确定的义务，但却将个体工商户字号注销。此后，行政机关向人民法院申请强制执行，怎样列被执行人？在实际经营者提交的授权委托书不真实的情况下行政处罚决定是否合法?法院是否应当准予执行?　

　　22、问：装饰装修工程中可能存在违法分包转包情形时，工伤认定是否需要以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提?　　

　　23、问：现行《行政复议法》受案范围没有明确规定是否包括行政协议。

　　24、问：行政协议案件中能否提出规范性文件附带审查?在征地拆迁赔偿等行政协议案件中，能否提出规范性文件附带审查?赔偿标准是否属于规范性文件?　

　　25、问：行政机关在支付补偿款后，能否依据补偿安置协议的约定，不经被征收人同意直接拆除被征收人房屋？

　　26、问：《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定的损害是否适用于对善意第三人造成损害的情形?27、问：村委会作为基层群众自治性组织是否具有宅基地审批的相应职责，能否作为行政诉讼被告？

　　28、问：行政机关委托其他组织实施行政处罚是否应有行政处罚法以外的法律法规规章授权？

　　29、问：行政机关委托实施行政处罚，由委托行政机关还是由受委托组织进行集体讨论？30、如何认定镇政府履行了“责令村民委员会依法公布”有关事项的职责？

　　31、涉及超半数村民以村民委员会的名义提起行政诉讼过程中，村民名单中有的人员已经死亡或者迁出，是否构成虚假诉讼？

　　32、问：超龄务工人员在从业前与公司签订协议，约定非因公司工作原因造成的工伤事故，公司概不负责。超龄务工人员在上下班途中发生交通事故死亡公司是否承担工伤保险责任?

　　33、问：有很多单位，在与劳动者订立劳动合同时，约定“在工作过程中发生意外责任自负”，在这种情况下，引发的工伤保险待遇纠纷是否还能认定为工伤?

　　34、当事人一方称对方逾期提交证据，超过举证期限为由，不予质证，法院对该证据如何认定?

　　35、问：相对人的国有土地使用权到期后向自然资源部门申请续期，自然资源部门以国家对于住宅类国有土地使用权到期后如何续期尚没有明确规定以及案涉房屋即将纳入征收范围为由，未予办理。征收时，政府对案涉房屋的补偿价值扣除了相应土地使用权费用，认定土地价值为0。对于国有土地使用权到期的房屋进行补偿，是否应扣除土地使用权价值?

　　36、问:工厂职工未经批准，距离下班时间还有两个多小时提前离开工作岗位，在回家路上发生本人无责任的交通事故，当场死亡，这种情况下是否构成工伤?

　　问答正文

　　1、问:行政机关作出《闲置土地决定书》后，对该土地长期不进行处理，土地使用权人是否可以以行政不作为起诉行政机关，要求行政机关按相关行政法规履行职责?

　　解答：

　　根据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条:"禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条:“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”以及国土资源部《闲置土地处置办法》第十四条第二款的规定，负有相应职责的行政机关应对闲置土地作出相应处理决定(如:无偿收回土地决定)，根据最高院的行复(2023)33号的回复，无偿收回土地决定属于行政处罚，闲置土地使用权人以及闲置士地的抵押权人作为行政相对人和利害关系人，均可以对闲置土地无偿收回决定申请行政复议或提起行政诉讼，闲置土地使用权人以及闲置土地的抵押权人对行政机关预无偿收回土地亦享有陈述、申辩、请听证的权利。但闲置土地使用权人以及闲置士地的抵押权人针对行政机关对闲置土地怠于履行收取土地闲置费或无偿收回等职责的行为，因该怠于履责行为未增加其义务亦未减损其权利，对其合法权益不产生实际影响，因而缺乏诉的利益，其起诉应予驳回。再者，行政机关无偿收回土地决定前应对闲置土地的原因进行调查核实，应以行政相对人不存在免责事由为前提。闲置土地使用权人以及闲置土地抵押权人的合法权益，完全可以通过其享有的陈达、申辩、申请听证以及对无偿收回土地决定提起行政复议或行政诉讼得以实现，无需针对行政机关对闲置土地息于履行职责申请行政复议或提起诉公的必要，检察机关对国有建设用地闲置问题，应督促相关行政机关收取土地闲置费或依法无偿收回，检察机关对负有相应职责的行政机关的履责情况予以监督，可通过发检察建议等方式督促行政机关依法全面履职。因此，行政相对人(土地使用权人)以及闲置土地抵押权人不应以行政不作为为由，提起履责之诉。

　　2、问：《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条规定的故意伤害他人身体的违法行为，其认定是否需要伤害结果?

　　对治安管理处罚法第43条规定的故意伤害他人身体的构成要件，倾向性意见认为，是否构成故意伤害同殴打一样，不以是否有伤害结果论。只要有证据证明行为人实施了殴打他人或故意伤害他人身体的行为，不论其是否造成被侵害人受到伤害，均构成违法治安管理行为，应当予以治安管理处罚、至于是否造成伤害结果则是作为裁量的依据、另一种意见认为，故意伤害与殴打不同，两者对伤害的程度要求不同，殴打一般只是造成他人身体皮肉暂时的疼痛，被打的人不一定会受伤，故意伤害系已经给他人的身体造成了轻微伤害。不论采用什么样的手段，都必须是以外力直接作用于他人的身体组织和器官，致使他人身体组织的完整和器官的正常功能收到破坏。对于因轻微的推搡等行为而被认定为故意伤害的，没有造成任何伤 势的情况下，不宜认定为故意伤害他人身体。

　　解答：

　　根据法律规定，伤害后果均不是殴打和故意伤害的法定构成要件。判断殴打还是故意伤害，要从主观目的、行为方式以及伤害后果综合分析。如行为人以伤害他人身体健康为目的实施伤害行为，一般应认定为故意伤害他人身体，并不以伤害后果作为违法构成要件，伤害后果可作为判断主观故意恶意大小、行为情节严重轻微的考量因素，不能简单以此作为违法与否的判断标准。

　　3、问：政府信息公开案件，当事人重复申请政府信息，是否可以裁定驳回起诉？

　　解答：1.如果行政机关以重复申请为由作出不予重复处理的答复，当事人对答复不服提起行政诉讼，一般情况下，应进行实体审理。审理的要点为A.是否申请的同一政府信息，B.是否第二次或多次申请，C.是否同一申请人。2.特殊情况下，如果经查明，申请人明显系滥诉滥申请，并多次(三次以上》申请同一政府信息的，可以直接以司法解释第一条第二款第十项为由，裁定不予受理或驳回起诉。

　　4、问：当事人的行为已经构成情节较重情形的，可否再适用《治安管理处罚法》第十九条的规定减轻或者不予处罚?行政机关已经按照《治安管理处罚法》第四十三条第二款的加重情节作出基础处罚认定，又按照该法第十九条第一项的规定，认为情节特别轻微减轻或者不予处罚的，是否存在矛盾？有观点认为，既然情节严重作出了加重的处罚，则不宜再认定为情节特别轻微，两者存在矛盾。解答：《治安管理处罚法》第四十三条对于殴打他人或者故意伤害他人身体的违法行为如何处罚进行了具体规定，该条款规定于该法第三章"违反治安管理的行为和处罚”，是对具体违反治安管理的行为如何处罚的规定，行政机关在作出行政处罚时应首先适用此规定。《治安管理处罚法》第十九条对可以减轻处罚或者不予处罚的情形进行了明确，该条款在该法第二章“处罚的种类和适用”，属于原则性规定。从《治安管理处罚法》的规定来看，加重情节不能排除减轻或者不予处罚裁量的适用，即便是构成加重情节，若公安机关考虑事情的起因、相对人的悔改态度或事后弥补等情形，或者其他情节，仍然可以减轻域者不予处罚。公安机关这样行使裁量权符合一般罚则与减轻或者不予处罚的街接，能够避免响轻畸重情形，符合处罚与教育相结合的原则。

　　5、问：1997年发布的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(法发199710号)第二十八条明确规定，当事人在提起行政诉讼的同时并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿清求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。2022年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(法释202210号)中，虽然不再具有上述分别立案的条款，但对此类案件是否应当合并立案，并置于一个案件中审理也未作明确规定，由此导致当前对此类案件立案时的实践做法不够统一。对于此类案件，应当分别立"行”字、“行赔”字案号，还是合并只立"行”字案号，并在该案中一并审理行政诉讼和行政赔偿诉讼请求?解答:根据最高人民法院关于案号、案由及行政赔偿司法解释的规定，以不分别立案为原则，以分别立案为例外，行政审判中可结合实际情况区分处理，对起诉时或庭审终结前一并提起行政赔偿请求的，可以不分别立案，作为“行初”案号在同一案件中合并审理，对赔偿请求术争议较大，审理周期较长，分案处理更为适宜的，也可以分别立案，结合个案实际单独审理或合并审理。附:关于一并提出行政赔偿请求案号与案由的沿革第一阶段(2015年之前):1997年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。但由于该时期行政案件一审案号的“类型代字”设有“行初”“行(赔)初”"行赔初”三种，本市行政审判实务中对一并提出赔偿请求的，有分别立案的，也有不分别立案作为“行(赔)初”或“行初”案件，在同一案件中合并审理。第二阶段(2015年-2022年:2015年最高人民法院印发《关于人民法院案件案号的若干规定》及配套标准的通知，案号的基本要素"类型代字”作了修改，一审案号取消了“行(赔)初”，最高人民法院立案庭在该司法解释的理解与适用中明确，行政案件一并提出行政赔偿清求，无论是单独任审理还是合并审理，均另行编立"行赔初”案件。该时期在本市行政审判实务中，对一并提出赔偿请求的，既有分别立案，也有不分别立案作为"行初”案件，在同一案件中合并审理。第三阶段(2022年至今):2022年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中，对原告提起行政诉讼时一并提起行政赔偿诉讼的，未再规定应当分别立案、结合最高人民法院行政庭对该司法解释以及2020年《最高人民法院印发关于行政案件案由的暂行规定的通知》的倾意见，可以不分别立案。

　　6、问：具体内容根据行政诉讼法解释第159条规定，行政机关在申请强制执行前可以申请人民法院采取财产保全措施，但该条未明确是否应在诉讼期满后提出。问题1、该条是理解为行政决定作出后至申请强制执行前均可提出，还是将其理解为执行阶段(159条属于解释中的执行篇章内容)即符合申请执行条件至实际执行期间?问题2、如果诉讼期内即可申请执行，那么，因诉讼管辖法院和非诉执行审查法院属于不同法院，应由哪个法院处理该保全申请?解答:这个问题需要分情况而论。一般情况下，行政机关不能在诉讼期限届满之前申请人民法院采取财产保全措施。行政机关申请人民法院采取财产保全措施须以申请强制执行为目的并以此为前提，而不能单独提起财产保全申请，申请财产保全和申请强制执行应作为一个整体看待。行政机关申请强制执行必须符合行政诉讼法第九十七条的规定，即当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关才可以申请人民法院强制执行，故行政机关申请人民法院采取财产保全措施也必须符合上述行政诉讼法第九十七条的规定。不过，在一定条件下，行政机关也可以在诉讼期限期满之前向人民法院申请财产保全。沪高法2005246号《上海市高级人民法院、上海市劳动和社会保障局关于小企业欠薪保障金垫付及社保案件执行前申请财产保全等问题的座谈会纪要》中规定，"( 财产保全的申请)劳动保障行政机关处理企业欠付工资或欠缴社会保险费，在具体行政行为对外发生法律效力后至申请执行的期限内，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可向人民法院申清采取财产保全措施。劳动保障行政机关申请财产保全的，应当递交财产保全书面申请，并提供已对外发生法律效力的相关法律文书和被执行人可能逃避执行的相关材料，同时承诺承担因保全错误所产生的相应责任。人民法院依法进行审查后认为符合财产保全条件的，应当及时采取财产保全措施”。(财产保全的解除)人民法院根据劳动保障行政机关申请采取财产保全措施后，公民、法人或者其他组织对劳动保障行政机关的具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，劳动保障行政机关应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起15日内申请人民法院强制执行。劳动保障行政机关在上述期限内未申请执行的，人民法院解除财产保全。公民、法人或者其他组织对劳动保障行政机关具体行政行为在法定期限内提起诉讼，经人民法院审理后作出行政裁判的，劳动保行政机关应当按照《中华人民共和国行政诉讼法》及有关规定申请强制执行。劳动保障行政机关在规定期限内未申请执行的，人民法院解除财产保全。关于申请财产保全管辖法院的确定。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百五十七条第一款规定，“行政机关申请人民法院强制执行其行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理，执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理、"行政机关在诉讼期限内申请人民法院采取财产保全措施，应向非诉执行案件管辖法院提出申请。7、问：根据《政府信息公开条例》第十六条之规定，行政执法案卷信息可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的，从其规定。法律法规和规章末作规定的情况下，行政执法案卷信息的认定标准如何确定?公安机关执法过程中产生的信息是否均应认定为行政执法案卷信息，不予公开?解答：行政执法案件信息的判断实践中一直争议较大，2011年《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规走》第二条第四项规定"行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理的。”最高院对该项规定的相关释义认为，查阅案卷材料属于卷宗阅览权的范畴，是行政执法过程中行政相对人的程序性权利，不属于知情权范畴，且该条主要规制的是行政程序进行中，当事人提出政府信息公开申请。故此种情形下，行政机关已明确告知依照法律法规办理的，可以不予受理。个人以为，可由该条司法解释反过来考虑行政执法案卷的认定标准:1.执法案卷应当是针对特定行政相对人作出行政决定过程中搜集、汇总的相关材料；2.行政机关已经将相关材料归集于特定案件下，可以通过卷宗目录等证据加以证明；3.当事人等主体获取执法案卷，对应的是卷宗阅览权，反之，无法纳入卷宗阅览权考量的信息，则可以纳入知情权评价的范围。4.2019年上海市府办公厅曾就执法案卷的政府信息公开作出过内部答复，明确对于法律法规、规章未明确规定案卷查阅方式的，行政决定的当事人、利害关系人在行政程序结束后通过政府信息公开方式申请公开案卷材料的，不适用《政府信息公开条例》第十六条。该意见上海高院在条线培训时曾作过传达，可咨参考。对于公安机关执法中所制作获取的信息，因公安机关执法活动较为多样，可能需要分别判断。比如，公安机关在日常接处警过程中的视频资料，如果视频资料已经编辑并归入特定案件中，则属于案卷材料。如果尚未形成案件，似乎即不属于案卷信息的范畴，但是否公开可能仍需要考虑是否需要加工、汇总等其他条件。8、问：用工单位违法转包给不具备用工资格的组织或者自然人时，工伤保险责任承担的问题。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。如果A公司(具有劳务分包资质)，承接劳务分包后，转包给了B。B亲自工作的同时，又分包给了C，D，D又找来共同工作。BCDE均为个人。问题1、如E在工作时间、工作地点因工作原因受伤，能否适用本条规定?问题2、如果B在工作时间、工作地点因工作原因受伤，能否适用本条规定?解答："包工头”因工伤亡的情形，承包单位将承包工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的“包工头”，"包工头”或其招聘的职工因工伤亡时，均应由承包单位承担工伤保险责任，参考案例:《刘彩丽、广东省英德市人民政府再审行政判决书》,案号:(2021)最高法行再1号。裁判要点:"包工头”因工伤亡与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别，"包工头”及其招聘的职工因工伤亡时，均应由违法转包、分包的承包单位承担工伤保险责任。根据最高人民法院判例《刘彩丽，广东省英德市人民政府再审行政判决书》，案号，(2021)最高法行再1号，如果E在工作时间、工作地点因工作原因受伤，适用本条规定，符合最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项规定的立法精神，亦在上述规定的扩张解释边界之内。9、问：职工上下班途中发生交通事故，事故发生主要原因与事故责任承担不一致时，"非本人主要责任”应如何界定?交警部门《道路交通事故认定书》载明的事故分析中，职工的行为是事故发生主要原因，因对方逃逸，按照规定确认事故责任承担为对方全责。在事故形成主要原因与责任分担不一致的情形下，人社局可否仅依据该交通认定书认定“非本人主要责任"继而认定工伤?《工伤保险条例》第十四条第六项中所规定的“非本人主要责任”如何界定?仅依据交警部门最终确定的责任划分还是要考虑事故发生的实际原因?解答：人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》规定，认定职工受到交通事故伤害是否属“非本人主要责任”的情形，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条规定:"人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第(六)项本人主要责任”、第十六条第(二)项"醉酒或者吸毒”和第十六条第(三)项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。根据以上规定精神，有交通事故责任认定书的，首先依据交通事故责任认定书，除非有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见。该问题中的案例情形显然推翻不了事故责任认定书的认定，因此，以事故责任认定书的认定为准为宜。10、问：强制拆除房屋及行政赔偿案件，一审中未主张利息，二审中增加利息的请求，能否一并审理具体内容。一、强制拆除房屋及行政赔偿案件中，上诉人在一审要求确认行政机关强拆行为违法并赔偿损失(包括房屋损失、屋内物品损失)，一审法院支持了部分屋内物品损失的请求。二审中，上诉人增加利息损失的上诉请求，能否一并审理?二、以后遇到同类案件，人民法院是否应当主动释明利息损失属于赔偿的范围?解答：关于上诉人在二审中增加利息损失请求，能否一并审理的问题。行政赔偿坚持全面赔偿和损失填平原则，对于损失相应的利息属于人民法院主动审查的范围，一定程度不受原告诉讼请求的限制，应根据原告诉讼请求和案件具体情况决定是否支持利息损失，如原告请求依据起诉时或一审判决时的标准确定损失数额，且该标准可以填平其损失的，一般不宜另行支持利息损失，如原告请求依据损害行为发生时的标准确定损失数额或其清求未明确具体标准，适用该标准不足以填平其损失时，一般应以加计利息的方式填平其损失。赔偿损失与赔偿利息两项诉讼请求基于同一事实和法律关系，上诉人在二审中提出利息损失请求不属于增加或变更诉讼请求，上诉人在二审中增加利息损失请求，应一并审理。二、关于人民法院是否应当主动释明利息损失属于赔偿范国的问题应向当事人释明，充分听取当事人就案涉财产来源、利息计算方式及起算时点等问题的相关意见。与此同时，利息损失的释明非现行法律、司法解释明确的释明义务范围，一审法院未子释明的，不宜评价为违反法律程序或遗漏诉讼清求，二审法院在充分考量上述问题后径行裁判即可。11、问：集体土地中补偿标准是否属于行政诉讼受案范围？

　　解答:关于被征迁人能否就征收补偿标准问题提起行政复议、行政诉讼，以及受案范围的问题。对此问题，经检索全国生效裁判及学理观点，目前存在三种意见。第一种意见，不属于行政复议和诉讼范围。其一，《中华人民共和国土地管理法》2019年修订后删除了对补偿标准不服可以申请裁决的条款，故第一种意见认为不属于复议、诉讼范围。其二，从权利救济的直接性和必要性角度出发，可以在补偿协议、征地公告、安置补偿决定的诉讼中对补偿标准一并审查，无赋予直接起诉补偿标准诉权的必要，其三，即使将其纳入诉讼范围，人民法院也不宜变更补偿标准，容易导致程序空转。第二种意见认为属于复议范围，但不属于诉讼范围。其一，虽然新法修订后删除了对补偿标准不服可以申请裁决的条款，但从行政复议解决争议主渠道作用和复议解决纠纷的便利性角度出发，应属于复议范围，且《国务院法制办公室关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》(国法201]35号)和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》仍继续有效，申请复议救济权利的途径应予保障。其二，属于复议范围的行为不必然属于诉讼受案范围，需要同时考量是否有通过诉讼进行权利救济的必要性，原告对补偿标准有异议可以在补偿协议、征地公告、安置补偿决定的诉讼中对补偿标准一并审查，无赋予直接起诉补偿标准诉权的必要。第三种意见认为，属于复议前置案件，复议后可提起诉讼，但是否属于受案范围应结合起诉时间予以确定。其一，虽然新法修订后删除了对补偿标准不服可以申请裁决的条款，但从行政复议解决争议主渠道作用和复议解决纠纷的便利性角度出发，应属于复议范围，且《国务院法制办公室关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》(国法2011]35号)和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的知定》仍继续有效，申请复议救济权利的涂径应予保障。其二，对补偿标准提起的复议并非复议终局法定情形，于法可以就复议决定提起诉讼，其三，考虑到通过诉讼进行权利救济的必要性问题，在市、县人民政府作出补偿安置方案后，签订补偿协议前，原告对补偿标准有异议的，应告知先申请裁决或复议，复议后再行提起诉讼，如已签订补偿协议或已发布征收公告或已作出补偿安置决定，则应释明直接起诉补偿协议、征收公告或补偿安置决定，在上述案件审理中对补偿标准一并进行审查。综合上述三种意见，认为宜采第三种意见，即集体土地征收补偿标准原则上不宜纳入诉讼受案范围，应向原告释明针对补偿协议。征收公告，安置补偿决定提起诉公，但被征收人针对补偿标准提起行政复议目复议机关已作出复议决定的除外，同时应注意以下两个问题:1、起时机问题、针对复议决定提起的诉讼，原则上应限定在补偿安置方案公告后，补偿协议签订前。2.审查侧重。此类案件审查的重点侧重于对原告的补偿是否符合省级政府制定的补偿标准，因省级政府制定的补偿标准属于规范性文件，如对规范性文件申请附带审查，审查重点侧重于标准制定的程序、时限是否和法。

　　12、问：工伤保险行政案件的原告是否可以包含签订雇主责任保险合同的保险公司。用人单位向保险公司购买了雇主责任险。劳动者突发疾病抢救29天后死亡，工伤保险行政部门作出了认定工伤的决定，劳动者及用人单位均未起诉，保险公司以劳动者不构成工伤为由起诉至法院，要求撤销认定工伤决定书。现该保险公司是否具有原告主体资格？

　　解答：除特殊情形或者法律另有规定，行政诉讼法上的利害关系，一般不包括私法上的利害关系。是否认定工伤，虽然可能影响保险公司根据雇主责任保险合同的约定承担赔偿责任，但这种利害关系并非公法(行政法)上的利害关系，不应认定与行政行为存在法律上的利害关系。所谓反射利益，是指行政机关基于公共利益，即不确定的多数人的利益，作为或者不作为时，这些不确定的多数受益人中的某一个从中获得的事实上的利益，这种利益只是权利的反射，不是自己的权利。在现有的法律框架下，反射利益受损，亦并不具备原告主体资格。但问题中所述的情形并不属于反射利益。

　　13、问：行政处罚权赋权后，被赋权部门没有执法人员，行政处罚权由谁行使?

　　省、直辖市、自治区人民政府关于赋予乡镇人民政府和街道办事处部分行政处罚权的决定，以乡镇(街道)名义行使行政处罚权，并由其依法行使与行政处罚权相关的行政检查权、行政强制权，实行综合行政执法的，县级人民政府有关行政执法部门不再维续行使，避免出现多头多层重复执法问题。县级人民政府应建立健全行政执法责任制，明确乡镇人民政府和街道办事处与县级政府有关部门的执法责任和执法边界。跨行政区域的案件和县级人民政府认为有较大影响的案件，仍由县级人民政府行政执法部门负责查处。乡镇人民政府、街道办事处与县级人民政府行政执法部门对行政处罚案件管辖权存在争议的，由县级人民政府协调决定。实践中，乡镇人民政府、街道办事处现没有有执法资格的人员，对于违法行为，相关县级人民政府执法部门是否还能行使行政处罚权。解答:关于赋予乡镇人民政府和街道办事处部分行政处罚权的定，县(市、区)人民政府根据乡镇(街道)经济社会发展、客观情况和承接能力等实际情况，按照相关要求，拟定赋权的乡镇(街道)名单和乡镇(街道)行政处罚赋权事项清单，报州(市)人民政府、行政公署审核后公布实施，据此，县(市、区)人民政府在拟定赋权的乡(街道)名单和乡镇(街简)行政处罚赋权事项清单时，应当充分考虑赋权的乡镇(街道)处是否有能力配备与行政执法工作实际相适应的行政执法人员。在相关行政行为的司法审查中，应当根据法律法规、规章，结合行政处罚赋权事项清单及其他规范性文件确定县级人民政府部门与乡镇(街道)的职责边界。乡镇(街道)具有执法资格人员的具体情况，不属于职权问题的考虑因素。

　　14、问:征收公告下发后，能否再对征收范围内的建筑作违建认定？

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定:"市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。"根据该条的规定，征收公告和决定下发后，是否绝对不能再对该范围内的建筑作违建认定，如确属查实违反土地管理法、城乡规划法等规定的非法占地，擅自建筑的建筑物均不能再认定违建吗?解答：违法建筑的甄别是作出征收决定的前置程序。但实践中，违法建筑的表现形式多样，情况千差万别，征收部门未能在作出征收决定前对违法建筑作出甄别，并不意味着相应的违法建筑获得了合法性，市县级人民政府作出征收决定并公告后，仍然有组织有关部门对相关建筑进行违建调查、认定、处理的职权。该行为由于程序步骤顺序不符合法律规定，可能导致程序违法，但市县级人民政府和有关部门并没有因此丧失相关职权，并在补偿中仍应作出相应评价。

　　15、问:超龄劳动者参加了工伤保险，因公受伤，工伤保险部门应否支付“两个一次性”？

　　解答：《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定“伤残职工按照规定办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。"对于未办理退休手续的职工根据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金;七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保验基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《安徽省实施、工伤保验条例>办法》第二十四条，第二十五条，第二十六条规定则对职工因工致残被鉴定为五级至+伤伤残情况下的工伤保险待遇作出明确规定，据此，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤我就业补助金的前提是被认定为工伤的职工与原用人单位之间的劳动关系解除或者终止，若该职工与原用人单位之间不存在劳动关系，自然就不具备享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提。且按照规定，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。另外，用人单位向劳动者支付的一次性伤残就业补助金，系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，超过法定退休年龄再就业的，不属于劳动法律关系保护范围，故超过法定退休年龄的人员，即便被认定为工伤及享受工伤保险待遇，也不符合《工伤保险条例》《安徽省实施<工伤保险条例>办法》规定的享受一次性伤残就业补助金的条件。一次性工伤医疗补助金是对工伤职工在终止劳动关系和工伤保险关系后可能发生的后续工伤治疗的保障，因工伤保险关系终止属于"丧失享受待遇条件”的情形之一，故工伤保险关系终止后，工伤职工就停止享受工伤保险待遇，因《工伤保险条例》中明确规定"一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。若省、自治区、直辖市人民政府规定了劳动关系解除或终止后，仍给予工伤职工治疗费用、辅助器具费用等医疗方面的工伤待遇，则不存在支付一次性工伤医疗补助金的需要。

　　16、问：在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权财产权法定职责的起诉期限如何计算?

　　《行政诉讼法》第四十七条第一款规定了有履责期限的情况下，公民、法人或者其他组织的起诉期限的计算起点应为申请之日起两个月或法律规定的履责期限届满之日，第二款规定了在紧急情况下请求行政机关履责期限不受两个月或法律规定期限的限制。《行诉法解释》第六十六条现定，公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出，但是《行诉法解释》第六十六条未对第四十七条第二款紧急情况下申请履责期限的计算起点进行规定，是否直接从原告申清之日开始计算六个月起诉期限?如:2022年11月1日，原告因紧急情况拔打110报警，但民警未出警，那么起诉期限是否应从2022年11月1日起计算?

　　解答:对于紧急情况下请求行政机关履行保护人身权财产权法定职责案件的起诉期限问题，应从两方面进行考量：第一，应正确认定紧急情形下行政机关的履行法定职责期限。对于在紧急情形下，法定的履行职责期限问题，《行政诉讼法》第四十七条第二款实际上没有进行明确规定，因此应在案件审判中通过正当、合理、公平原则予以把握，紧急情形下法定履责期限实际上是处于不确定状态，此时履责期限的计算起点一般可以确定为提出申请时，而履责期限的终点不能把所有案件均一概而论，应当以不履行保护职责必将或已给当事人合法权益造成损害之时确定为履责期限的终点为宜，大多数情况下，紧急情形下履责期限的起点和终点会呈现同一性，但个别情况下，也可能会不一致，应通过上述方法进行确定为宜。第二，应正确确定“紧急情形”。紧急情形作为一般履责的例外情况，不宜扩大化理解，应以明确的法律规定为原则，以符合常理及公平合理法律精神为补充。在正确理解上述两方面后，对于紧急情形下请求行政机关履责的起诉期限起点确定问题，应以紧急情形下履责期限终点之日，即应当以不履行保护精神为补充。职责必将或已给当事人合法权益造成损害之时，开始计算六个月的起诉期限。

　　17、问：拆除违法建设的举报人仅以12345投诉反映违法建设的案件可以程序性驳回起诉还是要进入实体审理？

　　违法建筑建设的举报人，仅以12345对违法建设进行了投近举报。12345执线属于市政府的便民举措，原告未通过其他形式，只是拨打了12345热线进行举报，后起诉要求被告履行对违法建设的查处职责。对此，一种观点认为根据违建查处既是依申请的行政行为，又是依职权的行政行为，因此，被告不管通过什么途径知晓违法建设的存在，都有依职权查处的职责，所以案件应进入实体审理，一种观点认为，如果是依申请的行政行为，原告没有正式的履责申请，应裁定驳回起诉，如果是依职权的行政行为，原告作为通过12345热线进行投诉的举报人，依职权行政行为对原告的合法权益明显不产生实际影响，也应裁定驳回起诉。

　　解答:当事人向12345的投诉不视为有效投诉，12345平台仅为一个便民利民的措施，系反映民意的渠道，不具有直接启动要求履行法定职责的效果，且12345平台设计上有办理时限要求，与平时厦责时限不一样，12345的回复可能是阶段性回复，不是结论性回复，12345平台不确认身份，也没有签名，不是正式履责申请;行政机关针对12345平台转办、答复引发的行政诉讼，行政机关作为或不作为，均不属于行政诉讼的受案范围，不符合起诉条件。

　　18、问：当事人的同一违法行为已被公诉，行政机关是否应当等待刑事案件的裁判作出后，再进一步处理相关行政案件?

　　解答：在刑行衔接问题上，理论界存在刑事优先的观点。从法律规定看，我国行政处罚法明确规定行政机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当移送司法机关追究刑事责任。有人据此认为该规定体现了刑事优先原则。不过，行政处罚法并未明确规定移送司法机关的具体时点。从实践情况看，在有的行政执法领域，刑事和行政谁先谁后问题上做法不尽一致，存在先行政后刑事得到司法认可的实际案例。因此，个人认为，在当事人的同一违法行为已被公诉的情况下，要求行政机关必须等待刑事案件裁判作出后再处理，依据似乎尚不充分。不过，鉴于刑事司法程序总体上更加严谨，刑事侦查手段总体上更加丰富，在查明事实上存在一定优势，在不存在相反规定且不会因为等待刑事案件结果而导致不良后果的情况下，行政机关可以考虑等待刑事案件有了结果之后再处理行政案件。当然，对行政案件的处理并不仅限于对违法行为的行政处罚，行政处理方式存在不同类型，行政案件与刑事案件之间的具体关联关系也可能呈现出不同的情形，是否需要等待刑事案件结果需要根据具体情况进行分析。

　　19、问：行政非诉执行审查案件中，罚款处罚的金额虽在处罚幅度范围内，但明显违反行政处罚法过罚相当原则的，是否属于不予执行的情形？

　　解答:非诉执行审查案件的审查对象除经过行政诉讼审查后对被诉行政行为未予撤销的情况之外，均属于行政相对人超过起诉期限既未自动履行，放弃行使诉权的情况。在当事人主动放弃诉权的情况下，为保证行政行为公定性、确定性、拘束性与执行性，非诉执行审查过程中对被申请执行的行政行为的审查，人民法院虽然也秉持合法性审查原则，但审查强度应当不同于行政诉讼案件中合法性审查强度，一般应弱于行政诉讼合法性审查强度，即把握为只要不属于明显、重大违法情况，一般应准予执行。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百六十一条规定，在非诉执行审查案件中，只有在被申请执行的行政行存在实施主体不具有行政主体资格、或明显缺乏事实根据、或明显缺乏法律依据、或其他明显违法并损害被执行人合法权益的情况，才裁定不准执行。对于处罚金额在处罚幅度范围内，但违反处罚相当原则的情况，一般不认为属于明显违法情况，因此根据上述规定，一般应当裁定准予执行。

　　20、问:职工早退在回家途中发生交通事故是否可以认定为工伤？

　　解答:应依据法律和司法解释的规定对该问题予以理解适用。根据《工伤保险条例》第十四条第六项和第十六条的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，且不存在故意犯罪、醉酒或者吸毒或自残或者自杀的情形的，应当认定为工伤。对于擅自迟到、早退涉及的时间是否属于上下班途中，实践中可能存在不同理解。第一种意见认为，迟到、早退违反劳动纪律，但这种违反劳动纪律的行为其过错不足以导致其失去工伤保险的资格，因为这种过错和失去工伤保险的资格这一后果相比严重不合比例。第二种意见认为，迟到、早很是一种违反劳动纪律的行力，应当受到相应的制裁，迟到，早退的途中不应被认定为上下班途中，本来将上下班途中认定为工伤己是对劳动者的扩大保护，将早退定为工伤离立法本意更远，缺乏法律依据。第三种意见认为，对于迟到、早退要结合职工在其中的过错进行分析，职工无过错的，只是由于客观原因引起的，应当认定为上下班途中;职工即使有过错但不属于极其不合理的，亦应当认定为上下班途中。本人倾向于第三种意见。

　　21、问:个体工商户登记的经营者和实际经营者不一致，行政处罚程序由实际经营者参与，并向行政机关提交虚假的授权委托书，登记的经营者对行政处罚事宜甚至不知情，行政机关以登记的字号为被处罚人作出处罚决定书并送达后，被处罚人不申请复议、不提起行政诉讼，也不履行处罚决定确定的义务，但却将个体工商户字号注销。此后，行政机关向人民法院申请强制执行，怎样列被执行人？在实际经营者提交的授权委托书不真实的情况下行政处罚决定是否合法?法院是否应当准予执行?

　　解答：个体工商户属于自然人的一种特殊形式，个体工商户无论是否起字号，实际最终责任承担者均是自然人。所以在行政处罚实施过程中，个体工商户营业执照被当事人注销的，应以原个体工商户营业执照上的经营者作为被处罚人，不再注明字号。非诉审查主要围绕法定形式要件进行审查，个体户字号已注销，行政处罚对象不明确属于事实不清，应当裁定不准予执行。问题1、在非诉审查过程中，虽然行政处罚决定书所列个体工商户字号已被注销，但为了裁定书表述完整性仍需按照强制执行申请书列明被执行人，但在审查内容部分阐明被处罚主体不明确的事实与理由，据以事实不清为由裁定不准予执行。问题2、在实际经营者提交的授权委托书不真实的情况下作出的行政处罚决定不合法，行政机关在作出行政处罚过程中首先应当对被处罚主体进行调查，认定责任主体应当明确，如果责任主体不明确，则属于违法事实不清，不得给予行政处罚。《行政处罚法》第三十条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。问题3、人民法院应当对行政机关申请执行的行政行为依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百五十五条现定的要件进行审查，本案涉及问题主要是行政处罚确定的责任主体不明确，导致行政处罚认定事实不清，属于行政行为确定的义务人不明确的情形，应当裁定不准予执行。

　　22、问：装饰装修工程中可能存在违法分包转包情形时，工伤认定是否需要以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提?　　

　　解答:装饰装修工程属于建设工程之一。《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;第二款中规定，前款第四项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保验基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿，因此，当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担劳动者的工伤保险责任不以存在劳动关系为前提。转包、违法分包的认定并非工伤认定的前置程序。转包或违法分包事实能否成立，劳动者受到的伤害是否属于工伤情形，应由行政主体在后续行政程序中依法作出认定。该情形下，对劳动者提出的工伤认定申请应当予以受理。

　　23、问：现行《行政复议法》受案范围没有明确规定是否包括行政协议。

　　国务院法制办2017年9月13日作出的国法秘复函[2017] 866号《对<交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函>》规定，政府特许经营协议等协议争议不属于行政复议受理范围。对于这一问题，实践中存在两种观点:一是对于2015年行政诉讼法修改前的行政协议目前行政诉讼已经受理，行政复议的范围应当大于行政诉讼的受理范围，属于行政复议范围，另一种观点是按照现行《行政复议法》和国务院函的规定，行政协议不是行政复议受理范围。《行政复议法》已经修改，修改后如纳入受理范围，执行法律规定。

　　解答：行政机关订立、履行、变更、解除行政协议的行政行为属于行政复议受理范围。理由如下:1.《中华人民共和国行政复议法》第一条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”据此，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权向行政机关提出行政复议申请。行政协议行为作为具体行政行为的一种，行政相对人或其他利害关系人认为行政机关订立、履行、变更、解除行政协议的行政行为侵犯其合法权益的，理应属于行政复议受理范围。2.《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一项规定，认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议。也就是说，原则上具体行政行为侵犯公民法人和其他组织合法权益的，都属于行政复议的受理泡围。3.从行政复议与行政诉衔接关系来看，一般情况下，属于行政诉讼受案范围的，理应属于行政复议受理范围。4.从多元解纷机制来看，将行政协议纳入行政复议受理范围，有利于充分发挥行政复议解决行政争议的主渠道作用，促进行政争议诉源治理、多元化解。根据现行行政复议法的规定，行政复议的受理范围是具体行政行为，至于行政协议争议，确实不是行政复议法表述的行政复议受理范围。

　　24、问：行政协议案件中能否提出规范性文件附带审查?在征地拆迁赔偿等行政协议案件中，能否提出规范性文件附带审查?赔偿标准是否属于规范性文件?　

　　解答:依照《中华人民共和国行政诉讼法》第53条的规定，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对规范性文件进行审查

　　25、问：行政机关在支付补偿款后，能否依据补偿安置协议的约定，不经被征收人同意直接拆除被征收人房屋？

　　解答：在被征收人已经签订征收补偿协议且收到补偿款的情况下，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行协议约定的搬迁义务的，签订征收补偿协议的行政机关须按照行政强制法规定的非诉执行程序申请人民法院强制执行。被征收人不服征收补偿决定在法定期限内依法提起行政诉讼，人民法院终审判决驳回原告诉讼请求，被征收人仍不履行搬迁义务的，行政机关可以依照行政诉讼法第九十五条规定，向第一审人民法院申请强制执行。

　　26、问：《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定的损害是否适用于对善意第三人造成损害的情形?

　　《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，行政行为依法应当微销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法但不撤销行政行为。该规定与《民法典》第三百一一条关于“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的，已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。"的规定是否冲突，存在不同观点。

　　解答：第一种观点认为，《行政诉讼法》上述条款的规定，不包含对第三人即便是善意第三人的损害情形，如果行政行为符合撤销的法定条件，即便会对善意第三人造成损害也应当判决撤销；第二种观点认为，按照《民法典》的上述规定，即便行政行为依法应当撒销，也应考到民法典规定的善意取得制度，如撤销会造成善意第三人合法权益损害，则亦应确认违法而不应撤销。

　　个人意见倾向于第一种意见。行政诉讼法第七十四条第一款第一项中的“社会公共利益”应当包括善意第三人的合法权益，因为法律设立善意第三人制度，目的在于维护社会交易秩序的安定性，就是为了维护社会公共利益，若撒销被诉行政行为会给善意第三人的合法权益造成损害，并造成交易秩序不确定的，人民法院应判决确认被诉行政行为违法保留效力，不宜判决撤销。

　　27、问：村委会作为基层群众自治性组织是否具有宅基地审批的相应职责，能否作为行政诉讼被告？

　　解答：不属于行政诉讼受案范围。村民委员会对村民申请划拔宅基地的审查行为，是村集体作为土地所有权人，处分集体土地使用权的行为，属于《村民委员会组织法》第24条规定的村委会行使村民自治权的范畴，不属于法律法规授权行使行政管理职权的行政行为。

　　28、问：行政机关委托其他组织实施行政处罚是否应有行政处罚法以外的法律法规规章授权？

　　解答:行政处罚法第二十条规定，"行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚......根据以上规定，行政处罚可以委托给符合条件的组织实施，但由于行政处罚权的专属性，行政机关委托实施行政处罚需要有相关法律、法规、规章的规定。如果没有相关法律、法规、规章的明确规定，而仅以行政处罚法第二十条有关委托的规定，委托有关组织实施行政处罚，该委托属于没有法律依据。

　　29、问：行政机关委托实施行政处罚，由委托行政机关还是由受委托组织进行集体讨论？

　　解答：行政处罚法第五十七条第二款规定对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚要由“行政机关负责人”进行集体讨论，但该法对于行政处罚权委托给符合条件的组织后，集体讨论程序由谁实施，未明确规定。我们认为，一般来说集体讨论程序可由受委托的组织行使。主要理由有:一是行政委托的本质是行政行为权能的代理行使，故行政机关将行政处罚权委托给符合条件的组织行使，意味着行政处罚的整个作出过程均由受委托的组织实施完成，而不是只将不重要环节委托给受托组织行使、重要环节仍由委托的行政机关保留，"集体讨论”作为行政处罚的一个环节，不可分割对待。二是行政处罚法第二十一条已规定受委托的组织需具备实施相应行政处罚的职能基础、人员资质和技术条件，故受委托组织的负责人进行集体讨论具有相应的能力和条件；三是作出委托的行政机关对受委托组织实施行政处罚的行为后果承担法律责任，故委托者对受托者正确行使处罚权可以进行全面的监督，而不光是某个环节。当然，行政委托并不排斥委托人自己直接实施被委托的事项，因此，受委托的组织如认为行政处罚的事项复杂重大，提请由委托的行政机关进行集体讨论，或者委托的行政机关认为行政处罚的事项复杂重大，主动由自己进行集体讨论，亦不违反法律规定。

　　30、如何认定镇政府履行了“责令村民委员会依法公布”有关事项的职责？

　　《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十一条规定:"村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇的人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有关人民政府或者主管部门应当负责调查核实，责今依法公布，经查证确有违法行为的，有关人员应当依法承担责任。"村民向镇政府反映，要求镇政府责令村委会公开信息，镇政府向村委会发送了责令公开通知书，但村委会仍不予公开。另，镇政府未将调查结果或责令情况告知该村民。1、镇政府未向该村民答复，是否违法？2、镇政府向村委会发送了责令公开通知书，是否就属于履行了职责？

　　解答：镇政府下发责令公开通知，只是完成了形式意义上的监督职责，镇政府还应采取措施，确保责令行为的最终落实31、涉及超半数村民以村民委员会的名义提起行政诉讼过程中，村民名单中有的人员已经死亡或者迁出，是否构成虚假诉讼？解答：对于该种情形的诉讼，建议根据查明的当事人情况，首先判断是否影响了其诉讼主体资格(实际人数是否符合法定要求)，如影响，应向当事人释明并依法不予立案或者驳回起诉，如未影响，从实质解决争议的角度考量，建议还是应当依照法定程序立案受理。对于当事人明知有村民已死亡仍以其名义提起诉讼的，可以考虑采取相应司法强制措施予以制裁，不宜直接认定为虚假诉讼。

　　32、问：超龄务工人员在从业前与公司签订协议，约定非因公司工作原因造成的工伤事故，公司概不负责。超龄务工人员在上下班途中发生交通事故死亡公司是否承担工伤保险责任?解答：一、人社部意见：分两种情形处理为更好地保障超过法定退休年龄人员的工伤保险权益，人社部在2016年印发了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号），对达到或超过法定退休年龄人员工伤问题做了规定。一是达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。二是用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。二、国务院法制办意见：参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理，发生争议的，可通过民事诉讼处理2005年8月17日，国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（国法秘函[2005]310号）中认为，关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发＜中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见＞的通知》(中办发[2005]9号)的规定办理。该通知规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险”。三、最高法院意见：应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定最高人民法院行政审判庭就达到退休年龄人员工伤问题先后三次进行过答复：2007年7月5日，最高人民法院行政审判庭在《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（[2007]行他字第6号）中认为，根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（(2010)行他字第10号）中明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2012年11月25日，最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（(2012) 行他字第13号）中再次明确，相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（(2010)行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。四、地方立法《广东省工伤保险条例》第63条规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。广东省的地方立法其实是参考了国务院法制办的复函意见，观点一致。五、地方法院司法意见各地法院对此问题也做过一些规定，现列举几个地区法院指导意见供参考：浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（浙高法民一〔2014〕7号）十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持?答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》（赣高法〔2020〕67号）22.达到法定退休年龄的人员向用人单位主张工伤待遇的，应如何处理？达到法定退休年龄的人员向用人单位主张工伤待遇，未能提供劳动行政部门作出的工伤认定的，不予支持。但用人单位对构成工伤不持异议的除外。符合人身损害赔偿条件的，应向其释明可以另行提起侵权之诉。坚持主张工伤待遇的，驳回其诉讼请求。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕147号，该文件已失效）13．达到法定退休年龄人员受聘到用工单位工作期间因工作原因受到事故伤害的处理原则达到法定退休年龄的人员受聘到用工单位工作期间，因工作原因受到事故伤害或患职业病，经劳动行政部门认定为工伤的，可参照《工伤保险条例》处理；未被认定为工伤的，人民法院应告知其按照人身损害赔偿相关规定进行处理，如其坚持主张工伤保险待遇的，判决驳回其诉讼请求。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）》三、超过法定退休年龄仍按劳动关系对待的职工在工作中遭受事故伤害，若劳动部门不认定工伤，法院应如何处理？参照浙江省行政复议与行政审判第七次联系会议纪要（2012年6月27日下发）的精神，按二种情况分别对待：一是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，已缴纳工伤保险的，可要求工伤认定机构按《工伤保险条例》作出工伤认定；二是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，未缴纳工伤保险的，若工伤认定机构不予受理，则应由市级劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，并由用人单位参照工伤标准一次性赔偿政策进行一次性赔偿。

　　33、问：有很多单位，在与劳动者订立劳动合同时，约定“在工作过程中发生意外责任自负”，在这种情况下，引发的工伤保险待遇纠纷是否还能认定为工伤?

　　解答：工伤认定是行政法律关系，属于公权力行使的范畴。对于职工所受伤害是否属于工伤的判断，应当根据《工伤保险条例》等相关规定予以审查认定。是否支付工伤保险待遇属于民事法律关系。

　　34、当事人一方称对方逾期提交证据，超过举证期限为由，不予质证，法院对该证据如何认定?

　　解答:法院审理案件的目的在于查明案件事实，化解矛盾纠纷。对于逾期提交的证据是否予以采纳，应当结合具体案情作出判断。如逾期证据涉及案件基本事实，不采纳将会使案件的处理结果明显不当的，可以考虑接纳，并从真实性，合法性、关联性三方面对证据予以审查认定。同时注意衡量当事人逾期举证的过错程度、对审判程序造成的负面影响以及证据的证明力等情况，综合判断决定是否采纳逾期证据。另需关注是否存在涉及第三人合法权益，第三人提供证据的情况。

　　35、问：相对人的国有土地使用权到期后向自然资源部门申请续期，自然资源部门以国家对于住宅类国有土地使用权到期后如何续期尚没有明确规定以及案涉房屋即将纳入征收范围为由，未予办理。征收时，政府对案涉房屋的补偿价值扣除了相应土地使用权费用，认定土地价值为0。对于国有土地使用权到期的房屋进行补偿，是否应扣除土地使用权价值?

　　解答：根据《中华人民共和国土地管理法》(2019修正)第五十八条:有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民解答政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权:(一)为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的;(二)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；(三)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；(四)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第(一)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿再根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(2020修订)第四十一条:土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。《中华人民共和国城市房地产管理法》(2019修正)第二十二条:土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准，经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。根据以上法律法规，相对人国有土地使用权到期，且申请续期未获批准，按照规定收回国有土地使用权无需给予补偿。因此对国有土地使用权到期的房屋进行补偿时，不应包含土地使用权价值。

　　36、问:工厂职工未经批准，距离下班时间还有两个多小时提前离开工作岗位，在回家路上发生本人无责任的交通事故，当场死亡，这种情况下是否构成工伤?

　　解答:该种情形建议重点审查下职工提前离岗的原因，是否有工作因素，因提前时间过长，违反生活经验法则的，应该按照提前离岗处理。

　　来源：法言华语