限期拆除违法建筑前，是否符合无法采取改正措施消除对规划实施的影响，需要相关部门举证

　　裁判要点

　　商水县自然资源局作出被诉通知前，未履行行政正当程序，未将拟作出被诉通知所依据的事实、理由和依据告知行政相对人，给予其陈述、申辩的机会，未能保障行政相对人陈述申辩权这一重要程序性权利，严重违反法定程序，并且，商水县自然资源局也认为作出本案被诉限期拆除通知应当负责人集体讨论决定，但并未履行集体讨论程序，也属程序违法。3．对未取得建设工程规划许可证进行建设的，限期拆除的前提是无法采取改正措施消除对规划实施的影响，而是否符合该情形，应由行政机关承担举证责任。本案中，案涉地块已由铭嘉建材公司使用多年，且此前相关部门出具了符合规划的相关材料，且该地在2019年经省政府批复同意转为建设用地，商水县自然资源局应当对该用地是否符合规划，如果违反规划是否可以通过采取改正措施消除对规划实施的影响予以考量认定，但其未提供证据证明涉案建筑物存在无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应认定其作出的被诉限期拆除通知主要证据不足，依法应予撤销。

　　关于本案裁判方式问题。商水县自然资源局作出限期拆除通知，属于法律行为，具有行政处罚决定的性质，只要该行为没有被撤销、改变，无论该限期拆除通知是否实际执行，在法律上均具有可撤销内容，铭嘉建材公司及一审法院认为建筑物已拆除、不具有可撤销内容，均属误解。结合当事人的诉讼目的，从实质解决行政争议的角度出发，经本院释明，铭嘉建材公司变更诉讼请求为撤销被诉通知，本案应判决撤销商水县自然资源局作出的限期拆除通知书，商水县人民政府作出的行政复议决定亦应撤销。

　　裁判文书

　　河南省周口市中级人民法院

　　行政判决书

　　（2023）豫16行终85号

　　上诉人（原审被告）商水县自然资源局；住所地：商水县富商路西段；统一社会信用代码：114117230059072424。

　　法定代表人张宏举，该局局长。

　　出庭应诉负责人李某，该局副主任科员。

　　委托代理人刘某云，该局工作人员。

　　被上诉人（原审原告）河南铭嘉新型建材有限公司；住所地：商水县富商路商水县公安局产业集聚区派出所西侧；统一社会信用代码：9141162335204009X3。

　　法定代表人陈某某，该公司执行董事兼总经理。

　　原审被告商水县人民政府；住所地：周口市商水县行政路中段；统一社会信用代码：11411723005909360。

　　法定代表人沈宗祥，该县政府县长。

　　委托代理人孙某伟，该县政府工作人员。

　　上诉人商水县自然资源局因责令限期拆除及行政复议一案，不服西华县人民法院（2022）豫1622行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人商水县自然资源局的出庭应诉负责人李明及委托代理人刘清云、刘新征，被上诉人河南铭嘉新型建材有限公司（以下简称“铭嘉建材公司”）的委托代理人，原审被告商水县人民政府的委托代理人孙华伟、孙铁洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明，2015年7月17日，商水县发展和改革委员会对铭嘉建材公司申请备案的年产60万立方米混凝土生产项目作出豫周商水制造（2015）1320河南省企业投资项目备案确认书，对该公司申请的生产项目准予备案，该项目建设地点在商水县汤庄乡张楼行政村。2015年7月19日，商水县国土资源局汤庄乡国土资源所对铭嘉建材公司用地作出土地预审意见，认为所用汤庄乡张楼行政村26400平方米土地符合汤庄乡土地总体规划，属建设用地。2015年7月19日，商水县汤庄乡村镇建设服务中心对铭嘉建材公司用地作出选址意见，认为铭嘉建材公司所用汤庄乡张楼行政村26400平方米土地，符合汤庄乡土地总体规划。2015年8月1日铭嘉建材公司与汤庄乡张楼行政村签订临时用地补偿协议书，协议约定铭嘉建材公司租用张楼行政村44.842亩土地20年，并给予补偿。2015年8月12日，周口市环保局作出关于铭嘉建材公司年产60万立方米混凝土生产项目环境影响报告表的批复。2015年9月23日商水县城乡规划管理委员会办公室作出关于铭嘉建材公司项目选址规划预审意见书，认为铭嘉建材公司项目选址规划用地为工业用地，符合商水县城乡总体规划（2012-2030）。后铭嘉建材公司在所用汤庄乡张楼行政村土地上建设厂房，2015年12月建成投产。2018年6月19日商水县国土资源局作出商国土资罚字（2018）21号土地违法案件行政处罚决定书，认定铭嘉建材公司于2015年12月擅自占用商水县汤庄乡张楼行政村耕地29925平方米建建材公司，违犯土地法律规定，责令铭嘉建材公司退还非法占用的土地，限15日内拆除非法占用土地上的新建建筑物及附属设施，并恢复土地原状，处以非法占用土地上每平方米18元的罚款，共计538650元。后商水县国土资源局向商水县人民法院申请执行，商水县人民法院于2019年3月19日作出（2019）豫1623行审75号行政裁定书，准予强制执行。2020年9月17日商水县人民法院作出（2020）豫1623执监9号执行裁定书，裁定撤销本院（2019）豫1623行审75号行政裁定书，限商水县国土资源局在六十日内重新作出行政处罚。2019年9月17日，铭嘉建材公司缴纳土地罚款369551.70元。2022年3月28日，商水县自然资源局作出商自资限拆（2022）01号限期拆除通知书，认定铭嘉建材公司于2015年12月在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在商水县汤庄乡张楼行政村建商砼站的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，限铭嘉建材公司在2022年3月29日前自行拆除所建违法建筑，逾期不拆除，将对违法建筑依法强制拆除，由此引发的一切经济损失和法律责任由铭嘉建材公司承担。后铭嘉建材公司向商水县人民政府申请行政复议，2022年7月5日商水县人民政府作出商政复决字（2022）14号行政复议决定书，维持了商水县自然资源局作出的限期拆除通知书。铭嘉建材公司不服提起本行政诉讼。

　　另查明，2022年3月30日，铭嘉建材公司案涉建筑物、构筑物、厂房等被强制拆除。

　　原审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。根据上述规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应先行履行责令停建，限期改正等改正措施法定程序后，在确实无法消除违建对规划实施的影响的，才可采取限期拆除的行政处罚措施。《河南省实施《中华人民共和国城乡规划法＞办法》第七十一条第二款规定无法采取改正措施消除影响的情形包括：（一）危害公共卫生、公共安全的：（二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文华艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的；（三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的；（四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；（五）违反规划强制性内容和标准的；（六）其他严重违反城乡规划的情形。本案中，被诉行政处罚作出之时，案涉建筑铭嘉建材公司已建成使用多年，不能使用责令停止建设，但对于案涉建筑是否符合规划要求，是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，商水县自然资源局未进行现场勘验和组织相关技术部门进行必要的鉴定或论证，也未征询被处罚人的意见，而是直接得出案涉建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的结论，对铭嘉建材公司作出限期拆除的行政处罚，违反了法律规定，该处罚主要证据不足。《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。第五十七条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。第六十二条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据、或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。本案属重大违法行为给予行政处罚，应按行政处罚法规定的程序进行，在作出行政处罚前行政机关负责人应当集体讨论决定，商水县自然资源局未提交其作出限期拆除通知书之前集体讨论的证据，且商水县自然资源局在作出行政处罚之前，未向铭嘉建材公司告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据及当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利，因此，商水县自然

　　资源局作出本案行政处罚的程序违法。综上所述，商水县自然资源局作出行政处罚决定的主要证据不足，程序违法，依法应予撤销，但案涉行政处罚限期拆除的建筑物已被强制拆除，已不具有可撤销内容，应确认商水县自然资源局作出的行政处罚违法。商水县人民政府作出的行政复议决定书应依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项和第七十九条的规定，判决：一、确认商水县自然资源局作出的商自资限拆（2022）01号限期拆除通知书违法。二、撤销商水县人民政府作出的商政复决字（2022）14号行政复议决定书。案件受理费50元，由商水县自然资源局承担。

　　上诉人商水县自然资源局上诉称，一、一审认定事实错误，被上诉人铭嘉建材公司2015年12月建设商砼站及附属设施时所占用土地为集体所有的耕地，而非建设用地。被上诉人铭嘉建材公司2015年12月份违法建设所占用的土地为汤庄乡张楼村集体所有的一般耕地，其非法占地行为及事实已在2018年商水县自然资源局立案调查，并作出商国土资罚字［2018］121号行政处罚决定，非法占地事实及案涉土地性质已经被生效处罚决定书予以认定，占用土地性质为耕地而非建设用地。

　　二、一审认定事实不清，土地及规划预审意见仅代表政府中长期规划意见，不能代替农用地转用审批及征收程序，不产生土地性质、用途变更的法律效力，更不代表符合当下规划要求。汤庄乡国土资源所及汤庄乡村镇建设服务中心不具有土地及规划的申报、审批职能，其土地预审、选址意见及项目规划预审意见

　　仅是政府中长期规划图中所显示信息，而案涉土地在其建设时并未开始实施及完成农用地转用审批及征收、出让程序，至处罚作出之时仍属集体所有的一般耕地，土地性质并未发生变更。

　　三、被上诉人的违法行为自2018年处罚后一直处于持续状态且未履行处罚义务，也无法通过改正措施消除对规划实施的影响，案涉商砼站及附属设施属违法建筑事实清楚，一审判决确认限期拆除通知违法无任何事实及法律依据。（1）被上诉人铭嘉建材公司的违法行为已经生效行政处罚决定书调查认定，并责令限期拆除，其违法行为一直处于持续状态且已无法消除对规划实施的影响，上诉人依法作出限期拆除通知并无不当。2018年1月5日，上诉人对被上诉人非法占地一案进行调查，经调查并于2018年6月19日作出了商国土资罚字［2018］121号行政处罚决定，处罚如下：1、责令退还非法占用的土地；2、限15日内拆除在非法占用土地上的新建建筑物及其附属设施，并恢复土地原状；3、处以非法占用土地每平方米18元的罚款，共计538650元。被上诉人铭嘉建材公司在法定期限内既未申请行政复议也未提起行政诉讼，该行政处罚决定书合法、有效，案涉建筑属违法建筑事实清楚被上诉人铭嘉建材公司在未合法取得案涉土地及建设工程规划许可证的情况下，其违法行为也一直处于持续状态，其所建设违法建筑已无法消除对规划实施所带来的影响。上诉人在此情况下作出限期拆除通知并无不当，一审确认违法无任何依据。（2）商自资限拆（2022）01号限期拆除通知不属于拟作出或重新作出行政处罚，不存在剥夺被上诉人铭嘉建材公司陈述、

　　申辩等权利。同时，该限期拆除通知也系行政处罚决定的催告程序，催告被上诉人铭嘉建材公司履行限期拆除义务。该限期拆除通知不是重新作出行政处罚决定，不存在剥夺被上诉人铭嘉建材公司权利，以及另行进行现场勘验及论证。因此，上诉人不存在任何违法之处，一审判决确认违法无任何法律依据。

　　四、被上诉人与张楼村集体所签订的《临时用地补偿协议》实为土地租赁协议，该协议应属无效协议，一审不能作为有效证据予以采信并认定，更不能作为被上诉人占地行为、建设行为合法化的依据。被上诉人铭嘉建材公司与村集体所签订协议名为《临时用地补偿协议》实为土地租赁协议，铭嘉建材公司在协议签订后向村集体支付的也是土地租金用而非征地补偿金，且协议中“对外出租农村集体所有的一般耕地从事非农建设的行为”也明确违反了《土地管理法》所规定的“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设”等法律的强制性规定，无论是依据《合同法》第五十二条“（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，亦或是依据《民法典》合同编，该《临时用地补偿协议》均属无效协议，一审法院作为有效证据予以采信并认定明显不当。且一审所认定给予补偿从何而来不得而知。

　　综上，一审判决认定事实不清，依法撤销西华县人民法院作出的（2022）豫1622行初37号行政判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人河南铭嘉新型建材有限公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　被上诉人铭嘉建材公司答辩称，一、一审法院关于涉案用地为建设用地、工业用地且符合土地总体规划的事实认定清楚。答辩人作为商水县的招商引资企业，为了当地经济的发展在商水县建设商砼站，为此，商水县人民政府及其政府部门、汤庄乡人民政府及部门、周口市环保局等机关为原告出具了各项证明，支持答辩人建设厂房：1.2015年7月17日河南省企业投资项目备案确认书（豫周商水制造【2015】13201）；2.2015年7月19日，商水县汤庄乡村镇建设服务中心出具《选址意见书》，证明涉案厂房所在地块符合汤庄乡土地总体规划；3.2015年7月19日商水县国土资源局汤庄国土资源所出具《土地预审意见》，证明涉案厂房所在地块符合汤庄乡土地总体规划，属建设用地；4.2015年8月12日，周口市环保局出具原告生产项目环境影响报告表的批复（周环评【2015】226号），证明涉案项目符合国家产业政策；5.2015年9月23日商水县城乡规划管理委员会办公室出具关于原告公司项目选址规划预审意见书（商规豫审【2015】14号），显示经审核，该地块为工业用地，符合《商水县城乡总体规划（2012-2030）》。依据上述各级政府部门所出具的各项书面材料，答辩人对在涉案地块上建设厂房，有足够的信赖利益，且上述文件材料亦足以证明了原告在该地块上建设系合法行为，符合政府的土地总体规划和城乡总体规划。

　　二、被告2022年3月份作出的限拆通知书对原告的权利义务产生了实质性的影响，系重复性的处罚，构成重大违法；一审法院认定事实基本正确，但是，应该确认行政行为无效。首先，商自资限拆（2022）01号《限期拆除通知书》明确要求原告在一定期限内拆除厂房，对答辩人的权利、义务具有实质性的影响，文书虽未显示为“处罚决定”，但与处罚决定的效果一样，构成法律意义的行政处罚。最高人民法院在2020年的《关于行政案件案由的暂行规定》中，也将责令限期拆除行为认定为行处罚。其次，商水县人民政府所作出的行政复议亦直接证明了商自资限拆（2022）01号《限期拆除通知书》系行政行为，而非过程性行为。行政相对人就行政机关作出的行为不服可提起行政复议，对于过程性、内部性、不产生实质影响的行为不得提起行政复议或行政诉讼，而本案对答辩人提起的行政复议，商水县人民政府不仅依法受理复议决定维持了商水县自然资源局的限期拆除通知书，并告知了答辩人的救济途径，明显该行为系对答辩人产生实质性影响的行政处罚决定。再次，商水县自然资源局未按照法律规定进行，强拆行为严重违法。根据上诉人一审提供的证据显示，涉案厂房系在2022年3月30日被强制拆除，商水县自然资源局却在2022年4月份对答辩人进行调查，明显是“处罚在先，调查在后”，系重大、严重违法；对与拆除原告厂房的处罚决定，上诉人也未履行听证程序；2022年3月28日作出限拆决定，2022年3月30日便实施强拆，根本未给答辩人留下任何反应的时间；限期拆除通知书也未告知任何救济途径和救济期限，程序严重违法。又次，上诉人为证明其强拆的合法性，事后出具的相关书面证明材料明显违法，也不符合事实。在答辩人建设厂房初期，商水县人民政府及其政府部门、汤庄乡人民政府及部门、周口市环保局等机关出具多项文件，证明答辩人建设行为的合法性；而上诉人在违法拆除厂房后，为了证明其行为的合法性，事后出具一系列与之前内容截然相反的证明材料，一方面，明显是为违法强拆找理由，另一方面，该一系列证明文件发生在强拆行为之后，明显是程序重大违法。最后，上诉人作出行政处罚适用法律根本性错误。一方面，上诉人商水县自然资源局作出的（2022）01号限制拆除通知书适用的是《城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定；另一方面，又主张答辩人违反《土地管理法》第四十四条关于“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定。上述两条法律规定系针对位于城市、镇规划区和位于乡、村庄规划区的不同情形，而被告在主张原告厂房位于城市、镇规划区内，未办理建设工程许可证的同时，又主张原告非法占用耕地，严格讲，本案二者不可同时主张，被告法律适用错误，缺乏法定职权，属于明显重大违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三条第二款规定“在确定区域内的乡、村庄，应当依照本法制定规划，规划区内的乡、村庄建设应当符合规划要求。”第四十一条第一款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，”第三款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”同时，《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条规定“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”可见，乡村规划许可证的适用范围为乡、村规划区内的建设用地。法定处罚机关系乡镇人民政府。被告显然缺乏法定职权，执法主体错误。综上，涉案商自资限拆（2022）01号《限制拆除通知书》处罚程序、处罚主体均存在违法或者错误，属于明显重大违法，应认定无效。

　　三、答辩人与张楼村集体签订的《临时用地补偿协议》建立在商水县发展和改革委员会、商水县国土资源局汤庄乡国土资源局等各级政府部门出具各项书面文件允许答辩人建设的前提下，后与张楼行政村签订临时用地补偿协议书，亦未损害集体利益，涉案土地已经被批准征收为国有用地在依据商水县各级政府部门所出具的各项书面文件的前提下，答辩人对在涉案地块符合政府的土地总体规划和城乡总体规划并在其上建设厂房，有足够的信赖利益，进而与张楼村集体签订涉案《临时用地补偿协议》，也未损害集体利益，应该依法保护答辩人的合法权利。目前，涉案用地已经被批准征收为国有建设用地。

　　四、答辩人认为，一审判决应将被告作出的商自资限拆（2022）01号限期拆除通知予以撤销或者确认无效，不应该简单确认违法，否则不符合确认违法的适用规定，不符合行政行为合法性审查的规定，请求二审法院在驳回上诉人的上诉请求时，将上诉人作出的商自资限拆（2022）01号限期拆除通知予以撤销或者确认无效。

　　二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：1、商水县自然资源局作出本案被诉通知之后，又开展相关调查工作，该局诉讼中称是对破坏耕地行为进行调查，不是限期拆除通知的依据。2、案涉地块已经河南省人民政府豫政土〔2019〕852号批复转为建设用地。

　　本院认为，一、关于案涉限期拆除通知的性质。案涉通知为铭嘉建材公司设定了限期拆除的义务以及不履行义务的法律后果，商水县人民政府也对该通知进行实体合法性审查并作出复议决定，且案涉通知与此前行政处罚决定要求限期拆除的理由和适用法律明显不同，该通知实质就是责令限期拆除决定，属于处罚决定性质，商水县自然资源局称该通知为催告，理由明显不能成立。

　　二、关于限期拆除通知的合法性。1．根据行政诉讼证据规则的要求，被诉行政机关在行政程序中未收集的证据，不能作为认定该行政行为合法的证据，因此，商水县自然资源局在作出限期拆除通知之后进行调查获取的证据，不能作为认定限期拆除通知合法的证据。2．商水县自然资源局作出被诉通知前，未履行行政正当程序，未将拟作出被诉通知所依据的事实、理由和依据告知行政相对人，给予其陈述、申辩的机会，未能保障行政相对人陈述申辩权这一重要程序性权利，严重违反法定程序，并且，商水县自然资源局也认为作出本案被诉限期拆除通知应当负责人集体讨论决定，但并未履行集体讨论程序，也属程序违法。3．对未取得建设工程规划许可证进行建设的，限期拆除的前提是无法采取改正措施消除对规划实施的影响，而是否符合该情形，应由行政机关承担举证责任。本案中，案涉地块已由铭嘉建材公司使用多年，且此前相关部门出具了符合规划的相关材料，且该地在2019年经省政府批复同意转为建设用地，商水县自然资源局应当对该用地是否符合规划，如果违反规划是否可以通过采取改正措施消除对规划实施的影响予以考量认定，但其未提供证据证明涉案建筑物存在无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应认定其作出的被诉限期拆除通知主要证据不足，依法应予撤销。

　　三、关于本案裁判方式问题。商水县自然资源局作出限期拆除通知，属于法律行为，具有行政处罚决定的性质，只要该行为没有被撤销、改变，无论该限期拆除通知是否实际执行，在法律上均具有可撤销内容，铭嘉建材公司及一审法院认为建筑物已拆除、不具有可撤销内容，均属误解。结合当事人的诉讼目的，从实质解决行政争议的角度出发，经本院释明，铭嘉建材公司变更诉讼请求为撤销被诉通知，本案应判决撤销商水县自然资源局作出的限期拆除通知书，商水县人民政府作出的行政复议决定亦应撤销。

　　综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持西华县人民法院（2022）豫1622行初37号行政判决第二项；

　　二、撤销西华县人民法院（2022）豫1622行初37号行政判决第一项；

　　三、撤销商水县自然资源局2022年3月28日作出的商自资限拆（2022）01号限期拆除通知书。

　　一、二审案件受理费各50元，均由上诉人商水县自然资源局负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 胡文建

　　审判员 董小厂

　　审判员 闫    政

　　二0二三年四月二十八日

　　法官助理 范帅印

　　书记员 朱展鹏

　　来源：行政诉讼与行政合规研究