法院判例：行政复议前置程序的适用

　　裁判摘要

　　公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

　　案件基本信息

　　1.诉讼当事人

　　再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：张某甲

　　被申请人(一审被告)：贵州省清镇市人民政府(以下简称清镇市政府)

　　被申请人(一审被告)：贵州省清镇市国土资源局(以下简称清镇市国土局)

　　一审第三人、二审上诉人：张某乙

　　2.案件索引与裁判日期

　　一审：贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01行初1192号判决(2018年1月25日)

　　二审：贵州省高级人民法院(2018)黔行终927号裁定(2018年12月20日)

　　再审：最高人民法院(2019)最高法行申8878号裁定(2019年12月19日)

　　3.案由

　　土地权属确权

　　03简要案情

　　张某甲与张某乙于2000年3月与4月分别取得清镇市政府颁发的国有土地使用权证。2009年起，张某乙因认为张某甲修建房屋超过土地界址线，侵犯了自己的土地使用权，多次向清镇市国土局上访，要求处理。2012年张某乙向人民法院提起要求张某甲返还原物纠纷的民事诉讼，该民事诉讼经人民法院两审审理，以该案属于土地权属争议为由判决驳回张某乙的诉讼请求和上诉。2015年7月，清镇市国土局聘请地质勘查队到两户建房点进行实地测绘，于当日作出测量说明，结果为：张某甲指界实地勘测面积包含争议面积，而张某乙指界实地勘测面积不包含争议面积。2015年10月，清镇市国土局作出处理意见报告，报请清镇市政府给予确权。2016年5月，清镇市国土局作出确定权属的请示，再次报请清镇市政府，并提出处理建议。清镇市政府于同月作出本案被诉批复，确定争议土地的使用权属于张某乙。该批复经由清镇市国土局送达张某甲与张某乙。张某甲不服该批复的土地权属确权决定，向人民法院提起诉讼，请求撤销清镇市政府作出的土地权属确权批复。

　　一审法院于2018年1月25日作出(2017)黔01行初1192号判决，撤销清镇市政府作出的土地权属确权批复。二审法院于2018年12月20日作出(2018)黔行终927号裁定，撤销一审判决，驳回被上诉人张某甲的起诉。

　　判决生效后，张某甲向最高人民法院申请再审，请求撤销二审裁定，维持一审判决。

　　04案件焦点

　　1.土地权属争议处理行为的法律属性；

　　2.当事人不服行政机关作出的国有土地使用权权属争议处理决定，向人民法院提起诉讼前，是否应当先行向上一级行政机关申请复议；

　　3.司法审查和行政裁量的权力界限如何合理界分，司法处理如何尊重行政先行行为，是实现实质化解矛盾争议的关键所在。

　　05裁判结果

　　最高人民法院经审查认为，《行政复议法》第30条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案中，张某甲与张某乙因土地使用权界址问题发生争议，经清镇市国土局委托有关单位勘界、测绘后提出处理建议报清镇市政府，清镇市政府作出被诉土地权属确权批复。该批复已向争议双方当事人送达，是发生外部法律效力的确权决定。二审认为，对于该批复不服，应当先行申请行政复议，具有法律依据，有利于充分救济和保障土地使用权界址争议双方当事人的合法权益。张某甲认为该批复缺乏事实依据、程序违法，应先申请行政复议。张某甲对复议决定不服，再向人民法院提起行政诉讼。最高人民法院依法裁定驳回张某甲的再审申请。

　　06裁判摘要评析

　　本案的审理中存在两种分歧意见。一种意见认为，对于行政机关作出的土地权属争议处理决定，当事人应当先行提出行政复议。理由在于，《关于适用<行政复议法>第三十条第一款的批复》(法释〔2003〕5号)(以下简称法释〔2003〕5号《批复》)明确土地权属争议处理决定应当适用复议前置。国有土地使用权权属纠纷专业性强，涉及面广，适用复议前置程序有利于充分发挥行政机关的工作优势，更好地化解纠纷并节省司法资源，以便查明事实、分清是非，使土地权属争议得以及时解决。另一种意见认为，对于行政机关作出的土地权属争议处理决定，当事人可以直接向人民法院提起行政诉讼。其理由在于，《土地管理法》 经第二次、第三次修正，其内容未规定土地权属争议处理决定应当适用复议前置程序。若适用复议前置程序，会剥夺行政相对人在行政争议发生时选择救济方式的权利，从而提高了行政诉讼救济的门槛。最高人民法院裁定最终采纳第一种意见。

　　一、土地权属争议处理行为的法律属性

　　土地权属争议处理，是指在土地所有权或者使用权等权利发生权属争议时，行政机关作出的确认土地权属关系的行政行为，解决的是土地所有权、土地使用权等相关权利归谁所有的问题。2004年《土地管理法》第16条第1款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。” 土地所有权和使用权存有争议，而当事人协商解决不能时，行政机关具有作出土地权属确权的法定职责。

　　首先，土地权属争议处理是土地确权行政行为。土地确权是对土地所有权、使用权的明确。土地确权是土地合法使用和流转，避免产权模糊引发侵权纠纷的基础。《土地权属争议调查处理办法》第31条第3款规定，生效的土地权属处理决定是土地登记的依据。当事人对土地权属处理决定不服而提起的行政诉讼，案由往往确定为土地权属确权。其次，土地权属争议处理还具有行政裁决的法律属性和特征。通说认为，行政裁决是指行政机关适用准司法程序裁决法律、法规授权其处理的特定争议案件的制度；行政裁决的主要客体是民事争议。行政机关针对土地权属争议作出处理决定的行政行为，符合行政裁决的特征要件。行政机关依当事人申请居中处理，所作土地权属确权具有准司法性的行政效力，产生了创设、变动或者消灭当事人权利、义务的直接法律效果。

　　明确土地权属争议处理的法律属性，在审判实务中具有以下重要意义。

　　第一，正确理解土地权属争议纠纷中应当选择行政的抑或民事的救济路径。实践中，土地权属纠纷和土地侵权纠纷常具有高度联系性，权属关系的确定往往成为侵权事实得以确定的基础。当事人确认自身土地权属，须先行向行政机关提出申请，在行政机关进行地籍调查、权属审核、注册登记后，向当事人颁发土地权属证书，实现土地权利“权属合法、界址清楚、面积确定”，亦即享有清楚、明晰的土地权属。如果争议双方当事人均已依法取得权证，证载内容、四至并无重叠，且均已取得争议双方当事人认可，则土地权属处于确定状态，相关争议根据《土地权属争议调查处理办法》第14条的规定，不再属于土地权属确权争议，而应当通过土地侵权争议解决途径进行民事救济。反之，则须通过土地权属确权使土地权属关系通过行政处理决定解决。本案中，2012年张某乙曾向人民法院提起要求张某甲返还原物的民事诉讼。经人民法院民事审判，最终以该案属于土地权属争议为由裁定驳回张某乙的起诉。故而本案当事人寻求行政途径以解决纠纷。

　　第二，准确把握司法审查应当围绕何种法律行为和法律关系展开。根据2004年《土地管理法》第16条第1款的规定，清镇市政府被诉批复属于依法定职责针对土地权属争议作出的行政确权。从对象上说，本案张某甲与张某乙实际修建的房屋相邻；张某甲与张某乙的宗地图对比来看，双方的地界界址不清，土地权证内容上存在重叠，须由清镇市政府依法确认土地权属。从程序上说，本案源于张某乙长期上访请求启动确权；由清镇市国土局依照《土地权属争议调查处理办法》进行了实地调查并出具调查处理意见；进而由清镇市政府作出确权的批复。从法律效果上说，以批复的形式对调查结果予以确认并责令清镇市国土局“完善相关手续”，实现了土地权属争议处理决定的效果，由清镇市国土局送达张某甲与张某乙之后对争议双方当事人产生了行政效力。该土地权属确权行政行为最终应当被纳入司法审查。

　　第三，司法审查中如何正确理解土地权属争议处理的法律价值，并准确把握对行政机关土地权属确权的审查力度。土地权属争议处理系在土地确权特定专业领域依当事人申请而启动，行政机关居中裁决行使准司法权力，具有靠前解决当事人土地权属纠纷的及时性和经济性，是依法行政和现代社会治理的有机组成部分。为此，《土地管理法》等法律法规设置了“行政先行处理”程序。司法审查对行政裁量权应当予以较之一般行政行为更多的宽容和尊重。从这个角度上说，将土地权属确权纳入行政复议同样具有法理依据。相对于诉讼而言，行政复议程序简单、迅速及时，以便民为原则，可以对土地权属争议处理决定先进行一遍全面审查，审查后认为确权确有错误的，既可以撤销，也可以变更，对于快速解决土地权证争议具有不可替代的作用。《关于审理涉及农村集体土地行政案件的规定》(法释〔2011〕20号)第6条第1款明确，土地权利人认为乡级以上人民政府作出的土地确权决定侵犯其依法享有的农村集体土地权属，经复议后可向人民法院提起诉讼。对于国有土地权属争议处理决定如何把握司法审查的介入时机和力度，同样应当正确理解《行政复议法》《土地管理法》《土地权属争议调查处理办法》相关规定精神，梳理其内在逻辑层级关系，准确理解和适用法律，以实现法律救济途径及相应实体权益保护更加周延。

　　二、国有土地使用权属确权诉讼应以行政复议前置

　　(一)行政复议前置具有法律依据

　　从世界范围来看，就行政复议制度结构而言，第一类是初期以英国为代表的行政裁判所制度以及其后的美国行政法法官制度；第二类是与行政法院紧密结合的德国、法国制度；第三类是东亚地区的特别制度。就行政复议与行政诉讼救济途径的选择而言，主要有以穷尽行政救济为原则的“美国模式”，与行政诉讼类型相联系的“德国模式”，以及以当事人自由选择为原则的“法日模式”。

　　当前，我国行政复议与行政诉讼程序的选择与衔接，有当事人自由选择、复议前置和复议终局三种模式。所谓行政复议前置，根据《行政复议法》第16条与《行政诉讼法》第44条之规定，意指法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议的，公民、法人或者其他组织不服行政机关所作行政行为，必须先申请行政复议，对行政复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼。其适用具有两个要件，一是应当属于行政复议法规定的受理范围，二是应当由法律法规明确规定属于复议前置情形。根据《行政复议法》第6条，行政机关作出的关于确认土地等自然资源的所有权或者使用权的决定属于行政复议受理范围。根据《行政复议法》第30条第1款，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。对于何种情形和范围的土地行政行为属于侵犯依法取得的土地权属而应当复议前置的，主要通过司法解释进一步明确。法释〔2003〕5号《批复》明确，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地等自然资源所有权或者使用权的行政行为，侵犯其已经依法取得的所有权或者使用权的，经行政复议后才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第30条第1款的规定。该批复一是在适用情形的表述中增加了“确认”二字，二是将行政处罚等其他具体行政行为予以排除。此后，《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》(〔2005〕行他字第4号)又进一步明确，法释〔2003〕5号《批复》中的“确认”，是指当事人对权属发生争议后，行政机关对争议的权属所作的确权决定。有关土地等权属的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，土地权属确权应当复议前置。

　　有观点认为，《行政复议法》生效后，2004年《土地管理法》第16条第1款所规定并被2019年《土地管理法》第14条第1款沿用的内容未作变动。根据《土地管理法》制定于2003年并于2010年修正的《土地权属争议调查处理办法》也没有规定土地权属确权应当复议前置。对此笔者认为，一方面，虽然《土地权属争议调查处理办法》是依据《土地管理法》制定修正的，但其立法主体为国土资源部 ，该办法属于部门规章，其法律层级不及《行政复议法》，故在法律适用中《行政复议法》优于《土地权属争议调查处理办法》。另一方面，行政复议前置程序针对的是当事人的权利救济途径，属于法律程序范畴内的问题。而《行政复议法》正是就当事人的权利救济而专门修订的法律，相较《土地管理法》的相关规定，《行政复议法》的规定属于特别法，应当优先于一般法适用。

　　(二)行政复议前置具有必要性

　　伴随建设法治中国和推进国家治理体系和治理能力现代化，我国正在建立“大复议、中诉讼、小信访”的行政纠纷解决机制。土地权属确权复议前置应属建立行政复议制度的应有之义。

　　首先，从行政权力的属性看，随着我国社会经济水平的不断提升，新型社会关系和社会事务剧增，政府作为社会管理者所享有的权力或曰管理能力扩增就成为一种合理的客观需要。行政权在其规制范围及运行方式从起初单纯的维持社会稳定、促进经济发展的职能已逐步转化为社会利益监管和社会风险管控，消极行政的特征也向积极行政的方向发展，行政权行使的主动性愈发明显。而维护人民群众的土地权益问题，一直是现代国家行政权的重要内容。行政机关能否很好地行使土地管理权，直接影响人民群众实现土地权利的程度。强化行政机关对土地权属确权的监督纠错机制，将有利于行政机关作好土地管理工作。

　　其次，从行政复议的属性看，《行政复议法》将行政复议制度的性质更多定位为内部监督机制，若下级行政机关在行使土地管理职权时与行政相对人或者其他行政利害关系人产生纠纷，复议机关作为上一级人民政府通过行政复议制度来处理土地权属争议处理决定案件，便于发现和纠正下级人民政府的问题和错误，实现行政机关内部自我监督、自我纠错，对提高行政执法水平和质量，促进国家治理体系和治理能力现代化具有积极意义。同时，历经复议前置的土地权属确权行为实际上是代表包含两级行政机关在内的系统性行政行为接受司法审查。

　　再次，从现实国情看，行政复议制度始终是社会矛盾化解的主渠道，纠纷解决的第一道防线。土地权属争议处理的对象具有较强的公共财产属性，相关问题产生的背景较为复杂，有土地权证填写混乱、土地界址不明、测绘勘探技术限制等客观条件限制，也有中央与地方、各地政策不一，体制及产权模式的变更等历史原因。有学者调研发现，92%以上的农民认为，土地界限不清是产生土地权属争议的主要原因：(1)土地划线程序不规范。土地登记未进行登记备案，致使土地界限无图可依，地形地貌或参照物被移动或消失。(2)土地流转形式不明确。73%的农村采取口头形式进行土地流转；18%的承包合同存在代签行为，导致承包合同内容失真。(3)经营权证填写不规范。承包土地零碎化，土地面积、“四至”界限模糊化。解决土地权属争议，既须掌握土地方面的专业知识，例如相关法律、当时当地的土地政策以及土地专业管理知识；又须充分了解当地土地具体情况，例如历史沿革和过往权属变动、登记现状及其历史依据；还须完成技术、业务层面的操作，例如土地的实地测绘、地界的确定以及后续土地权利的登记手续等。由于土地管理行政事务具有高度的复杂性、情景的依赖性和不确定性，各级政府及其土地管理部门因为资源、人员、技术等各方面因素，相比于人民法院，在实体处理解决土地权属争议方面，具有先天的优越条件。

　　最后，从充分保障救济权利和维护实体权益看，复议前置增加了土地权属争议当事人的救济机会，使其权益保障更加周延。西方行政纠纷的解决经验有诸如ADR(alternative dispute resolution，非诉讼解决程序或机制)等多元化解决机制。而我国当前最可资利用作为诉讼之前“代替性纠纷解决方式”的无疑便是行政复议。复议程序较之司法程序，具有程序要求更宽松、流程更快捷、费用更低廉甚至无费用、复议机关先行协调争议等优势。即便当事人不服，尚可寻求司法救济。人民法院通过对土地权属确权及其行政复议行为进行全面审查，将行政证据转化为司法证据，有利于作出更加成熟准确的司法裁判。同时，考虑到当前土地权属确权案件数量大，将其纳入复议前置适用情形，将极大减轻人民法院行政审判工作的巨大压力，使人民法院能够集中更多司法资源解决其中重大、疑难复杂案件，从而有利于节约司法资源，促进司法公正与裁判统一。

　　三、对土地权属确权案件未经复议而直接起诉的处理

　　针对须经行政复议前置的案件，未申请行政复议而径直向人民法院起诉的情况，《行政诉讼法司法解释》第56条规定，“法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院裁定不予立案”；第69条第1款第5项规定，“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉……(五)未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的”。本案中，一审法院对张某甲不服土地确权决定而径直提起的行政诉讼予以受理，并作出了实体裁判。这一司法处理是否妥当引发歧见。第一种观点认为，应当严格适用《行政复议法》第30条第1款之规定，要求当事人先行申请行政复议，依照《行政诉讼法司法解释》第123条之规定撤销一审判决，并裁定驳回起诉。第二种观点认为，本案在一审阶段已经进行了司法审查，司法权已介入本案的实体权属纠纷审理，此时不宜再要求当事人先行申请复议，否则将增加当事人的诉累，不利于实质解决纠纷。笔者认为，首先，虽然行政复议与行政诉讼均是解决土地权属纠纷的公力救济手段，但当事人寻求公力救济应当遵照法定程序，不应破坏现有法律框架内土地权属确权“先复议后诉讼”的规则；其次，行政复议作为行政机关内部监督体系，具有司法机关不具备的土地管理的专业性。其所作出的行政复议结论既是司法机关审查行政复议行为的对象，同时也是审查土地权属争议处理行为的重要依据。故第一种观点更为适当。

　　在司法实践中，人民法院在审理土地权属争议处理决定行政复议案件时，若认定土地权属争议处理决定及其复议决定存在错误或者不当，仍然应当在一定程度上尊重行政机关的首次判断权，一般根据《行政诉讼法》第70条之规定，判决撤销或者部分撤销涉案土地权属确权和复议决定，要求重新作出土地权属确权，而不直接对涉案土地权属作出司法裁判。只有在符合“一并审理民事案件”的条件时，才对争议土地的民事权利归属一并进行审理裁判。

　　-审稿人：韩德强-

　　来源：鲁法行谈