近年来，行政机关因不履行法定职责而成为被申请人的行政复议案件不断增多。这些案件的大致特征为申请人请求行政机关依据相关法律、法规、规章、规范性文件等规定，履行保护人身权财产权职责、内部监督查处职责、调查处理举报投诉职责等，行政机关在法定期限内未予答复或拒绝履行。部分不履行法定职责案件衍生为行政相对人对行政机关基于履职申请而作出的答复不服，而认为行政机关不履行法定职责。笔者将从不履行法定职责内涵、行政机关法定职责的界定及分类，不履行法定职责案的受理、复议申请期限、决定方式等方面入手，浅谈行政复议机关对行政机关不履行法定职责案的审理。

　　一、不履行法定职责的内涵

　　（一）《行政复议法》角度上不履行法定职责的内涵。不履行法定职责即所谓的行政不作为。《行政复议法》第六条第六至八项即“（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”规定的行政复议范围为狭义上行政机关不履行法定职责可复议的情形。由此可见，对申请颁发许可证和执照及申请保护人身权、财产权利、受教育权利等履职申请，行政机关拒绝履行或不予答复的，属于行政复议受的案范围。

　　（二）广义角度上的行政机关不履行法定职责。实践中，作为行政管理相对人的公民、法人和其他组织一旦向行政机关申请履行法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的都可以引起行政机关不履行法定职责案件。而行政机关的职责渊源广阔，散见于法律、法规、规章和规范性文件的条文，同时行政机关的职责还来源于行政机关的规范性文件及其“三定方案”确定的职责等。实务中，亦多见行政相对人根据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等宏观法律规定，申请行政机关履行保护公民人身权和财产权的案例。

　　二、行政机关法定职责的界定、分类及可复议性探讨

　　从行政机关履行职责的外延上看，法律、法规、规章明确规定的职责都是行政机关必须履行的法定职责，从职责的具体程度上可以分为宏观职责和具体职责，从对行政相对人权利义务的影响上可以分为对外行政管理职责和内部监督职责。区分宏观职责与具体职责、行政管理职责与内部监督职责，最大的意义在于行政相对人对行政机关不履行职责的行政复议申请是否属于行政复议的受案范围。

　　（一）行政机关法定职责的界定。一般认为，行政机关的职责来源于法律、法规、规章等明确规定，除专门法律、法规（如《行政复议法》、《政府信息公开条例》）明确了行政机关的法定职责外，散见于其他法律、法规、规章条文中的法定职责必须要有条文明确规定行政机关负有某种作为的义务。举例而言：1.法律、法规、规章规定了职责，如《行政复议法》、《政府信息公开条例》、《土地违法案件查处办法》等。2.法律、法规、规章中的条文规定了职责，如《村民委员会组织法》第三十一条“村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇的人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有关人民政府或者主管部门应当负责调查核实，责令依法公布；经查证确有违法行为的，有关人员应当依法承担责任。”《政府信息公开条例》第三十三条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。”《江苏省行政程序规定》第一百零五条：“公民、法人和其他组织认为行政机关的行政行为违反法定程序的，可以向监察机关、上级行政机关或者本级人民政府法制机构投诉、举报。监察机关、上级行政机关、政府法制机构应当对受理的投诉、举报进行调查，依照职权作出处理，并将处理结果告知投诉人、举报人。”3.《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等规定的政府宏观职责。

　　（二）行政机关宏观职责与具体职责的区分。行政机关宏观职责是指行政机关基于《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等宏观法律规定的普适性职责，如《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第三十五条第六项规定：“县级以上的地方各级人民政府行使保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利”，行政机关的宏观职责是相对于具体职责而言，此种职责的设立不针对具体的行政领域亦无具体的行使方式，而行政机关的具体职责是指对行政机关履行某项特定行政管理领域的职责，这样的职责明确规定了行政机关的履行内容、方式等。具体的职责，如《政府信息公开条例》第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”行政机关履行法定职责是指行政主体在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务，行政主体对于这种义务的不履行，将直接导致特定行政相对人合法权益受到损害，而行政机关基于宏观法律所产生的职责，一般都是宏观而不具体的，具体的内容一般由专门法律特别设立，因此对宏观法律规定的职责，行政相对人不能申请行政复议。同时，笔者认为，《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》设定的职责一般为人民代表大会设立的基础性制度，对于此类制度的执行情况应由全国人大和地方各级人大进行监督而不是通过行政复议制度进行救济。

　　（三）行政机关行政管理职责和内部职责的区分。行政机关的对外行政管理职责源于政府职能，而政府主要有经济调节、市场监管、公共服务、社会管理四大职能。法律、法规、规章等基于政府的职能而设立的行政机关职责即为行政机关的法定职责，这种职责要求行政机关在进行行政管理活动中履行某种义务，行政机关对于这种义务的不履行，将直接导致特定行政相对人合法权益受到损害，而行政相对人合法权益受到损害正是行政复议法规定行政复议申请提出的前提条件，因此，行政机关不依法履行行政管理职责，属于行政复议的受案范围。相对于行政机关的对外行政管理职责，基于上级机关对下级机关的监督，行政机关对内部工作人员的监督产生的职责，为行政机关的内部监督职责。如《监察法》第六条“公民、法人或者其他组织对于任何国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员的违反行政纪律行为，有权向监察机关提出控告或者检举。监察机关应当受理举报并依法调查处理；对实名举报的，应当将处理结果等情况予以回复。”《国有土地上房屋征收和补偿条例》第七条“任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。”笔者认为，此类职责属于行政机关的法定职责之一，但此类职责是上级机关对下级机关，行政机关对内部工作人员等进行的内部监督，行政机关对内部监督职责的履行或者不履行，皆不针对行政相对人，对行政相对人的权利义务亦不产生影响，因此，行政机关内部监督职责履行或者不履行都都不属于行政复议的受案范围，不受行政复议制度的监督。但行政机关的内部监督职责亦属于行政机关的法定职责之一，行政机关若未按规定履行，行政相对人亦可通过内部监督的途径如向上级机关申诉、向纪委监察部门举报，由上级机关、纪委监察部门通过内部监督途径对申请人进行救济。

　　三、行政机关不履行法定职责案的受理

　　（一）从行政机关不履行法定职责的行政复议申请构成要件看是否受理。《行政复议法实施条例》第二十八条规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；（二）申请人与具体行政行为有利害关系；（三）有具体的行政复议请求和理由；（四）在法定申请期限内提出；（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；（六）属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。”据此，行政复议申请的受理应当符合上述7个条件。而《行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项规定：“认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料”。因此，对行政机关不履行法定职责申请行政复议的，申请人还必须提交当初提交申请的材料。综上，1.履职申请；2.提交有效的证据（如邮寄凭证等）；3.请求明确的行政复议申请书；4.申请人身份证明，组成了不履行法定职责行政复议申请的基本要件。如果申请人的行政复议申请不符合上述基本条件，行政复议机关应当要求申请人进行补正。实践中，要在以下几个阶段引起重视：一是补正阶段，不能加重申请人的负担，可以要求申请人补正提交申请的材料，不能要求申请人补正被申请人收到申请的材料。二是正常寄送给行政机关法定代表人的文书，能否算是寄送给行政机关，严格意义上，寄送给法定代表人的文书，应当算是寄送给行政机关。三是行政复议申请书中一定要有明确的请求以及与请求一致的事实和理由，实践中，很多案件将多项行政行为杂糅在一起，并没有分清申请人的行政复议请求，导致了审理阶段的被动。

　　（二）从行政复议受案范围角度看是否受理。前文所述行政机关的法定职责，一是必须是法律、法规、规章规定的行政机关履行的职责，如果找不到相应的依据，就不能说该项职责是行政机关的法定职责。二是必须具体的职责，如果仅仅是《宪法》等基础性法律制度上设立的行政机关职责，不能算该项职责为行政机关的法定职责。三是必须是行政管理职责，而不是内部监督职责，只有相关管理职责才是行政机关必须履行的义务，内部监督职责是否履行对行政相对人的权利义务并不产生影响。综上，申请人只有基于行政机关不履行法律、法规、规章等规定的行政机关的对外行政管理职责而申请行政复议，其行政复议申请符合行政复议的受案范围，其他的情形皆不属于行政复议的受案范围。引申而言，行政相对人对行政机关非履行法律、法规、规章等规定的行政机关的对外行政管理职责作出的答复申请行政复议的，其行政复议申请亦不属于行政复议的受案范围。

　　（三）从申请人利害关系角度看是否受理。《行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”据此，申请人可以申请行政复议的事项必须为对其权利义务产生影响的行政行为，也即行政复议申请人认为行政机关不履行法定职责申请复议的，必须是行政机关的不履行法定职责行为对其自身的权利义务产生了直接的影响，不产生直接影响的，行政复议申请不是利害关系人。此类情形一般存在不履行法定职责衍生的对行政机关处理结果（如对举报投诉的答复行为）不服的案件中，如《义务教育法》第九条：“任何社会组织或者个人有权对违反本法的行为向有关国家机关提出检举或者控告。《环境保护法》第五十七条：“公民、法人和其他组织发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的，有权向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报。”笔者认为，对于举报投诉要分为成举报和投诉两个概念理解，举报是指为公共利益或者公平正义实施的行为，举报人与举报事项之间不存在法律上的利害关系。投诉是指投诉人与投诉的事项之间存在法律上的利害关系。如果法律、法规、规章规定了行政机关有处理举报投诉职责的，行政机关应当进行处理，但对行政机关的处理行为是否适当，只有与举报投诉事项有利害关系的申请人可以申请复议，而与举报投诉事项没有利害关系的公益性举报人对举报投诉结果则不具有申请复议的权利。

　　四、不履行法定职责案的审理决定

　　（一）审理对象问题。对于行政机关不履行法定职责案件来说，审理的对象是行政机关的不作为，审查内容主要包括申请人是否提出了适当的履职申请、行政机关是否负有某种对外行政管理的法定职责，是否有不作为的事实。被申请人若举证已经履行了相关法定职责，则行政复议机关还要对被申请是否合法适当履行法定职责进行审查，包括认定事实清楚、适用依据正确、证据确凿、程序合法、内容适当等方面。

　　（二）行政申请复议期限问题。《行政复议法》第九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”《行政复议法实施条例》第十六条规定:“公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（一）有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前款规定的限制。”据此，对不履行法定职责的行政复议申请期限，有履行期限的应自行政机关履行期限届满60日内申请，没有履行期限的自行政机关收到申请60日届满后60日内申请。实践中就不履行法定职责案，是否需要考虑申请人是否知道行政复议权存在争议。一种观点认为，应当参考诉讼制度，对申请人行政复议权加以保护，要考虑申请人是否知晓行政复议权，即从知道行政复议权其开始计算申请期限，但自知道行政机关不作为（即行政机关履行期限届满）最长不超过两年。另一种观点认为，不履行法定职责案应当直接按《行政复议法》第九条和《行政复议法实施条例》十六条的规定办理。笔者同意后一种观点，“法律不保护权利的沉睡者”，同时如果申请人因不知道复议权而导致超期不能对行政机关不履行法定职责申请复议的，依然可以通过再次向行政机关提出新的履职申请而重新要求行政机关履行法定职责。

　　（三）适用何种决定问题。1.不符合受理条件的驳回决定，适用《行政复议法实施条例》第四十八条第（二）项的规定。一般最常见的有以下几种情形，一是不属于行政复议范围，例如内部监督行为的不作为；2.超过了法定期限，超过了不作为案件申请期限；三是没有利害关系，比如举报投诉类不作为案件中举报投诉人与举报投诉事项本身不存在利害关系。二是认为行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的驳回决定，适用《行政复议法实施条例》第四十八条第（二）项的规定。此类案件需要注意的是行政机关必须在本案受理前已经合法、适当的履行了相关职责。3.确认违法或撤销决定。如果行政机关已适当的履行相关职责，但是在行政复议案件受理后履行或者没有在法定的期限内履行的则要确认行政机关程序违法；如果行政机关虽已履行相关职责，但履行内容不适当，则仍需撤销原履行内容，责令行政机关重新履行。4.责令履行决定。行政机关具有某项法定职责，申请人提出履职申请后，行政机关未履行法定职责的，行政复议机关责令被申请人履行法定职责。

　　（四）诉讼阶段“共同被告”的问题。《行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释法》(法释〔2015〕9号)第六条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”据此，行政复议机关审理行政机关不履行法定职责案依据《行政复议法实施条例》第四十八条第（一）项作出驳回决定申请人就行政复议决定起诉的，行政复议机关作为共同被告参加行政诉讼；行政复议机关依据《行政复议法实施条例》第四十八条第（二）项作出驳回决定申请人就行政复议决定起诉的，行政机关作为单独被告参加行政诉讼。来源：行政涉法研究

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