生态环境日谈生态环境行政处罚办法实务中的20个问题

　　2023年7月1日起正式施行的《生态环境行政处罚办法》（以下简称《处罚办法》），将对今后的生态环境行政处罚工作带来重大影响，各级生态环境主管部门应当准确理解和把握其主要内容，依法行使生态环境行政处罚权。本文将《处罚办法》主要内容归纳为20个问题予以解读，以期为生态环境行政处罚工作提供参考。

　　01

　　生态环境行政处罚的依据有哪些？

　　行政处罚法第四条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”根据该法第三十八条第一款的规定，行政处罚没有依据的，行政处罚无效。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，必须有法律、法规或者规章的依据，法无明文规定不得给予行政处罚，否则无效。行政处罚的法律依据主要是指行政处罚法第二章第十条至第十四条规定的法律、行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府规章。超出上述法律、法规和规章权限范围，或者依据其他规范性文件作出的行政处罚无效，行政相对人也不需要执行。

　　02

　　“一事不再罚”原则应如何理解？

　　根据行政处罚法第二十九条和《处罚办法》第七条第一款的规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。上述规定的不得给予两次以上罚款的行政处罚的情形是对当事人的同一个违法行为。“一事不再罚”原则是理论界对行政处罚法第二十九条和《处罚办法》第七条第一款规定的行政处罚适用原则的概括性表述。从该原则起源看，“一事不再罚款”仅是“一事不再罚”原则的部分内涵。

　　“一事不再罚”原则适用前提是“一事”，即一个违法行为。如果当事人存在两个或者两个以上的违法行为，则应分别予以处罚。而“不再罚”，仅限于罚款。行政处罚法第九条除“兜底条款”外明确规定了13种行政处罚，即属于申诫罚的警告、通报批评；属于传统财产罚的罚款、没收违法所得、没收非法财物；属于资格罚的暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；属于行为罚的限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；属于传统人身罚的行政拘留。《处罚办法》第八条对此进行了补充。生态环境保护领域的法律、行政法规规定的其他行政处罚种类还有很多种。按照行政处罚法第二十九条和《处罚办法》第七条第一款所确定的规则，罚款与其他行政处罚种类以及其他行政处罚种类相互之间并不存在不能并罚的问题。

　　03

　　“按照罚款数额高的规定处罚”应如何理解？

　　同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚时，究竟应当适用哪个法律规范进行处罚？行政处罚法第二十九条规定了按照罚款数额高的规定处罚。《处罚办法》第七条第一款对此予以重申。

　　与民法和刑法明显不同的是，在生态环境行政处罚领域，作为其依据的法律法规不计其数，彼此之间的形式不同、位阶有别、立法时间前后跨度大。有时存在针对同一违法行为，不同的法律规范出现在同一机关制定的同一法律文件或者不同法律文件里，或者出现在不同机关制定的相同位阶或者不同位阶的法律文件中的情况。

　　行政处罚法第二十九条和《处罚办法》第七条第一款规定的多个法律规范之间，应该不存在“上位法与下位法”之间的关系、“一般法与特别法”之间的关系或者“新法与旧法”之间的关系，否则就需要分别适用上位法、特别法或者新法实施罚款，而非按照罚款数额高的规定处罚。

　　虽然适用上位法、特别法或者新法实施罚款与按照行政处罚法和《处罚办法》规定的“按照罚款数额高的规定处罚”所指向的法律规范可能是一致的，但含义不同。

　　04

　　责令改正或限期改正违法行为是否属于行政处罚？

　　纠正违法行为是实施行政处罚的重要目的，根据行政处罚法第二十八条第一款和《处罚办法》第九条第一款的规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。所谓实施行政处罚时包括行政处罚的启动、调查取证、决定等全过程。

　　考虑到实践中，有的违法行为可以立即改正，有的违法行为改正需要一定期限，行政处罚法第二十八条第一款特别强调行政机关纠正违法行为，可以采用责令当事人限期改正违法行为的方式。改正违法行为的具体形式包括停止违法行为、恢复原状等，已于2023年7月1日废止的《环境行政处罚办法》第十二条第一款曾详细列举了责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式，修订后的《处罚办法》并未就此进行列举。通常认为，责令当事人改正或者限期改正违法行为不具有惩戒性，不属于行政处罚，不适用行政处罚程序的规定。责令当事人改正违法行为决定可以单独下达，也可以与行政处罚决定一并下达。

　　05

　　责令限期拆除或者责令拆除是否属于行政处罚？

　　《处罚办法》第八条第五项将责令限期拆除列为生态环境行政处罚的种类。经过对《核安全法》《噪声污染防治法》《水污染防治法》《长江保护法》《黄河保护法》《湿地保护法》《地下水管理条例》《畜禽规模养殖污染防治条例》等法律法规的条文统计可以看出，“责令限期拆除”或者“责令拆除”的设定方式非常多样化。

　　需要注意的是，并非所有的“责令限期拆除”或者“责令拆除”都是行政处罚。“责令限期拆除”或者“责令拆除”的法律性质历来争议较大。最高人民法院印发的《关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号）在二级案由“行政处罚”项中的三级案由第15项即为“责令限期拆除”。由此可见，最高人民法院在司法实践中将责令限期拆除行为归于行政处罚。所以，笔者建议生态环境部门依据相关法律、行政法规中法律责任章节的条款作出的“责令限期拆除”或者“责令拆除”决定，应遵循行政处罚程序。否则可能会被认定为违法。

　　06

　　县级生态环境分局是否具有行政处罚权？

　　行政处罚法第三十八条第一款规定，行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。据此，生态环境行政处罚，必须要行政主体适格。不具有主体资格的内设机构、派出机构、受委托实施处罚的组织等，不得以自己的名义实施行政处罚。随着各地陆续完成机构改革，生态环境分局作为设区的市级生态环境主管部门的派出机构开始履行法定职责，但不具有独立的行政主体资格，不得以自己的名义作出行政处罚决定。

　　2022年8月30日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十六次会议上，全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国环境保护法》实施情况的报告建议，结合省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度改革，赋予县级生态环境分局独立的执法主体资格。由此可知，县级生态环境分局在现行法律体系内尚未取得独立的执法主体资格。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第九十九条第一项规定，行政行为实施主体不具有行政主体资格的，属于《行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显违法”。《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”

　　07

　　违法行为发生地如何确定？

　　《处罚办法》第十三条规定：“生态环境行政处罚由违法行为发生地的具有行政处罚权的生态环境主管部门管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

　　“违法行为发生地”是确定行政处罚地域管辖的一般标准。违法行为发生在何地就应由何地的生态环境主管部门查处。“违法行为发生地”一般不会引起很大的歧义，因为大多数生态环境违法行为的准备地、着手地、实施地、经过地、危害结果发生地是重合在一起的。但是，也有一些生态环境行政违法行为的发生地分布于不同的行政区域。对“违法行为发生地”的含义不应作过于狭窄的理解，而应从行为人实施违法行为的整个过程来把握。行为人实施违法行为过程中在任何一个阶段被发现，该地方都可以成为违法行为发生地，这有利于行政机关立即依法就地予以查处。

　　根据行政处罚法第二十五条和《处罚办法》第十四条的规定，两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。

　　08

　　执法人员不具有合法有效的执法证件，能否作出处罚决定？

　　行政执法人员资格及人数是行政处罚程序的重要内容。“执法人员不得少于两人”应该是指行政处罚实施过程中，无论是按照简易程序实施行政处罚，还是按照普通程序实施行政处罚，所有的证据收集、询问当事人、告知陈述申辩和听证权、听取当事人陈述和申辩等涉及违法事实认定和当事人行使陈述申辩权的行政处罚程序，原则上必须有两名以上具有行政执法资格的执法人员参与。两名以上执法人员参与行政执法，能够互相照应、互相证明、互相监督，有助于保持行政过程的客观公正、防止执法人员偏私、恣意。

　　《处罚办法》第五十条第二项将行政执法人员是否具备执法资格列为法制审核的内容。对于执法人员不具有合法有效的执法证件作出的行政处罚决定，有的法院判决确认违法，有的判决撤销。

　　另据行政处罚法第七十六条第一款第五项的规定，行政机关实施行政处罚，执法人员未取得执法证件的，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

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　　董若义、韩超供图

　　09

　　哪些证据属于以非法手段取得的证据？

　　行政处罚法第四十六条第三款和《处罚办法》第二十六条第三款均规定，以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。这是证据规则的基本要求。以非法手段取得的证据，主要包括几种情形：一是违反法定程序收集的证据材料。违反法定程序是指在生态环境行政处罚程序中违反了最基本的正当程序。比如，违反行政处罚法第四十二条和《处罚办法》第十条的规定，由不具有执法资格的人员实施行政处罚，或者执法人员少于两人；违反行政处罚法第四十三条和《处罚办法》第六条的规定，执法人员应当回避而未回避的；违反行政处罚法第四十四条、第四十五条和《处罚办法》第四十四条、第四十五条的规定，未依法告知或者未听取陈述、申辩的。

　　二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害当事人合法权益的证据材料。以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，因其不具有合法性，不可以作为生态环境行政处罚的证据使用。并不是所有当事人不知情的录音和拍摄都不能作为定案根据，应当结合执法目的和摄录场所确定是否侵害当事人合法权益。如果以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据材料并未侵害他人合法权益，仍可以作为认定案件事实的证据。《处罚办法》第二十四条第二款就规定，必要时，生态环境主管部门可以采取暗查或者其他方式调查。

　　三是以暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他违法手段获取的证据材料。《处罚办法》第二十五条第二项规定，执法人员负有依法收集与案件有关的证据的责任，不得以暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他违法手段获取证据。以暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他违法手段获取的证据材料作为典型的违法证据材料，不能作为认定行为人生态环境违法的事实证据。

　　10

　　中止案件调查、调查终止和终结调查有什么区别？

　　调查中止是指在行政处罚案件调查过程中，由于发生某种情况影响行政处罚的正常进行而将调查取证工作暂时停止，待中止调查的原因消失后，再恢复案件调查的制度。《处罚办法》第三十五条规定了经生态环境主管部门负责人批准，中止案件调查的具体情形。

　　调查终止是指在行政处罚案件调查过程中，由于出现某些特殊情况，致使行政处罚调查取证工作无法继续进行的，结束调查取证工作。《处罚办法》第三十六条规定了致使案件调查无法继续进行的，经生态环境主管部门负责人批准，调查终止的具体情形。

　　调查终结是行政处罚案件调查人员根据法律规定，对涉嫌生态环境违法的事实进行一系列调查取证、完成调查取证任务、结束调查环节工作的一项活动。《处罚办法》第三十七条规定终结调查的具体情形。

　　11

　　生态环境行政处罚裁量应重点关注哪些问题？

　　行政裁量权基准制度是通过完善行政处罚适用规则对行政裁量权进行科学合理的细化和量化的制度。近年来，行政裁量权基准制度作为规范行政裁量权行使的重要手段，在各个行政管理领域广泛应用，对于规范行政裁量权行使，推进行政机关依法行政、合理行政、公正执法具有重要意义。

　　《处罚办法》第四十一条就行使生态环境行政处罚裁量权应当符合立法目的，并综合考虑的情节作出规定。依法制定行政处罚裁量基准，包含四个层面的要求：一是对法律、法规、规章及相关文件明确规定应当制定裁量基准的，有关部门应当按照规定及时制定相关裁量基准。没有明确规定的，为规范行政裁量权的行使，有关部门也可以依法制定裁量基准，制定裁量基准应当遵循合法、合理、程序正当等原则。二是一般情况下，下级行政机关制定裁量基准应参照执行同领域的上级行政机关制定的裁量基准，在其裁量幅度范围内予以细化，不能与上级行政机关制定的裁量基准相抵触。三是裁量基准的制定主体、制定形式和制定程序应符合相关要求。四是行政处罚裁量基准应当向社会公布。

　　12

　　告知当事人法定事项应当注意哪些问题？

　　首先，告知是一项重要程序制度。告知程序是行政处罚的必经程序，对行政机关而言，是一项法定义务，必须履行；对当事人而言，是对其知情权的保护。其次，告知程序是行政处罚公开、公正原则的具体体现。

　　行政机关履行告知义务，必须在作出行政处罚决定之前，否则就无法保障当事人的知情权和陈述权、申辩权，不利于实现告知程序的价值。实施行政处罚，即使是简易程序，行政机关也应当依法履行告知程序。

　　行政处罚法和《处罚办法》并未明确规定行政机关在作出行政处罚决定之前，告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利的具体方式。原则上行政机关应当通过书面方式告知，并依法送达给当事人。但对于适用简易程序的行政处罚案件来说，也可以通过口头方式告知，但口头告知时必须做好相应的告知笔录并让当事人签字确认。

　　行政处罚法第六十二条和《处罚办法》第四十四条均规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前未向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据和当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利，不得作出行政处罚决定。

　　13

　　当事人依法享有的陈述和申辩权利应如何保障？

　　陈述、申辩是当事人的权利，受法律保护。行政处罚法对当事人权利给予全过程保障，其中，陈述权和申辩权是当事人的一项重要权利。在行政处罚决定作出之前，当事人有权进行陈述和申辩，在行政处罚决定作出之后，当事人有权申请行政复议、提起行政诉讼，二者共同组建起一道权利保护网，避免当事人受到不应有的伤害。

　　行政机关应当采取措施保护当事人行使陈述、申辩权利。一是听取意见应当充分。二是对当事人提出的事实、理由和证据，应当复核。三是当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。不予采纳的，应当说明理由。四是当事人陈述权和申辩权的行使，贯穿于行政处罚全过程。

　　《处罚办法》第四十四条规定当事人在收到告知书后五日内进行陈述、申辩。该“五日内”的规定只是为了敦促当事人及时行使陈述权和申辩权，当事人陈述权和申辩权的行使仍贯穿于行政处罚全过程。对于当事人自愿放弃陈述权和申辩权的，行政机关可以不经当事人的陈述、申辩而作出行政处罚决定。值得注意的是，无论当事人是否自愿放弃陈述权和申辩权，行政机关都要告知当事人享有这项权利。

　　14

　　哪些行政处罚决定应当组织听证？

　　行政处罚法第四十四条和《处罚办法》第四十四条中均规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人依法享有的要求听证的权利。行政处罚法第六十三条和《处罚办法》第四十六条进一步明确了举行听证的案件范围，并规定当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，确保当事人听证权利落地落实。

　　行政处罚法第六十三条规定举行听证的范围为拟给予较重的行政处罚的案件，而不是所有行政处罚案件都应当进行听证。行政处罚法是行政处罚领域的一般性法律，考虑到各地、各部门的特殊性，在听证的适用范围方面作了一些开放性规定：一是较大数额罚款、较大数额违法所得、较大价值非法财物，可以由单行法律、法规或者规章来确定。二是其他较重的行政处罚，可由单行法律、法规、规章根据实际情况予以具体规定，也可在执法实践中根据个案予以认定。三是法律、法规、规章规定的其他情形，这不限于行政处罚法第六十三条第一款规定的五项情形。《处罚办法》第四十六条第一款和第八十九条就生态环境行政处罚领域纳入听证案件的范围进行了界定。

　　15

　　如何正确适用法制审核制度？

　　法制审核是行政处罚的重要程序性制度，有利于保障行政处罚决定的合法公正。法制审核是事前审核，不能先作出行政处罚决定，事后再补办法制审核手续。根据行政处罚法第五十八条第一款和《处罚办法》第四十九条第一款的规定，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当进行法制审核。需要注意的是，行政处罚法和《处罚办法》虽未明确规定法制审核与听证程序和行政机关负责人集体讨论程序的时间先后问题，但可从相关法律条文逻辑推导出三者之间的先后顺序，即听证之后进行法制审核，然后再进行行政机关负责人集体讨论。需要说明的是，从行政机关首长负责制的角度解释，行政机关负责人有权否定法制审核意见，但应当在行政处罚案卷中将各方意见和理由记录在案。

　　行政处罚法第五十八条第一款和《处罚办法》第四十九条第一款明确，法制审核的主体是负责重大执法决定法制审核的机构或者法制审核人员。与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的法制审核人员，应按照行政处罚法第四十三条和《处罚办法》第六条的规定纳入回避人员的范畴。

　　行政处罚法并未对法制审核具体审核哪些内容作出规定。《处罚办法》第五十条在综合考量后规定了法制审核的具体内容，第五十一条第一款和第二款规定，法制审核以书面审核为主。对案情复杂、法律争议较大的案件，生态环境主管部门可以组织召开座谈会、专家论证会开展审核工作。生态环境主管部门进行法制审核时，可以请相关领域专家、法律顾问提出书面意见。

　　16

　　行政机关负责人集体讨论应如何进行？

　　行政处罚法第五十七条第二款只是规定，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。《处罚办法》第五十二条第一款对此予以重申。第二款对应当集体讨论决定的案件范围进行了界定。如果只有一位行政机关负责人主持，组织科室负责人和相关工作人员进行集体讨论的，则属程序违法。所以，无论采取何种集体讨论形式，至少需要两名以上行政机关负责人参加。

　　至于行政机关负责人集体讨论应该在告知之前还是在告知之后进行，行政处罚法和《处罚办法》均未予以明确。但是，从行政机关负责人集体讨论程序的正当性和合法性来看，行政机关负责人集体讨论应在告知之后进行。举行了听证的行政处罚案件，行政机关负责人集体讨论应在听证之后进行。听证程序具有独立的程序价值，行政机关组织的听证应实质化运行。如果在听证程序前进行行政机关负责人集体讨论，会造成听证程序形同虚设，将严重损害听证的程序价值。当然，行政机关负责人针对同一个案件多次组织集体讨论，并不属于程序违法。

　　17

　　听证、法制审核、集体讨论案件范围有什么区别？

　　见下图。

　　18

　　行政处罚决定公开应注意哪些事项？

　　依法公开行政处罚决定，是保障公民知情权、监督行政机关依法行使权力的重要手段。《处罚办法》第三章第七节专门针对信息公开作出规定。该办法第六十一条规定，生态环境主管部门应当依法公开其作出的生态环境行政处罚决定。第六十五条进一步规定：“生态环境行政处罚决定应当自作出之日起七日内公开。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”行政处罚法、《政府信息公开条例》和《处罚办法》均未规定行政处罚决定信息公开的持续时间。

　　公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政处罚法第四十八条第二款和《处罚办法》第六十六条要求生态环境主管部门在三日内撤回行政处罚决定信息，保护相对人合法权益。同时，撤回并不是一撤了之，撤回与公开一样，都要有法定事由。社会公众不仅有了解行政处罚决定信息的需求，也有了解撤回行政处罚决定信息原因的需求，行政机关应当公开说明理由。

　　19

　　延期或者分期缴纳罚款的，应该如何操作？

　　行政处罚法第六十六条第二款和《处罚办法》第七十四条规定了延期或者分期缴纳罚款的制度。这项制度的重点是当事人经济困难，导致没有经济实力按时一次性全部缴纳罚款，对此行政机关在作出行政处罚决定确定履行方式和期限时应当予以充分考虑，同时在作出处罚决定后当事人履行过程中也应当予以考虑。

　　一是须由当事人向作出行政处罚决定的行政机关提出延期或者分期缴纳罚款的申请，行政机关不得自行决定。申请应当说明经济困难的具体情形。二是行政机关应当对当事人的申请严格把关，经核实当事人确有经济困难，无力按时一次性全部缴纳罚款的，应当批准申请，依法作出同意延期或者分期缴纳罚款通知书。通知书应当明确暂缓缴纳罚款的期限，或者分期的次数、每期的金额和期限等内容，不能含混不清。

　　需要提醒的是，必须将“当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款”与受到罚款处罚的行政相对人故意拒绝或者拖延缴纳罚款的行为区分开来，应当允许确有经济困难的受到罚款处罚的当事人延期或者分期缴纳罚款。反过来讲，当事人没有经济困难情形的，作出行政处罚决定的行政机关就不应允许当事人延期或者分期缴纳罚款。

　　20

　　生态环境行政执法与刑事司法如何衔接？

　　行政处罚法第八条第二款和第二十七条第一款就“行政处罚与刑事司法的衔接”问题分别作了规定。行政处罚法在修订时将移送的前提从“违法行为构成犯罪”修改为“违法行为涉嫌犯罪”，表述更为精准。至于犯罪的认定主体，按照行政处罚法第五十七条第一款第三项的规定，对于涉嫌犯罪的环境违法行为，应由行政机关负责人决定将案件移送司法机关。

　　按照行政处罚法第三十五条的规定，只有行政处罚的罚款与刑罚的罚金、行政处罚的行政拘留与刑罚的拘役或者有期徒刑才存在折抵。除了罚款与行政拘留外，其他的行政处罚种类与刑事制裁之间不存在功能上的重叠。因此，除了罚款与行政拘留外的其他行政处罚不应受到刑事程序的影响，生态环境主管部门按照生态环境行政处罚程序作出行政处罚决定即可。建议《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》（以下简称《办法》）第十六条第一款在修改时将罚款、行政拘留与其他行政处罚种类区分开来。按照《办法》第六条的规定，如果已经将关键证据材料向公安机关进行了移送，那么对已经移送但尚未作出生效裁判的案件，生态环境主管部门按照相关规定依法需要作出责令停产整治等行政处罚决定的，应当得到司法机关的积极配合。

　　仍然有待进一步明确的是，行政处罚法第三十五条第二款规定的“行政机关已经给予当事人罚款”是指已经作出行政处罚决定？还是已经作出行政处罚决定并且执行完毕？如果是已经作出行政处罚决定尚未得到执行的罚款，是否需要在涉嫌犯罪的案件由行政机关移送司法机关后继续执行？《处罚办法》也未就这几个问题作出规定，建议今后对此予以明确。

　　来源：生态环境执法实务