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山东高院裁判:特许经营协议的解除及补救
发布日期:2024-10-29点击率:10

  【裁判要旨】

  1.行政协议可依法解除

  行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议一经订立,对双方均具有法律约束力。双方当事人均不得随意变更和解除行政协议。

  根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第一款,参照《民法典》第五百六十二条、第五百六十三条的规定,在行政协议履行过程中,行政协议双方当事人可以依据协议约定内容以及履行情况的变化、法定事由的出现等情况,依法对行政协议作出相应的解除行为。

  2 特许经营协议解除及补救

  特许经营协议履行过程中,如果发生协议目的无法实现,且无法通过其他措施弥补继续履行协议产生的后果的情形时,可以解除协议。

  特许经营协议解除后,双方对是否恢复原状、是否发生溯及既往的效力以及是否发生赔偿损失责任等问题无法达成一致意见的,行政主体应当行政相对人的实际投入、损失数额核算后作出补救措施。

  【裁判文书】

  山东省高级人民法院

  行 政 判 决 书

  (2024)鲁行终543号

  上诉人(原审原告)山东某某供热股份有限公司,住所地山东省威海市。

  法定代表人王某礼。

  上诉人(原审原告)某某供热有限公司,住所地山东省菏泽市巨野县。

  法定代表人王某礼。

  以上两上诉人共同委托代理人贾伟波,北京市两高律师事务所律师。

  共同委托代理人姚元常,山东君诚仁和(上海)律师事务所律师。

  被上诉人(原审被告)巨野县人民政府,住所地山东省菏泽市巨野县。

  法定代表人楚某勤。

  委托代理人陆长安,山东陆直律师事务所律师。

  委托代理人姚辉毅,巨野县司法局公职律师。

  上诉人山东某某供热股份有限公司(以下简称某某公司)、某某供热有限公司(以下简称某某公司)因与被上诉人巨野县人民政府解除行政协议及行政赔偿一案,不服山东省菏泽市中级人民法院作出的(2023)鲁17行初135号行政判决,向本院提起上诉。本院依法受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。2024年9月3日,本院对本案进行了听证审理,上诉人某某公司、某某公司法定代表人王某礼,共同委托代理人贾伟波、姚元常,被上诉人巨野县人民政府委托代理人陆长安、姚辉毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  原审法院审理查明,2013年10月1日,巨野县人民政府作为甲方与乙方山东某某有限公司签订《山东省巨野县供热特许经营协议》一份,约定甲方授予乙方对巨野县城区范围内(含开发区)地域的供热享有特许经营权,期限自2013年10月1日起至2043年10月1日止;供热设施的所有权属投资建设单位所有;城市供热配套费由乙方统一收取,由县供热管理部门、县财政局、县审计局共同监管,专款专用;提前终止特许经营协议的情形包括双方一致同意提前终止及甲方有权提前终止特许经营协议的12种情况,比如因乙方责任造成大面积采暖用户室内温度不能达到相关标准和规定在限期内不改、乙方严重违法违规经营影响正常供热等情况;经双方协商,任何一方认为有必要均可以提前终止协议,并签订提前终止协议,协商不成时按照争议解决机制解决;特许经营期限届满后,乙方应将厂区以外的供热设施移交给甲方,乙方因自行投资形成自有产权移交及补偿问题按照协议终止的规定予以补偿。山东某某有限公司变更为某某公司,某某公司于2013年10月23日设立巨野智慧供热服务(中心)有限公司,2015年9月18日更名为某某公司,具体落实供热特许经营协议。某某公司的土地由巨野县经济技术开发区提供,无偿使用49年,地上建筑物由该公司自建,产权归该公司所有。

  根据2014年12月31日《菏泽市城市基础设施配套费征收使用管理办法》的规定,城市基础设施配套费是政府性基金,分为综合配套费和专项配套费两部分,集中供热等专项配套费由专业经营单位使用,统一收取,巨野县人民政府并制定了具体的实施办法。2015年1月30日,巨野县城市供热工作领导小组向某某公司发出通知,要求从2015年3月1日起供热基础设施配套费统一并入到城建基础设施配套费中,由巨野县人民政府统筹安排后按流程收取,并设立指定账户,严格落实收支两条线管理。

  某某公司在生产经营期间,多次收到巨野县环境保护局下达的限期整改通知,并拖欠施工单位的货款、工程款以及工人工资。其中,生效民事判决书判决某某公司向国能巨野生物发电有限公司支付供热欠款7154381元及违约金;某某公司法定代表人王某礼因犯拒不支付劳动报酬罪,被巨野县人民法院(2018)鲁1724刑初44号刑事判决书判处拘役三个月,并处罚金五万元。巨野县人民政府于2016年4月15日向某某公司并王某礼董事长发出通知,认为该公司连续出现部分区域供暖温度达不到标准和东部城区经常性停暖,造成用户多次上访;拖欠工程施工方工程款,造成施工工人多次上访;部分小区在收取配套费后不能顺利施工;财务管理不规范,配套费收取及支出账目存在虚假记账等严重问题,为保证供热项目的正常经营,巨野县人民政府通知如下:解除双方签订的供热特许经营协议,巨野县人民政府收回供热特许经营权,于通知送达之日生效;双方共同委托审计机构进行清产核资,逾期未派员参加,巨野县人民政府将委托审计机构予以审计,对公司投资及收益予以妥善处理,并重新选聘供热经营权合格经营者。2016年4月21日,某某公司向巨野县人民政府邮寄复函,认为供热特许经营协议的履行未出现约定和法定的解除情形,不同意解除协议,并且某某公司承接了协议中的权利和义务,巨野县人民政府通知的主体错误。2016年6月28日,王某礼以某某公司法定代表人的名义给时任巨野县委书记发函,表示由于本人疏于管理等因素,某某公司出现了一些问题;本人对某某公司当前异常状况及经营管理已感力不从心,希望政府依法承接,并给予公司合理的补偿。

  2016年2月24日,巨野县审计局对某某公司的资产、负债、损益情况进行了报送审计,指出了存在的问题。2016年6月30日,菏泽中衡有限责任会计师事务所、菏泽中衡工程咨询有限公司接受巨野县人民政府委托,出具《关于某某公司初步审核报告》,载明经对某某公司截止2016年5月31日的资金占用及资金来源情况进行初步审核,审核结果是资金来源多于资金占用22870678.26元。同年7月15日,巨野县人民政府向某某公司、某某公司及王某礼发出通知并附审计调查报告,认为根据该审计调查报告说明,某某公司、某某公司未向巨野供热项目投入资金。同年7月20日,某某公司向巨野县人民政府提出书面意见,对上述审计报告不予认可,认为经该公司自查,资金来源少于资金占用31813273.46元,并附自查说明。2022年7月8日,山东长恒信会计师事务所有限责任接受巨野县人民政府委托,出具的审核报告载明截止2022年3月31日,巨野县祥润热力有限公司代某某公司偿还债务18761207.52元。2023年8月30日,山东某某事务所有限责任公司接受巨野县综合行政执法局委托,出具了某某公司经营期间股东出资、供热设施配套费、取暖费及关联交易情况调查报告。

  2016年9月8日,巨野县人民政府与巨野县祥润热力有限公司签订城市集中供热托管经营协议,巨野县人民政府委托巨野县祥润热力有限公司对巨野城区集中供热项目进行托管经营。本案诉讼中,巨野县人民政府主张《山东省巨野县供热特许经营协议》解除、某某公司的人员离开之后,巨野县祥润热力有限公司使用厂区内的资产,从2016年经营至2019年,2020年使用新热源之后,某某公司厂区内的设施就不再使用,所有资产存在于厂区,现处于闲置状态。某某公司和某某公司主张巨野县祥润热力有限公司使用厂区内的资产经营至2022年,某某公司厂区内的部分设备、建筑物仍在原地,处于闲置状态。

  原告某某公司和某某公司提起本案诉讼所依据的《某某公司关于某某公司失去控制的公告》所附资产负债表显示,某某公司截止2016年6月30日的资产总计127440594.02元,该公告落款日期为2017年1月3日。原告在诉讼中承认该资产负债表为其自行制作,资产负债表未经审计,且不显示配套费的情况。原告提供了北京某某资产评估有限责任公司出具的某某公司资产评估说明,原告根据该资产评估说明,主张截止2014年12月31日,某某公司资产价值为121599900元,该数额包含了厂区内的资产。

  2023年11月27日,原告向原审法院提出司法鉴定申请,申请对巨野县人民政府解除供热特许经营协议之后某某公司资产损失、应收配套费损失、未来收益损失等进行审计或评估鉴定。2024年2月20日,原审法院技术室出具(2023)鲁17技98号对外委托工作报告,载明2024年1月26日,鉴定机构山东某某事务所有限公司通知某某公司和某某公司缴纳鉴定费,某某公司和某某公司逾期未缴费,鉴定系统自动退案;根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条规定,终结委托鉴定程序。2023年12月1日,被告巨野县人民政府向原审法院提出司法鉴定申请。2024年2月7日,巨野县人民政府将鉴定申请事项变更为:1.对某某公司和某某公司自2012年12月至2016年4月15日经营期间以自有资金实际投资额进行鉴定;2.对某某公司和某某公司自2013年10月1日至2016年4月15日经营期间所收取的配套费数额进行鉴定;3.对某某公司自2013年10月1日起经营至2016年4月15日供热管网设施实际施工工程合同发生额及债务金额进行鉴定;4.对巨野祥润热力有限公司自2016年9月受委托托管经营案涉巨野县城区内集中供热项目之日起至2022年底偿还某某公司和某某公司经营巨野县城区内集中供热项目期间产生的债务数额进行鉴定;5.对某某公司自2013年10月1日至2016年4月15日期间与二十度(威海)热力工程有限公司、某某公司的合同金额和款项支付金额、关联公司转包给实际施工人的合同金额及款项支付金额进行鉴定。2024年5月29日,原审法院技术室出具(2023)鲁17技98号对外委托工作报告,载明鉴定机构山东某某事务所有限公司通知提交补充证据材料,2024年5月16日,巨野县人民政府因提供不出部分会计鉴定证据材料而提交撤销司法鉴定申请;根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第三项规定,终结本案委托程序。

  原审法院认为,某某公司和某某公司依据生效行政判决提起本案行政补偿之诉,具有本案原告的诉讼主体资格,且不属于重复起诉。被告巨野县人民政府作为行政机关,其签订公共设施特许经营合同、监督指导合同履行过程以及解除合同均是行使行政管理职能,具有行政主体资格及行政优益权。

  被告巨野县人民政府于2016年4月15日向某某公司并王某礼董事长发出解除供热特许经营协议的通知,根据相关证据对于解除协议的原因进行了列举,并表示将委托审计,对公司投资及收益予以妥善处理。虽然某某公司复函表示不同意解除协议,并认为巨野县人民政府通知的主体错误,但之后王某礼以某某公司法定代表人的名义发函希望政府依法承接,并给予公司合理的补偿,具有同意解除协议的明确意思表示。以上事实说明,案涉供热特许经营协议的解除,系巨野县人民政府对合同的履行过程进行监督乃至依约解除,且经过双方协商同意,符合协议约定的“经双方协商,任何一方认为有必要均可以提前终止协议”情形,该协议已经丧失继续履行的协作基础。原告提起本案诉讼,请求判令被告补偿资产、应收配套费、未来收益等费用共计31367.44万元及逾期利息,该请求证据不足,理由不成立,本案应当由被告巨野县人民政府采取相应的补救措施先行进行处理为宜,理由如下:

  一、案涉供热特许经营协议约定在特许经营期限届满后,某某公司应将厂区以外的供热设施移交给巨野县人民政府,某某公司因自行投资形成自有产权移交及补偿问题按照协议终止的规定予以补偿,该协议明确约定了补偿事宜。巨野县人民政府在解除该协议的通知中,明确表示将对公司投资及收益予以妥善处理,某某公司也回函希望给予公司合理的补偿,可见双方当时均有解决问题的合意,应当尊重双方意愿,继续协商补偿事宜。

  二、在供热特许经营协议解除的前后,巨野县审计局、菏泽中衡有限责任会计师事务所、山东长恒信会计师事务所有限责任、北京某某资产评估有限责任公司等单位对于某某公司的资金、资产、负债等情况进行过审核、评估。巨野县人民政府为了解决争议采取一些措施,处置供热特许经营协议解除之后的遗留事项,特别是在2023年8月30日对于某某公司的经营情况委托进行调查。虽然巨野县人民政府在本案诉讼期间因提供不出鉴定材料而终结了委托鉴定程序,但处置协议解除之后遗留事项的工作应当继续进行。

  三、原告某某公司和某某公司针对其诉求仅提供自行制作的资产负债表等证据,显然不能证明其要求补偿12744.06万元资产的主张,原告提供的资产评估说明也仅涉及2014年之前的资产情况。按照供热特许经营协议的约定,某某公司因自行投资形成自有产权移交及补偿问题按照协议终止的规定予以补偿,原告应当针对其自行投资部分积极举证,而原告并未提供确凿证据。某某公司厂区现处于闲置状态,企业尚存在且具有法人资格,故原告关于补偿应包括厂区内全部资产的诉求不成立。原告针对其证据不足的现实,应当积极配合巨野县人民政府开展工作,以共同查明事实,分清责任。本案宜由被告巨野县人民政府采取包括但不限于作出补偿决定等多种方式的补救措施。据此,原审法院判决驳回原告某某公司和某某公司要求被告巨野县人民政府支付资产补偿、应收配套费补偿、未来收益补偿共计31367.44万元以及逾期补偿利息的诉讼请求;责令被告巨野县人民政府于本判决生效之日起180日内对原告某某公司和某某公司采取相应的补救措施。

  上诉人某某公司和某某公司不服原审判决,提起上诉,请求撤销原审判决,发回原审法院重审或者依法改判,支持上诉人的原审诉讼请求,具体事实和理由如下:1.案涉供热特许经营协议不是由上诉人协商解除的,被上诉人就协议解除事宜从未与上诉人进行过任何协商,上诉人从未有过协商解除案涉供热特许经营协议的意思表示。2.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定,被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。原审法院采纳被上诉人单方所作的调查报告,以及其单方委托审计局、会计师事务所所作的报告不当,且上述报告都是在被上诉人作出行政行为后或者本案纠纷发生后、甚至在原审诉讼过程中,被上诉人要求其下属相关部门、会计师事务所单方制作的,以上所涉报告不具有公正性。原审法院应当认定对于在本案纠纷事实发生之前,从事证券业务的律师事务所、券商等第三方独立中介机构就某某公司在新三板挂牌上市所作的专项审核报告及相关数据。3.案涉供热特许经营协议是被上诉人单方违约强行提前终止,协议约定特许经营期限为30年,上诉人运行不到3年,故本案不能适用特许经营期限届满后的补偿条款。上诉人没有义务或责任对自行投资部分进行举证。4.某某公司的企业法人仍然存续,2016年开始被上诉人便对某某公司项目厂区内的建筑物、设备设施占用。故上诉人有权要求被上诉人赔偿厂区内的全部资产。

  被上诉人巨野县人民政府辩称,案涉供热特许经营协议的解除符合法律规定和合同约定。案涉供热特许经营协议签订后,某某公司在履行协议期间出现违约甚至违法的情形,某某公司在收到解除合同的通知后,该公司董事长王某礼在书面函中希望政府依法承接并给公司一个合理的补偿,表明其同意解除协议,是对解除协议作出的明确意思表示,符合案涉供热特许经营协议中关于“经甲、乙双方协商可以提前终止本协议”的约定。上诉人拒不配合清产核资、提交鉴定材料,其应承担对案件事实不能及时查清的全部责任。上诉人称被上诉人及下属部门控制保管上诉人的财务、法律文件至今,导致其在本案中无法就损害赔偿事实进行举证的主张与事实不符。被上诉人对上诉人委托第三方的审计结果未提出异议。上诉人拒不配合清产核资是掩盖其违法违规经营事实,其没有证据证明因解除协议使其受到损失,上诉人主张按照其提交的证据予以补偿没有事实和法律依据。

  各方当事人在原审中提交的证据和依据已制作电子卷宗移送本院。二审期间各方当事人均未提供新证据,亦无新的事实和理由提出。二审查明的事实与原审一致,本院予以确认。

  本院认为:行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议一经订立,对双方均具有法律约束力。行政协议具有合同性和行政性双重属性,一般来说,双方当事人均不得随意变更和解除行政协议。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第一款规定:“人民法院审理行政协议案件,可以参照民事法律规范关于民事合同的相关规定。”关于民事领域当事人约定或者依照法定事由解除合同的事由,可以参照《中华人民共和国民法典》的相关规定,《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时,解除权人可以解除合同。”《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:“……(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;……”。参照以上规定,在行政协议履行过程中,行政协议双方当事人可以依据协议约定内容以及履行情况的变化、法定事由的出现等情况,依法对行政协议作出相应的解除行为。

  一、关于案涉供热特许经营协议的解除性质与效力问题。

  行政协议的解除主要有法定解除和约定解除两种方式,行政协议的双方当事人在符合法定条件或者约定条件下,可以依法解除行政协议。行政协议解除权主要分为两种类型:一是来源于行政法律规范的行政优益权;另一种是参照民事法律规范行使解除权。关于协议双方按照约定或者法定解除行政协议的情形,参照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十三条相关规定,解除行政协议的原因主要基于以下情况,一是因不可抗力致使不能实现协议目的;二是当事人一方迟延履行债务经催告仍无法履行或者由于其他违约行为致使不能实现协议目的等。在司法实践中,关于如何认定协议目的能否实现,应当立足法定解除权的立法初衷,以诚实信用为原则,结合案件实际情况以及主客观目的,判断“不能实现协议目的”的相关因素:协议违约部分对协议目的产生影响;违约部分所造成的价值损失占协议整体价值的比例;违约行为造成的损害能否弥补等因素。参照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定:“当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的,任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”

  本案中,2013年10月1日,巨野县人民政府作为甲方与乙方山东某某有限公司签订了《山东省巨野县供热特许经营协议》,约定甲方授予乙方对巨野县城区范围内(含开发区)地域的供热享有特许经营权,期限自2013年10月1日起至2043年10月1日止。某某公司在生产经营期间,存在连续出现部分区域供暖温度达不到标准和东部城区经常性停暖;拖欠工程施工方工程款、货款、工程款以及工人工资,导致部分小区在收取配套费后不能顺利施工;财务管理不规范等严重问题,并多次收到巨野县环境保护局下达的限期整改通知;该公司早已无法实现协议约定中主要供热义务,即主要的协议目的已经无法达成,协议如再继续履行则会影响社会公共利益与正常的取暖工作的开展,且会造成更大的损失与不利影响。故被上诉人于2016年4月15日向某某公司发出解除供热特许经营协议的通知,根据相关证据对于解除协议的原因进行了列举,并表示将委托审计,对公司投资及收益予以妥善处理。尽管某某公司当时复函表示不同意解除协议,并认为巨野县人民政府通知的主体错误,但之后王某礼以某某公司法定代表人的名义发函希望政府依法承接,并给予公司合理的补偿,应视为具有同意解除协议的明确意思表示。二审审理期间,上诉人法定代表人王某礼明确表示公司无法正常履行相应的供热职能。通过以上事实可以明确,案涉供热特许经营协议的解除,主要因案涉协议目的无法实现,且已无法经过其他措施弥补继续履行协议产生的后果。案涉协议的解除经过双方协商同意,不需要履行法定的程序,符合协议约定的“经双方协商,任何一方认为有必要均可以提前终止协议”情形,该协议已经丧失继续履行的协作基础,系协议双方合意达成,案涉供热特许经营协议的解除符合法律规定。

  二、关于案涉供热特许经营协议解除后的补救事项。

  根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条规定:“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议,人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定,结合原告诉讼请求,判决被告继续履行,并明确继续履行的具体内容;被告无法履行或者继续履行无实际意义的,人民法院可以判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。”参照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”根据以上相关规定,如协议双方当事人仅达成同意解除原合同的合意,但对于合同解除的后果未能达成一致意见的,双方当事人可就是否恢复原状、是否发生溯及既往的效力以及是否发生赔偿损失责任等问题,由当事人协商处理。因案涉供热特许经营协议已经达到实际解除的条件,协议约定的供热事项已无继续履行可能,因协议解除产生的后续的补救问题需要予以实际解决,上诉人对于合同约定供热事项的实际投入、是否真正存在损失以及损失的具体数额亦需要进一步明确核算。

  三、关于案涉上诉人实际投入与损失的鉴定问题。

  在案涉供热特许经营协议解除的前后,巨野县审计局、菏泽中衡有限责任会计师事务所、山东长恒信会计师事务所有限责任、北京某某资产评估有限责任公司等单位对于某某公司的资金、资产、负债等情况进行过审核、评估,被上诉人在2023年8月30日对某某公司的经营情况委托进行调查,但因缺乏鉴定材料等原因无法继续进行。本案原审审理过程中,亦因缺乏鉴定材料导致鉴定程序终结,但协议解除之后遗留的相关工作应当继续进行。本案审理过程中,被上诉人承诺对上诉人对于案涉项目是否以自有资金进行投资及投资数额、已收取配套费的数额、实际投入到供热项目的配套费数额、其转移占有的配套费数额及上诉人是否存在以自有资金投资形成的固定资产及固定资产数额进行审计,上诉人亦应当积极配合,并根据情况开展一定的补救工作。上诉人要求被上诉人支付资产补偿、应收配套费补偿、未来收益补偿共计31367.44万元以及逾期补偿利息的诉讼请求,无事实和法律依据。原审法院责令采取包括但不限于作出补偿决定等多种方式的补救措施,合法适当,本院予以支持。

  综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。上诉人的上诉请求不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项之规定,判决如下:

  驳回上诉,维持原判。

  二审案件诉讼费50元,由上诉人山东某某供热股份有限公司、某某供热有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  审 判 长 朱毅伟

  审 判 员 马 红

  审 判 员 李莉军

  二〇二四年十月十四日

  法官助理 刘莹莹

  书 记 员 马 英