林地承包经营权初始登记系行政确认并非行政许可

　　?裁判要旨

　　《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”《森林法》（2009年修改版）第3条第2款规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权······”因此，县级以上地方人民政府对林地承包经营权初始登记，颁发林权证，并非行政许可，系行政确认。

　　?基本案情

　　范某福、范某红系兄弟，案涉林地在2005年登记为乙村集体所有。2009年7月，时任乙村村民委员会主任的秦某某未经任何会议讨论决定，私下违规与范某福签订承包荒山经营合同，该合同实际签订时间与落款时间不符。2009年7月8日，丙公证处对上述承包荒山经营合同作出公证。同月，范某福、范某红与秦某某一起到原甲县林业局副局长琚某某办公室，向其交付一个信封，内装人民币3000元。琚某某将3000元据为己有后，指使下属牛某某在2005年乙村的林权登记申请表上涂改法定代表人姓名、身份证编号、林地小地名、林地面积等内容，并据此违规给范某福、范某红颁发了林权证，实际核发时间为2009年9月，落款时间为2006年12月11日。2011年8月8日，丙公证处撤销了上述2009年7月8日为乙村承包荒山经营合同所作的公证书。随后，甲县人民政府就撤销林权证事宜向范某福、范某红下发行政告知书，在范某福、范某红陈述申辩后，甲县人民政府作出撤销行政许可决定，撤销案涉林权证。

　　?争议焦点

　　县级以上地方人民政府根据农村集体组织或村民委员会与承包经营权人签订的林地承包经营合同，对林地承包经营权初始登记，向林地承包经营权人颁发林权证的行为系行政确认还是行政许可。甲县人民政府作出撤销行政许可决定，撤销范某福、范某红的林权证，适用法律是否正确。第一种观点认为，林地承包经营权初始登记系行政许可，对该初始登记作出的变更、延续、撤回、撤销等行为，均属于广义的行政许可范畴。甲县人民政府经书面告知，听取范某福、范某红陈述申辩后，作出撤销行政许可决定，并无不当。第二种观点认为，根据《物权法》第127条规定，林地承包经营权自林地承包经营权合同生效时设立，林地承包经营权初始登记系对已设立的林地承包经营权的行政确认，并非行政许可。甲县人民政府根据《行政许可法》第69条第2款“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”的规定，作出撤销行政许可决定，适用法律不当。

　　?裁判结果

　　一审：撤销甲县人民政府作出的撤销行政许可决定。二审：撤销一审判决，驳回范某福、范某红的诉讼请求。再审：裁定驳回范某福、范某红的再审申请。

　　?评析

　　一、行政确认与行政许可的区别

　　行政确认是指行政主体依职权或依申请，按照法定程序，对特定的法律事实、权利、资格或者关系进行审查后，作出认定的行政行为。因行政确认有颁发证书、作出行政决定、登记、批准等多种形式，确认的对象亦包括事实、权利、资格以及关系等多个种类，较为庞杂，我国关于行政确认目前并没有专门的法律、法规，多散见于各相关法律、法规、规章的具体规定之中。根据《行政许可法》第2条规定，行政许可系行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。关于行政许可的性质，行政法学界提出了“赋权说”“解禁说”“禁止说”“验证说”“综合说”等各种观点。有的认为行政许可是一种权利的赋予，是一种授益性行政行为，系赋予许可申请人行使某项特定权利的行为；有的认为行政许可是在特定权利一般禁止的情形下，对许可申请人例外、解禁的行为；有的认为行政许可具有“赋权”和“限权”双重性质，是一个问题的两个方面。从《行政许可法》第2条规定来看，立法并没有特别明确地倾向于哪种观点，但无论从何种角度出发，都可以得出的结论是未经行政许可，自然人、法人或者其他组织不得擅自从事某些特定活动。实践中，存在将行政确认和行政许可相混淆的情况，两者均系行政主体行使国家公权力的行为，且均须按照法定条件以书面形式作出，并加盖印章，但两者之间有明显的区别。一是行政许可必须依申请作出，行政主体不能依职权主动作出行政许可，但行政确认并无此限制，行政主体可以依职权亦可依申请作出。二是行政许可是授益性行政行为，申请人获得行政许可后可以从事其申请的特定活动，而行政确认仅系对特定事实、权利、资格或者关系作出认定，并不会直接使行为相对人获益。三是行政许可限定了从事特定活动的主体数量，对申请人能力、资质有严格要求，可以抑制公益上的危险或影响社会秩序的因素，属于事前控制手段，而行政确认的作用在于使行为对象确定，有利于社会和经济稳定。四是行政许可在行为作出时，许可申请人才获得从事某项特殊活动的资格或权利，其法律效果持续到许可期限届满时，但不具有前溯性，而行政确认对事实、身份、权利等的认定，其法律效果具有前溯性。

　　二、林地承包经营权初始登记系行政确认行为

　　林地承包经营权是指在保持林地所有权不变的情形下，拟承包人就属于农村集体所有或者国家所有农民集体使用的林地，通过与农村集体经济组织或者村民委员会签订林地承包经营合同而获得的可以使用林地的权利。林地承包经营制度的设立，既保障了林地所有权不变，又使土地得到充分利用，对农村生产力的发展起到推动作用。关于林地承包经营权初始登记的性质，我国司法实践中观点并不统一。有的观点认为林地承包经营权作为农村土地承包经营权的一种，初始登记属行政确认，不登记并不影响林地承包经营权的取得，只是不得对抗善意第三人。也有观点认为，根据《最高人民法院关于适用（行政复议法》第三十条第一款有关问题的批复》（法释〔2003〕5号）的规定，“确认”是指对自然资源权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源所有权或使用权作出的确权决定，行政主体对土地等自然资源的所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质。我们认为，第二种观点是对行政确认作了限缩理解，认为行政确认就是对自然资源所有权或使用权争议的确权决定，也未厘清行政确认与行政许可的区别，明显错误。林地承包经营权非因登记而设立，并不符合行政许可的特征。如前所述，行政许可系行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，是授益性行政行为。也就是说，行政许可作出后，被许可人才能开始从事特定的活动，并无前溯性。例如，只有对采矿申请审批同意后，申请人才可从事采矿活动，在此之前的采矿行为不具有合法性。《农村土地承包法》第23条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”根据上述法律规定，林地承包经营权是在承包经营权合同生效时设立，此时行政主体尚未作出登记行为，亦未向林地承包经营权人颁发林权证，故林地承包经营权人取得承包经营权非因行政主体的登记行为。此外，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条第（2）项规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权，均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。该条规定亦可说明，土地承包经营权的取得与登记行为之间不具有必然联系，即使未依法登记，承包方已取得土地承包经营权。林地承包经营权初始登记系对林地权属的确认。根据《农村土地承包经营权证管理办法》第9条规定，农村土地承包经营权证和农村土地承包经营权证登记簿记载的土地名称、坐落、面积、用途、承包期限等事项，应与农村土地承包合同的记载一致。故对林地承包经营权的初始登记系以林地承包合同记载的内容为依据，对林地承包经营权人已经取得的林地承包经营权相关事项的确认，并非创设新的权利。除《物权法》第127条第2款规定外，《农村土地承包法》第24条第1款规定：“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”《农村土地承包经营权证管理办法》第2条第1款规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”第3条第1款规定：“承包耕地、园地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地从事种植业生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证予以确认。”从以上法律、法规规定来看，农村土地承包经营权登记系行政确认行为，林地承包经营权作为农村土地承包经营权的一种，对林地承包经营权初始登记的行为亦系行政确认行为。

　　结合本案，甲县人民政府根据《行政许可法》第69条第2款规定，作出撤销行政许可决定，未厘清行政确认和行政许可，适用法律不当。但因范某福、范某红系通过不正当手段取得案涉林地承包经营权，甲县人民政府撤销其林权证，结果正确。

　　（撰写：张海婷）来源：《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》、津法善行、鲁法行谈