法院判例：对违法建筑物、构筑物的认定，行政机关应主动处理，不能转嫁于相对人

　　裁判要点

　　作为行政复议机关，在受理行政复议申请后，应当围绕行政复议申请的请求内容，对被复议行为是否属于行政复议范围以及该行为是否合法、适当进行全面审查，并根据行政复议法及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定作出相应的行政复议决定。

　　本案中，东城区政府仅以规划部门答复意见为依据，并未进行进一步的调查核实及相关法律依据的说明，即作出涉案违法构筑物的认定，并据此认为东城区城管局已完全履行法定职责，进而作出责令履行查处职责已无必要的确认违法复议决定，事实不清、证据不足，法律依据亦不充分，依法应予撤销。

　　裁判文书　

　　北京市高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2020）京行终694号

　　上诉人（一审被告）北京市东城区人民政府，住所地北京市东城区钱粮胡同3号。

　　法定代表人金晖，区长

　　委托代理人陈跃芳，北京市东城区司法局工作人员。

　　委托代理人李双领，北京市安园律师事务所律师。

　　被上诉人（一审原告）时玉华，女，1962年12月10日出生，汉族，住北京市东城区。

　　上诉人北京市东城区人民政府（以下简称东城区政府）因行政复议一案，不服北京市第四中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）京04行初1555号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案，上诉人北京市东城区人民政府（以下简称东城区政府）的委托代理人陈跃芳、李双领，被上诉人时玉华参加了庭审，本案现已审理终结。

　　2019年9月29日，东城区政府作出东政复字〔2019〕114号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），主要内容为：本案时玉华反映的违法建设事项属于前述规章规定的城市管理综合行政执法机关的法定职责范畴，且属于被申请人北京市东城区城市管理综合行政执法局（以下简称东城区城管局）地域管辖范围，被申请人东城区城管局应予受理并积极调查处理，依法履行职责。被申请人东城区城管局接到时玉华的举报后，虽然进行了调查、约谈和部分拆除工作，但在违法建设人未及时改正的情况下，被申请人东城区城管局本应在规划部门认定后，依《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定继续作出处理，但直至时玉华提起本案复议申请之时，被申请人东城区城管局仍未对涉案违法建筑作进一步处理，其行为属于没有全面、充分的履行法定职责。鉴于被申请人东城区城管局在行政复议期间内主动纠正错误，协助违法建设人将夕照寺西里9号楼5单元西侧的铁皮拆除，再行责令被申请人东城区城管局履行查处职责已无必要。对时玉华提出的行政复议听证申请，本机关根据本案情形决定不举行听证。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第三项的规定，本机关决定如下：确认被申请人东城区城管局未在法定期限内对夕照寺西里9楼5门西侧铁皮构筑物履行查处职责违法。

　　时玉华不服被诉复议决定，诉至一审法院，请求撤销被诉复议决定，判令东城区政府重新作出复议决定，责令东城区城管局拆除本案所涉及的违法建设。

　　一审法院经审理查明，2019年7月3日，时玉华以东城区城管局为被申请人向东城区政府提出行政复议申请，复议请求为拆除违法建设，履行法定职责。2019年7月8日东城区政府向东城区城管局作出行政复议答复通知书，并于同日送达东城区城管局。2019年7月16日，东城区城管局向东城区政府提交答复书及证据材料等。2019年8月28日，东城区政府作出行政复议延期通知书，告知双方延长案件审理期限30日，并送达给时玉华和东城区城管局。2019年9月29日，东城区政府作出被诉复议决定，根据行政复议法第二十八条第一款第三项的规定，确认东城区城管局未在法定期限内对夕照寺西里9楼5门西侧铁皮构筑物履行查处职责违法，并依法送达给时玉华和东城区城管局。时玉华于2019年10月9日收到后不服，于同年10月17日向一审法院提起行政诉讼。

　　一审法院另查明，2019年3月8日，时玉华通过北京城管信访管理系统，向北京市东城区城市管理综合行政执法监察局反映“夕照寺西里9楼5门西侧叶瑞玲家原围墙被拆除后，龙潭办事处又给他家建铁栅栏并贴铁皮、吊顶子，构成违法构筑物，要求城管执法机关履行法定职责”。2019年3月11日，北京市东城区城市管理综合行政执法监察局告知时玉华其反映的问题已导入行政事项进行处理。2019年4月1日，北京市规划和自然资源委员会东城分局（以下简称规自委东城分局）认定夕照寺西里9号楼5单元西侧的1处铁皮构筑物未取得建设工程规划许可证。2019年6月24日，北京市东城区城市管理综合行政执法监察局更名为东城区城管局，其他保持不变。2019年9月27日，在被诉复议决定案件审理期间，东城区城管局协助违法建设人将夕照寺西里9号楼5单元西侧围栏上的铁皮拆除。

　　一审法院认为，根据行政复议法第十二条第一款之规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，东城区政府作为东城区城管局的本级人民政府，依法具有应时玉华所提行政复议申请作出行政复议决定的法定职权。

　　根据行政复议法第三十一条的规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，东城区政府于2019年7月3日收到时玉华的行政复议申请后，依法向东城区城管局送达了行政复议答复通知书及相关材料，2019年8月28日作出行政复议延期通知书并送达时玉华及东城区城管局，2019年9月29日作出被诉复议决定，审查程序符合上述法律规定。

　　行政复议法第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。东城区政府作为行政复议机关，在受理行政复议申请后，应当围绕行政复议申请的请求内容，对被复议行为是否属于行政复议范围以及该行为是否合法、适当进行全面审查，并根据行政复议法及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定作出相应的行政复议决定。本案中，时玉华的行政复议请求为要求东城区城管局拆除违法建设，履行法定职责，申请书中具体反映“龙潭办事处给叶瑞玲家用铁栅栏肆意圈地，本小区消防通道封死、堵死，百姓的公共通道封死，造成叶瑞玲家理直气壮的贴铁皮、吊顶，属‘违法建设构筑物’”。时玉华一审庭审中亦坚持其复议要求拆除的是铁皮和铁栅栏，认为均属于违法构筑物。东城区政府收到时玉华的复议申请后，应当就被复议行为的请求事项进行全面审查。但被诉复议决定只确认了被申请人东城区城管局未在法定期限内对夕照寺西里9楼5门西侧铁皮构筑物履行查处职责违法，对于时玉华反映的铁栅栏是否构成违法构筑物、是否应予拆除的问题东城区政府未予调查核实，被诉复议决定也未予回复。因此，被诉复议决定明显遗漏了行政复议决定应当处理的事项，属于认定事实不清，主要证据不足，依法应予纠正。

　　行政机关作出行政行为有对应法律条文可以援引的，应当写明法律依据及具体条款。本案中，被诉复议决定系适用行政复议法第二十八条第一款第三项，该项包括“1.主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的”等5目，但东城区政府并未在被诉复议决定中引用具体的目，存在引用法律条文不具体的情况，对此应予指出，东城区政府应在以后的行政执法中避免出现上述情况。

　　综上，时玉华请求撤销被诉复议决定的诉讼请求成立，予以支持。东城区政府应在斟酌本案案情的基础上，针对时玉华的行政复议申请重新作出行政复议决定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉复议决定；二、责令东城区政府针对时玉华的行政复议申请在法定期限内重新作出行政复议决定。

　　东城区政府不服一审判决，向本院提起上诉，认为被诉复议决定已对时玉华的复议请求进行了全面审查，行政复议期间东城区城管局根据规划部门意见，将未取得规划许可证的铁皮构筑物的铁皮进行拆除，留下了铁艺围栏。规划部门并未确认铁艺围栏属于违法建筑，东城区城管局未进行拆除合理合法，被诉复议决定不存在遗漏事项。故请求撤销一审判决，驳回时玉华诉讼请求。

　　一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

　　本院认为，本案中，被诉复议决定认定东城区城管局已协助违法建设人将夕照寺西里9楼5单元西侧的铁皮拆除，即已完全履行法定职责，再行责令履行查处职责已无必要。显然，被诉复议决定将涉案违法构筑物认定为不包括围栏的铁皮构筑物。其主要理由在于，规自委东城分局对时玉华的答复意见中表明，对于搭建台阶、柱子、护栏、花架等此类构筑物的行为不需要取得规划许可，故规划部门并未确认铁艺围栏属于违法建筑。然而，涉案违法构筑物是指围栏及外包铁皮之整体，抑或仅指不包括围栏的铁皮结构；二者能否截然区分，并分别考量是否需要办理规划许可，是否构成违法建设；规划部门答复意见中所称护栏、花架是否与涉案围栏等同。上述问题均系被诉复议决定相关认定之前提，并需要事实与法律依据的支持。而东城区政府仅以规划部门答复意见为依据，并未进行进一步的调查核实及相关法律依据的说明，即作出涉案违法构筑物的认定，并据此认为东城区城管局已完全履行法定职责，进而作出责令履行查处职责已无必要的确认违法复议决定，事实不清、证据不足，法律依据亦不充分，依法应予撤销。因涉案违法构筑物的认定尚需复议机关调查判断，故一审法院判决撤销被诉复议决定并判令东城区政府限期重作并无不当，本院应予维持。东城区政府的上诉请求缺乏事实及法律根据，本院不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持一审判决。

　　二审案件受理费人民币50元，由上诉人北京市东城区人民政府负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

　　审判长  　霍振宇

　　审判员  　赵世奎

　　审判员  　周凯贺

　　二〇二〇年四月十五日

　　法官助理　  计　晨

　　书记员  　路　陶

　　来源：鲁法行谈