耿宝建、殷勤：行政行为作为行政诉讼受案标准的困境与解决之道

　　作者简介：耿宝建，最高人民法院第一巡回法庭副庭长、法学博士；殷勤，江苏省南通经济技术开发区人民法院员额法官，曾于2016.12-2018.12 借调最高人民法院第三巡回法庭担任法官助理。

　　文章来源：《行政法论丛》第28卷，法律出版社2022年版，如需引用请以法律出版社出版的纸质版为准。

　　转自：博雅公法

　　摘要：行政行为是行政法学核心学理概念，但将行政诉讼受案范围与行政行为完全挂钩，难以解决受案范围的动态性与行政行为概念的稳定性还可能造成一个行政争议被分解为多个行政行为、引发多起诉讼，案结事未了。有关多阶段行政行为是否可诉的裁判不统一问题表明，随着现代行政功能和管理方式的变迁，行政链条日趋复杂，行政行为难以承担行政诉讼受案对象这一重任。应当将对权力的无漏洞监督转向对权利的无漏洞保护，将行政诉讼是否立案的标准聚焦于行政争议是否成立，更多关注对主观公权利是否具备与是否受到侵害的审查，并从有利于争议化解的角度确定被告，进而将行政受案与行政行为适度脱钩。行政行为则回归行政程序法和实体法，为行政程序提供定型化基础，并为划定诉讼类型提供依据。

　　关键词：行政行为；行政争议；行政诉讼；受案范围

　　一、行政行为的“概念迷宫”

　　司法审查是解决行政争议的机制，但何种行政争议能进入诉讼，则由法律规定。修改后的《行政诉讼法》同时使用了“行政争议”和“行政行为”两个概念。从《行政诉讼法》第二条规定来看，公民、法人或者其他组织与行政机关之间因行政行为引发的行政争议，才可能被纳入行政诉讼受案范围，现行行政诉讼的受案范围与行政行为紧密挂钩。如此“挂钩”，在行政管理方式较少、受案范围较窄、诉讼类型主要是撤销诉讼的发展初期，有其合理性；但在行政管理样态多元、受案范围逐步扩大、权利保护方式和诉讼请求多元的今天，单纯以“行政行为”为标准，已经给权利的无漏洞保护造成困境。同时，受案范围具有动态性，但作为法学概念的行政行为却应保持稳定性，两者之间显然存在着张力。行政案件受案范围与行政行为直接挂钩，还可能造成一个行政争议被分解为多个行政行为、引发多起诉讼，案结事未了。比如农村集体土地征收过程中容易发生的征收争议、补偿争议和强制拆除争议，却由于行政诉讼只关注一个个“行政行为”，有些能够在一个诉讼中解决的争议，人为地被“拆解”成多个案件，最终造成大量案件涌入司法，而司法裁判却经常被指责“程序空转”。

　　另一方面，行政行为就像普洛透斯的脸那样捉摸不定。修改后的《行政诉讼法》改“具体行政行为”为“行政行为”，立法者更明确指出“现行行政诉讼法中的行政行为范围涵盖了作为与不作为、法律行为与事实行为、单方行为与双方行为等”。实践中，法院主要通过界定“可诉的行政行为”来判定“（具体）行政行为”，当认为属于可诉行政行为的，就认定属于行政行为，而一旦不予受理，就极可能认定不属于行政行为。“行政机关侵犯合法权益的行为”“可诉行政行为”“（具体）行政行为”似可直接划上等号，行政行为概念被化约为可诉的行政行为。不过，作为行政法学理论中的行政行为，与作为法律规定和实务指向的行政行为，是否应完全等同？行政主体依职权行为、行政行为、可诉行政行为的边界应如何划定？依然是困扰理论研究和审判实践的难题。

　　行政行为概念是否要追随行政诉讼受案范围不断扩张，在理论研究中存在分歧。“扩张论”坚持比较宽泛意义的理解，主张将实践中影响公民权益的行政权力运行形态如行政协议、行政事实行为、规范性文件制定行为等，都纳入行政行为概念中，以最大限度地接近对公民权利的司法无遗漏保护。“坚守论”虽然也认为现代行政法学必须全面考察行政活动的各种形式，采用广义的行政行为概念是一个解决办法，但同时认为随着现代行政的发展，行政活动形式逐渐增多，广义行政行为概念也须随之不断变化，进而将失去作为行政法基本概念的稳定性，因而继续秉承严格主义立场，主张坚持大陆法系行政法学理内涵精确的行政行为概念，保持行政行为内部构造的完整性。“中观论”试图对上述观点加以调和，主张引入“行政处理”作为与行政协议相并列的概念，兼顾受案范围扩充和诉讼类型构造的双重旨趣，但现阶段还难以为司法实务直接援引。“怀疑论”则认为行政行为这一基本学术概念朝着日益宽泛界定的方向发展，将成为一个含义稀薄的法学概念，存在被虚置的可能，主张除在经典诉讼法意义上使用行政行为概念以外，应当根据个案作出区分，由法官针对不同案件，具体分析所适用法条中的行政行为究竟针对的是何种行为，属于何种性质。问题是，法院或法官对类似情形能形成统一判断吗？

　　如果行政行为仅是行政法学理论研究的“谜团”和“陷阱”，其迷人之处容易激发学术研究的激情；但对需要确定性的司法裁判而言，因行政行为概念不确定引发的受案范围的游移，则易于造成同案异判的局面。随着行政功能和管理方式的变迁，行政的链条不断延长、日益复杂，某一行政管理目的的实现，往往要由多个主体、经过多个行政程序合力实现；即便单一行政程序，也存在行政立案、调查、听证、决策、批准等多个环节，而传统外部性、权力性、终局性、成熟性等教科书式的行政行为形式化要素，较难以在一个行政行为、行政程序中集中体现。多阶段行政行为可视为现代行政日益复杂化的典型代表，在诸如集体土地征收、国有土地上房屋征收、城市规划、环境治理、市政建设等领域，其链条由前后相连的多个行政行为共同组成，并借助处于终端的行政行为，共同发挥行政管理功能。在此类案件审理中，法院虽然努力将实践中的不规整的行政行为，向理想中的完备的行政行为归结，但由于形式化要素的缺失，较难以形成确定的裁判观点，且法院越着力于对行政行为形式要素的探求，裁判结果则越发多元且不统一。以行政行为为中心的行政诉讼受案体系，遭到了挑战。行政行为作为行政诉讼受案范围判断标准，如何确定哪些属于行政行为、哪些可诉、如何统一界定等问题，已经对学理上的行政行为概念本身造成了困惑。

　　二、行政行为作为一般受案对象的困境——多阶段行政行为的可诉性难题

　　多阶段行政程序或者多阶段行政行为，在形式上是由多个行政机关参与、并由多个具有前后关系的分阶段行为组合而成的行政活动。通常认为，传统行政行为应当具备外部性、成熟性、法效性、具体性等特点，具备上述特点或要素，才属于可诉的行政行为，多阶段行政行为由于兼有过程性、分阶段、多主体、内部性、抽象性等特点，法院在此类行为是否属于行政诉讼受案范围的问题上，裁判观点并不一致。

　　（一）外部性判断标准不统一

　　〔案例1〕北京华丰王府井商业街开发有限公司诉北京市人民政府会议要纪一案中，华丰公司起诉认为案涉《会议纪要》作出终止地下商业街项目决议，终止其与王府井开发办签订的地下商业街项目合同，请求确认该《会议纪要》违法并赔偿损失，一、二审法院及最高人民法院裁定认为，该《会议纪要》作为有关单位在工作过程中为解决具体问题和特定事项提供依据的存档备查资料，仅在行政机关内部流转，并未对外直接发生法律效力，不属于可诉的行政行为。

　　〔案例2〕福建省长乐市坤元房地产开发有限公司诉被申请人福州市长乐区人民政府不履行法定职责一案中，最高人民法院再审判决认为，行政机关基于先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责，属于行政诉讼法第十二条、第七十二条所指法定职责；本案《会议纪要》议定的“四个允许”，是长乐区政府就涉案房地产后期开发的行政允诺，也即成为长乐区政府及其职责部门相应的法定职责，因此需要对《会议纪要》合法性加以审查。

　　传统行政法关注末端、终局性质的行为，只有作为结果的行为才对当事人有实际效果和影响，而过程中的阶段性、程序性行为，不属行政法学的研究对象，不是可诉的行政行为。案例1持此观点，认为会议纪要虽然决议终止华丰公司的商业项目开发，但仅在行政机关内部流转，未对外发生法律效力；案例2则认为基于会议纪要议定的事项，属于行政机关履行职责的行为，一旦会议纪要设定了当事人权利义务并外化，就属于可诉行政行为。

　　（二）行政性判断标准不统一

　　〔案例3〕青海华灏农牧科技发展有限公司诉大通回族土族自治县人民政府等土地行政强制案中，法院生效裁定认为，大通回族土族自治县“大棚房”问题专项清理整治行动协调领导小组办公室向华灏公司作出《责令整改通知书》，认定华灏农业园宿舍及检测室属违规建筑，占用基本农田，责令自行拆除及整改，在华灏公司未自行拆除的情形下，其仓储厂房等附属建筑物被强制拆除，属于贯彻落实“大棚房”问题专项清理整治行动，系执行政策性的处理行为。因此，华灏公司的起诉不属于行政诉讼的受案范围。

　　〔案例4〕南通乐天伦休闲农庄诉南通市通州区三余镇人民政府行政强制一案中，法院生效判决认为，虽然三余镇政府拆除乐天伦农庄的建、构筑物是基于“大棚房”专项整治，乐天伦农庄也未提供证据证明被拆除的建、构筑物系经依法审批，但三余镇政府对违法建设行为进行查处应当依法进行。三余镇政府并未作出相应处理决定，也未履行相应程序，而相关文件要求限期拆除，不能成为三余镇政府违法实施拆除的正当理由。因此，判决确认被诉行政强制行为违法。

　　通常认为，行政法或公法上利害关系，是区分行政诉讼和民事诉讼救济的核心要素，而在单方高权行政行为引发的诉讼中，由于行政性的判断并不会引发争议，因此由行政诉讼救济也不会引发争议。案例3通过引入政策性行为这一概念，将行政机关依据上级机关政策规范作出的单方强制行为，排除在行政行为之列；案例4则认为行政机关依据政策实施的强制拆除等行为，仍属于行政行为。

　　（三）成熟性判断标准不统一

　　〔案例5〕翁梅华诉福清市人民政府房屋拆迁管理一案中，一、二审及最高人民法院裁定认为，福清市政府作出的《福清市人民政府关于江阴工业集中区环保隔离带项目房屋搬迁补偿安置方案的批复》，在形式上并非直接针对翁梅华作出，而是对其所属机构的审核回复，对翁梅华产生直接影响的应当是行政机关根据上述方案所推进的后续具体的补偿安置、强制搬迁等行为，因此不属于可诉的行政行为。

　　〔案例6〕最高人民法院发布的第22号指导性案例魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复一案中，法院生效裁定指出，来安县国土资源行政主管部门在来安县人民政府作出批准收回国有土地使用权方案批复后，直接交来安县土地储备中心根据该批复实施拆迁补偿安置行为，对原土地使用权人的权利义务产生了实际影响，该批复已实际执行并外化为对外发生法律效力的具体行政行为，人民法院应当依法受理。

　　依据传统成熟性判断标准，程序中间行为由于尚在行政作出的过程中，不是最终对外发生法律效力的行为，并且在程序阶段介入过多权利保障，将阻碍法律的有效实施，造成行政任务无法完成或目的落空。但是，如果过于强调执行行政任务的效率，反过来又会影响对权利的保障，造成“覆水难收”的局面。案例5认为征地搬迁批复属于未成熟、未定型的内部行政行为，能够救济的只能是后续的强制搬迁行为；案例6则认为收回土地使用权批复恰因后续强制搬迁行为而外化，因此是可诉的行政行为。

　　（四）法效性判断标准不统一

　　〔案例7〕天津皆鑫电力工程有限公司因诉被申请人天津市南开区人民政府行政批复一案中，一、二审及最高人民法院裁定认为，被诉《关于天津农垦文化产业投资有限公司配电室击穿事故调查的批复》，内容为“1．同意天津市南开区生产安全事故调查组对该事故调查报告意见。2．请天津市南开区生产安全事故调查组按照批复要求尽快落实对该事故的结案工作”。上述内容只是一般性、概括性和程序性的表述，没有直接设立或者改变皆鑫公司具体的权利义务，尚未对其产生实质性影响，不构成对其合法权益的侵害，不属于行政诉讼受案范围。

　　〔案例8〕延安宏盛建筑工程有限责任公司与延安市安全生产监督管理局行政批复一案中，法院生效判决认为，被诉《关于子长县“10.21”建筑工地塔式起重机倒塌事故调查报告的批复》虽未由延安市安监局正式给宏盛公司送达，但作为事故调查成员单位之一的子长县监察局将批复作为谈话内容告知宏盛公司，已将批复的内容外化，而该批复中将宏盛公司列为责任单位并要求给予处罚，为宏盛公司设定了一定的义务，该批复与宏盛公司有利害关系，所以延安市安监局称该批复属内部批复的理由不能成立。

　　多阶段行政行为中多个行政机关参与表示意见、同意或者核准，一般均属于法律制度性安排，其法律责任的分担也应遵循既有安排，需结合行政机关是否具备向外部表示意思、欲望或者认识、判断，形成公法上法律关系，即是否具有法效性，确定是否可诉。案例7认为事故调查报告批复是上级机关针对下级请求，作出的一般性、概括性和程序性表述，不属于对外的表意行为；案例8则认为行政行为是否具有法效性，不以行政机关自己的意思表示为判断基点，行政机关未直接向外表示意思，但客观上设定公法上权利义务关系的，仍为可诉行政行为。

　　（五）权益影响性判断标准不统一

　　〔案例9〕朱广义等诉郑州市人民政府道路更名一案中，一、二审及最高人民法院裁定认为，郑州市政府更改道路名称的行为是在履行管理和服务职责过程中实施的公共管理活动，考量的是公共利益，而不以追求特定权利义务关系的产生、变更或消灭为目的，未对当事人设定新的权利和义务，对其诉求的权益明显不产生法律上的实际影响。朱广义等认为更改道路名称的行为侵犯了其名誉权、荣誉权、名称使用权、精神权益的理由不能成立。

　　〔案例10〕胡建勇等诉南通市港闸区人民政府道路命名通知行为一案中，法院生效判决认为，案涉道路命名虽然是港闸区政府向区机关、部门作出，但经政府网站公布和设立路名标志，具备外部性特征；道路命名属于对物一般处分，行为后果包含允许道路通行、设立交通标志、改变沿线地址和门牌等，将对道路沿线居民产生实际影响。胡建勇等对紧邻住宅的道路命名行为不服提起诉讼，具备法律上的利害关系。

　　公物设立程序大致包含规划、建设、命名、使用等多阶段程序，对公物的设立、命名，由于行为对象是物而无相对人，效力向后反复适用，一般认为不具有可诉性。案例9认为道路更名影响的是公共利益，公民个人所受影响只是公共利益在个体上的投射，即属于反射利益；案例10则有所突破，认为道路命名对道路沿线居民产生的影响并非反射利益，而是法律上利益。

　　（六）具体性判断标准不统一

　　〔案例11〕刘仁福诉武汉市黄陂区人民政府确认行政行为违法及行政赔偿一案中，最高人民法院裁定认为，“一案一诉”是人民法院受理行政案件的基本原则。本案刘仁福的一审诉讼请求包括：确认黄陂区政府作出的地面附着物的征收补偿方案违法，确认黄陂区政府强行征用土地的行政行为违法，确认黄陂区政府强拆房屋的行政行为违法，其诉讼请求包含数个行政行为和法律关系。刘仁福在一审法院释明的情况下，拒绝变更诉讼请求，不符合“一案一诉”的基本原则，原审法院裁定驳回其起诉并无不当。

　　〔案例12〕王淑珍诉被申请人泉州市人民政府土地行政征收一案中，一、二审判决及最高人民法院裁定认为，本案主要审查泉州市政府组织实施土地征收行为是否合法。泉州市政府在征收土地方案经福建省政府批准后发布征收土地方案公告，将批准征地机关、批准文号、征收土地用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿期限等内容，在当地村务公开栏张贴公示。泉州市台商投资分局在公告之日起45日内拟订征地补偿安置方案，公开张贴公示。因权利人未在规定期限内提出异议，泉州市政府批准该征地补偿安置方案。之后，该批次各项征地补偿费用均在征地补偿安置方案批准之日起三个月内全额支付给土地所有权人，并由溪庄村委会将征地补偿款交付王淑珍。泉州市政府上述组织实施征收土地行为符合法律规定。

　　行政诉讼以行政行为为程序标的。传统观点认为，以行政行为为审查对象，意味着被审查的行政行为应当是唯一确定的，即一个行政诉讼只审查一个具体的行政行为、确定一个行政法律关系。案例11认为集体土地征收中既有征收土地行为，也有补偿安置行为，还有拆除房屋行为，上述行为难以在一个诉讼中加以审查。案例12则认为集体土地征收环节众多但前后联系紧密，法律争议或者法律关系主要围绕土地征收补偿展开，可以在一个诉讼中统一解决与之相关的一类行政争议。

　　三、现行立法技术中有关行政行为与受案范围的关系考查

　　一般认为，《行政诉讼法》确立的受案范围是概括式肯定＋列举式否定，即除明确列举不属于受案范围的行政行为以外，理论上其他的行政行为都被纳入受案范围，而受案范围规定仅具例示作用，不能限定受案范围。依此理解，由于立法机关扩张行政行为概念的意图十分明显，概括式肯定模式就会产生行政诉讼受案范围不断扩大的后果。但是，通过对《行政诉讼法》第二条第一款、第十二条的法解释，行政行为概念扩张＋概括式肯定，并不能直接带来受案范围的扩大。

　　（一）《行政诉讼法》第二条第一款“肯定式概括”的限定

　　从立法沿革来看，旧《行政诉讼法》采取了“肯定式概括＋否定式列举＋肯定式例举”的立法模式。《关于?中华人民共和国行政诉讼法（草案）?的说明》指出：“考虑到我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”立法机关逐步扩大行政诉讼受案范围的立法意图，意味着旧法第二条“依照本法”，是指应当依照本法规定的起诉条件提起诉讼，人民法院才能受理。受案范围作为起诉条件之一，当然也要受到“依照本法”的限定，即立法机关通过对“依据本法”的措辞使用，意在建立起概括规定与列举规定的关联，使得该条的适用需要与受案范围的内容列举、法律列举以及排除规定相结合。新《行政诉讼法》采取了与旧法完全一致的立法模式，新法第二条“依照本法”，同样是指依照本法规定的起诉条件提起诉讼，人民法院才能受理。即在受案范围方面，该条的适用也要与第二章受案范围规定相结合，并由后者在整体上作出限定。因此，肯定式概括的意义更多停留在明确行政诉权、受司法监督的行政行为的大致范围，以及人民法院的行政审判权限，但法院无法直接根据第二条规定确定行政诉讼的受案范围。

　　（二）《行政诉讼法》第十二条“肯定式例举”的转介

　　概括式规定无法直接规范受案范围，肯定式例举则并非仅具例示作用，更主要是起到实质性列举的作用。典型例证是行政协议的可诉性问题，一般认为，将行政协议纳入行政诉讼受案范围，并非源于《行政诉讼法》第二条第一款改“具体行政行为”为“行政行为”，而是由第十二条第一款所明文列举。由于实践中争议仍然较大，最高人民法院通过出台司法解释，再次列举有名行政协议，才对国有土地使用权出让合同纠纷等的受理问题予以统一。如果抛开第二条第一款，对除单方法律行为以外的其他行为是否可诉，新法在第十二条第一款第一至第十一项是有明确规定的，如所列事实行为、双方行为等，而未加以列举的，则由第一款第十二项和第二款加以规定。其中，针对第一款第十二项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”规定，立法机关指出：“人身权、财产权以外的其他合法权益，有的法律法规已有规定，本条也没有列举，为避免遗漏，弥补列举的不足，本条保留了原法的兜底规定，并作了相应修改。”根据这一立法解释，针对“侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”，需通过转介法律、法规的规定加以判断，而非由法院自行判断，即此项兜底规定只是对该条款所列无法涵盖的立法规定权益的兜底规定，而非完全开放式规定。“立法机关一方面在肯定受到新法保护的行政相对人合法权益不再限于人身权、财产权，另一方面却仍表露出权益保护范围的确定需要结合具体立法规定的意思。”针对第二款“人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”规定，立法机关指出：“在政治权利方面，仍然有的领域还没有制定法律、法规，需要随着法制的不断完善，加以明确，逐步扩大受案范围。”根据这一立法解释，对影响公民人身权、财产权以外社会、政治权利的行政行为的受理问题，需以法律、法规有具体规定为前提，法律、法规尚未规定的，则留待将来立法完善后逐步纳入。

　　（三）行政行为概念扩张的法效果

　　《行政诉讼法》第二条通过改“具体行政行为”为“行政行为”以及延续概括式肯定受案范围的方式，表达了扩大受案范围的意图。同时，由于第二条“依据本法”的限定，对个案中所列行政行为是否属于受案范围，还要根据第二章受案范围的具体规定加以判断。《行政诉讼法》第十二条第一款第十二项、第二款的开放式立法，并非完全开放授予法院自主判断权，而是对行政实体法律规范的转介。在特殊情形下，法院还需借助体系解释的方法，判别整个行政法律体系的规范意涵。因此，行政行为概念扩张＋概括式肯定，就仅具有形式意义，毋宁是法律宣示条款，《行政诉讼法》第十二条的肯定式列举和转介条款，才实质决定了可纳入审查的行政行为范围。法院对受案范围认定的柔软化与扩大化，要在法律明确规定的前提之下才能进行。

　　四、多阶段行政行为可诉性考量中法院裁判方法的差异性

　　《行政诉讼法》第十二条第一款规定了什么样的行为可以作为起诉对象，除此以外，“行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”的行为，则需有确定的法律内涵，才能诉诸于行政诉讼，而行政实体法律规范对可诉行政行为类型规定的缺失，是导致多阶段行政行为可诉性观点多元且冲突的主要原因。

　　（一）为什么“冲突”

　　行政诉讼受案范围以行政行为为逻辑起点，但除明确列举属于受案范围的行政行为类型以外，对其他类型的行政行为，《行政诉讼法》并没有明确“属于受案范围”或者“不属于受案范围”，也没有赋予法院自主判断权，而是要求结合法律、法规规定具体判断。但是，现阶段的行政实体法律规范多以程序性规范为主，直接规定行政行为及救济条款，以及赋予公民公法上请求权的仍不多见。这就给法院适用法律带来困难——法院较难以通过查明行政实体法律规范的具体规定，确定某一特殊的行为是否属于可诉的行政行为。例如，集体土地征收补偿是典型的多主体、多阶段、多形式的行为，处于后阶段的征收土地公告是市、县人民政府的表意行为还是对上级机关批准行为的公示告知？市、县人民政府是否要另行作出直接对外生效的行为？处于前阶段的批准征地行为能否视为独立的行政行为？以及究竟以何种理由纳入或者不纳入受案范围，导致审判实践中对可诉行政行为判定的冲突。??法律规定的空白将由法律解释填补，但也意味着法官不得不借助自己对行政行为性质、种类的理解作出判断，而同类案件不同处理的情形较为普遍也就不足为奇。

　　《行政诉讼法》没有授予法院直接依据该法第二条扩大可诉行政行为范围，以及行政实体法律规范规定的欠缺，可视为法院对疑难案件可诉性判断冲突的主要原因。“硬币”的一面是《行政诉讼法》对行政行为概念的扩张，另一面则是受案范围模式受到颇多限定，以及行政实体法律规定的空白，两者的龃龉造成了对多阶段行政行为这一特殊行为类型在受案范围问题上的观点冲突，以及对可诉行政行为界定的困难。

　　（二）法院的两种立场

　　为什么法律没有规定时，法院也能将有的前阶段行政行为纳入受案范围？通过对裁判理由进一步归类，总体上有两种立场：一种为终局性立场，另一种为成熟性立场。在终局性立场看来，整个行政过程的最后阶段，最终确定权利义务的行为才是行政行为，才可以进入司法审查，前阶段具备可诉性的条件是后续的断层，即只有在后阶段行为客观上不存在时，司法才可以提前介入对前阶段行为的审查。在成熟性立场看来，整个行政过程的最后阶段当然是可诉的行政行为，但前阶段行为如果具备成熟性，即便后续存在最后阶段，司法也可以提前介入。在选择判断行政行为可诉性的要素、标准时，终局性立场首先定义一个司法权介入行政权的形式标准，如行政行为作出的阶段、载体、行政机关有无明确对外意思表示等，只有在后阶段行为无法满足形式标准时，才考虑提前介入对前阶段行为的审查；成熟性立场对司法权何时介入行政权则采取功能适当原则，具体问题具体分析，认为哪一阶段进入司法审查更为合适就在哪一阶段进入，因此更多关注行政行为的后果，以及对当事人权利义务的影响等实质要素。

　　从国家权力配置原理角度来说，终局性立场是形式主义分权立场，成熟性立场则是功能主义立场，但对何种行为何时介入审查方为功能适当，仍由法院加以解释和作出判断。一个有解释力的例证是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第一条规定。该条第二款第六项和第九项排除了一些前阶段行为的可诉性，可视为采终局性立场，此时更多考虑的是保障行政机关有效行使行政职权；但由于难以覆盖现实中所有的程序行为、规划行为、规则制定行为等，因此还要依据“实际影响权利义务”作出判断，即采成熟性立场，此时更多考虑的是对可能受到行政行为不利影响的当事人权利的救济。但是，由于《解释》兼采两种立场，也导致实践中法院采取不同的立场进行裁判，都有法律上的依据，但难以找到有效解决裁判观点冲突的更好的办法。

　　五、“行政行为”VS可裁判的“行政争议”

　　一个易于被忽视的现实是：行政案件受案范围具有高度政策性和时效性且处于不断变化之中，而作为法学概念的行政行为却应保持相对的稳定性和科学性，因此，两者之间会产生冲突。诉讼的本质在于维护权利和解决争议，“有权利必有救济，无救济则无权利。”理想中的行政诉讼受案范围，应当是除了法律明确排除司法审查以外，相对人认为合法权益受到行政职权不利影响的，均可以提起行政诉讼；凡是法律未明确排除司法审查的行政争议，原告均可诉请司法解决。法院在确定是否受案范围时，也不再人情方起诉的是哪一个行政行为、是否行政行为。除撤销之诉外，对其他诉讼类型的审查，可以完全脱离行政行为概念，而聚焦于原告的诉讼请求和权利是否需要保障。

　　（一）行政行为概念功能受制于行政诉讼功能

　　“法以调整社会关系为目的，社会情势发生变更，法自当随之改变，从形式到规则到功能无一不是如此。”行政行为概念是行政诉讼的主要连接点，行政诉讼的功能对行政行为概念功能具有牵引和制约作用。传统行政主要是警察行政，国家负担的是消极地维持秩序和安全的任务，与自由防御型行政法相适应。行政诉讼的重点是保证行政活动的客观合法性，司法审查仅限于特定的行政管理领域，采取严格列举主义，行政行为主要承担对行政活动定型化和法治化的任务，并与立法的普遍性与司法的中间性相区别。在这一模式下，行政行为不仅是划定权力边界的概念工具，同时也是划定行政诉讼受案范围的标准。行政行为是在法治国的背景下，为划定公权力边界而创造的概念，与个人权利保护其实并不处于同一层面。在行政审判提供的权利保护范围较为有限的时代，以宽泛的行为作为受案范围尚不会产生任何明显的影响。

　　现代行政除传统秩序行政以外，国家还主要负担对公民的生存照顾义务，例如对因破产、失业等引起的民生问题，需要国家提供资金和技术等方面的给付。行政不再局限于传统的不得侵害人民自由的守卫者角色，而是凭借自身优势，积极介入社会的方方面面，调节资源分配，对各种利害关系进行调整。??行政的灵活性、动态性、广域性和实效性，都极大地得以拓宽。与利害调整型行政法相适应，行政诉讼的重点是对公民权利的无漏洞救济，保证国家对个体给付义务的顺利实现，以及个人相对于国家的能动主体地位（请求保护、请求分享等）。司法审查要能够充分体现和发展公民的权利类型，不仅包括已经为法律所规定的各种权利，还包括法律所承认的、尚未成为权利的各种合法的利益。在此，行政行为概念主要承担的是类型化、精细化行政诉讼的功能，保证行政诉讼能够针对不同的调整手段和行政行为（如规制、给付、诱导等），实施不同程度的审查，作出不同种类的判决，实现对权利的无漏洞保护。因此，行政行为概念不是体现受案标准和诉讼法层面的概念，而更多体现的是法院在实体审查时需援引的行政程序法和实体法层面的概念。

　　（二）行政争议作为受案范围判断标准的比较优势

　　1．行政行为作为受案对象的局限性

　　前述冲突的裁判观点表明，针对土地征收、行政规划等多主体、多程序、多环节、多对象的行政行为，无论是经典还是扩大的行政行为概念，均难以有效发挥受案范围判断标准的作用。一方面，这类行为由多个不典型、不全面、过程性的行为组成，突破了传统对静态、单边、局部、片断、结果取向的行为认知标准，而通过定义的方式描述其概念核心，本来就是一个十分复杂的问题。更为重要的是，将行政行为与行政诉讼受案范围紧密相联，而受案范围受政治、法律、文化和政策影响，以及个案中司法的能力、请求司法救济的权利类型、当事人的诉讼能力等多重因素影响，相同或者类似的行为是否属于受案范围，可以存在不同的司法判断，但对相同或者类似行政行为出现相互冲突的判断，却违背了认知领域的“同一律”。行政活动能否构成行政行为，对于能否获得法律保障并不具有决定性意义；是否属于行政行为属法律判断，而是否纳入受案范围，却可能是政策与法律的双重判断，因而带有价值的因素，不能把行政行为与受案范围简单划等号。

　　2．行政争议作为受案对象的适当性

　　承认行政行为作为行政诉讼受案范围对象的局限性，意味着需另行确立新的受案范围标准，而行政争议是较适当的对象。从《行政诉讼法》规定来看，将“解决行政争议”增设为立法目的，言外之意即行政争议是行政诉讼的客体；其第二条也表明，公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害，即存在权利义务关系的争议，是提起行政诉讼的前提。更为重要的是，由于理论和实践中对行政行为概念宽窄理解不一，导致行政诉讼受案范围的宽窄也因案而异、因人而异，类似案件不同处理现象较多，而以行政争议作为受案范围标准，法院的审查重点将从行政行为形式转向公民权利这一实质内容，对公法上权利义务存在受侵犯可能的，即纳入受案范围，这样就不必受制于过程性、内部性、阶段性，还是终局性、外部性、成熟性等形式概念要素的“纠缠”，而聚焦于如何保障相对人合法权益、如何回应原告诉讼请求。从《行政诉讼法》第十二条第一款所列受案范围的内容来看，除列举有名的行政行为以外，还大量列举了所要保护的权利范围，《解释》第一条第二款第十项也将“可诉行政行为”定义为“实际影响权利义务的行为”。这都表明，行政诉讼的审判对象已经包含了那些与公法权利相关的“权利争议”。在诉讼类型上，行政诉讼除针对违法处分的撤销诉讼外，还包含针对财产给付及契约给付的给付诉讼，针对行政法律关系是否存在的确认诉讼等，“权利争议”也能更好匹配多元的行政诉讼类型。

　　（三）引入“主观公权利”要素作为判断基准

　　“不同于行政行为从权力边界角度去塑造法治国，主观公权利更强调从国家与公民的权利义务关系角度去建构法治国的基本体系。”将行政争议作为受案范围的判断标准，核心是对权利义务关系存在与否，也即公民是否享有主观公权利的判断。主观公权利被定义为“个人为自身利益，可向国家要求为一定行为、不为一定行为或承担一定容忍义务的法律权能”。根据保护规范理论，主观公权利具有法定性，即需要通过查明行政实体法律规定，查明是否具备公法上请求权；由于有的行政立法没有通过直接的赋权性条款授予公法上请求权，而只是规定了行政机关的义务或职责，因而需要从这些条款中推导出公法上请求权。行政主体作出的一个行为到底有没有在设定、变更、消灭或确认相对人的权利义务，只能回到法律规范的规定以及根据法律规范所进行的推理来判断。

　　虽然规范形式标准是确认主观公权利存否的决定性因素，但考虑到行政机关的法定职责或义务，与公民的公法权利并非一一对应关系，在法律没有明确授权时，判定主观公权利，应当关注行政机关是否负有作成特定行为的义务，以及规范是否具有保护人民个体利益的目的。根据研究，我国公法上请求权体系大致分为原权型请求权和救济型请求权两类，前者包括无瑕疵裁量请求权、行政程序参与请求权等程序性请求权，以及给付请求权、行政合同上请求权、公法上无因管理请求权、公法上不当得利请求权等实体性请求权等；后者包括不作为请求权、侵害行为排除请求权或确认请求权、结果除去请求权、损害填补请求权等。上述公法请求权体系，构成了行政争议的判断框架。来源：行政涉法研究