禁止不利变更原则的适用

　　（最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要）

　　【主持人】贺小荣

　　【出席法官】郃中林、张树明、梁凤云、王富博、宋春雨、余晓汉、张艳、丁俊峰、张 剑、仲伟珩、李盛烨、杨迪、季伟明、李赛敏、张娜

　　【列席人】刘晓勇、袁登明、孙勇进、刘忠伟

　　一、案情摘要

　　肖某及其女与王某发生纠纷。某公安分局依据与肖某之女等有利害关系人的询问笔录，认定王某有向肖某扔石头等行为，对王某作出拘留8日并罚款300元的行政处罚决定。肖某不服行政处罚决定，向某市政府申请行政复议。王某作为行政复议程序中的第三人述称其系孕妇，未打伤肖某，将追究肖某作伪证等责任。某市政府经复议认为，行政处罚决定认定事实不清、证据不足，决定撤销行政处罚决定。肖某不服，提起诉讼，请求撤销复议决定。

　　二、法律问题

　　被侵害人申请行政复议，被处罚人在行政复议过程中亦对行政处罚决定提出异议，行政复议机关可否作出对被侵害人不利变更的行政复议决定？

　　三、不同观点

　　甲说：不可作出

　　行政复议程序是公民、法人和其他组织认为行政机关违法或者不当的行政行为侵犯其合法权益时，寻求救济的方法。行政复议机关如果认为申请无理由，只能驳回行政复议申请，不能在复议申请范围之外，作出对行政复议申请人不利的变更。本案中，被侵害人系行政复议申请人，行政复议机关不能作出对行政复议申请人不利的行政复议决定。

　　乙说：可以作出

　　在行政复议程序中，基于行政救济的本质属性在于保障公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，因此，如果作出对复议申请人的不利变更，则与行政复议程序的行政救济属性不符。但是，当利益相对的双方当事人（如被侵害人、被处罚人）均申请行政复议或在行政复议程序中提出异议的情况下，行政复议机关作出对复议申请人不利的行政复议决定未违反禁止不利变更原则。

　　四、法官会议意见

　　采乙说

　　正如刑事诉讼法中的“上诉不加刑”原则只适用于被告人一方一样，《行政复议法实施条例》第51 条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”此规定在行政复议中确立禁止不利变更原则。禁止不利变更原则限定了行政复议机关作出变更裁决的内容，即行政复议机关在变更裁决中原则上不能加重对复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得权利或利益。按照该规定，禁止不利变更原则适用的范围仅限于行政复议申请人，不包括因为行政复议决定而受不利的其他人。在行政处罚中存在利益相对的双方当事人（如被侵害人、被处罚人)，如果一方申请行政复议，利益相对的另一方虽未申请复议，但其作为第三人亦在行政复议程序中对处罚行为提出异议，则此种情形不适用禁止不利变更原则，即复议申请人不受禁止不利变更原则的保护。

　　五、意见阐释

　　源于18世纪初期德国“确定力理论”的禁止不利变更原则是各国刑法、民法、行政法中共有的原则。在行政复议、行政诉讼及刑事诉讼中，我国法律法规已经明确规定了禁止不利变更原则。在民事诉讼中，我国民事诉讼法虽未明确以条文加以规定，但实务中及理论界大都承认禁止不利变更原则的适用。在行政复议及诉讼中，禁止不利变更原则的目的在于保障公民、法人或者其他组织在认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益时，能够通过法定途径维护其合法权益。如果允许行政复议机关在行政复议程序、法院在诉讼程序中作出对行政管理相对人不利的变更，则会导致行政管理相对人担心因寻求行政救济反而对己产生不利后果，不敢放心大胆地行使权利保护请求权，就会有悖救济的目的，不利于行政救济制度的贯彻落实。但是行政救济的目的除了保障行政管理相对人合法权益之外，还需要确保国家行政权的合法行使。行政救济中如果无条件适用禁止不利变更原则，实际上与维持错误的行政行为没有差别，这是否和行政救济的目的完全一致呢？因此，准确适用禁止不利变更原则，既需要明确其与其他法律原则的关系，又需要明晰其适用范围。

　　1.理念的博弈

　　(1）法规维持与权利保护

　　公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益时，向具有职责的国家机关请求法律救济的制度被称为行政救济。关于行政救济制度存在的目的和功能，向来有法规维持说与权利保护说。前者认为，行政救济制度的功能在于维持“行政的合法性”，当事人提起行政诉讼只是通过提起诉讼来促使违法的行政行为被发现，目的并不仅仅在于保护当事人个人的权利。法规维持说认为，行政救济的功能导向主要在于确保行政行为的合法，使法规能够被正确的适用或遵守，至于公民、法人或者其他组织的权利因此获得保障，仅仅是附带的目的或者作用。而后者认为，行政救济制度的功能在于“保护个人的权利”，只有权利受到侵害的公民、法人或者其他组织在可以通过行政诉讼程序保护他的权利时，才有提起行政诉讼的必要。权利保护说认为，行政救济的功能导向最终在于保护公民、法人或者其他组织的权利，此为行政救济的主要目的，而法规的维持或确保行政行为的合法性只是附带作用或者当然结果。

　　(2）程序公正与实体公正

　　所谓程序公正，是指诉讼程序方面体现的公正。所谓实体公正，是指案件事实认定、法律适用和处理结果方面体现的公正。两者具有独立的要求和具体内容，相互依存和联系。但是，两者之间有时不可避免地会发生矛盾。在行政救济中，出于维护公民、法人或者其他组织申请行政复议、提起诉讼是为改善其法律地位的权利救济观点，或者出于保护公民、法人或者其他组织对已作出行政行为具有存续性的信赖利益，规定了禁止不利变更原则。以免有违权利保护的本意。禁止不利变更原则体现了程序正义、诉辩平衡及权利对权力的制约。依法行政原则要求行政机关作出行政行为必须基于一定的法律、行政法规及行政规章规定。当行政机关作出的行政行为存在违法情形时，具有监督权的机关应依法予以纠正。当两者之间发生矛盾，是坚持程序公正优先，还是坚持实体公正优先？现代行政救济制度追求实质正义与程序正义的统一，并在总体上越来越多地体现出当事人主义中的合理因素。

　　《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”《行政复议法》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”以上规定反映出行政救济制度的功能，既强调实体上的“公正”，又包括程序上的“公正”。在实现行政救济功能过程中，要正确处理保护公民、法人和其他组织的合法权益与监督行政机关依法行使职权的关系。两个方面相互统一又相辅相成。随着现代行政法治的不断发展完善，行政法已从片面强调对相对人进行强有力管理的“管理法”过渡为平衡国家权力和公民权利的 “平衡法”。为公民、法人和其他组织的合法权益提供充分、及时、有效的保护已成为现代行政法的基本理念。但是加强对公民、法人和其他组织权利的重视并不等于因此就转向个人权利本位的极端。过分地强调个人权利不仅有损于社会公共利益，而且也最终危及个人权利的实现。只有在公共利益和个人权利之间谋求一种兼容并蓄的动态平衡，才能既有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益，又可以充分监督行政机关依法行使职权。

　　2.对行政复议程序中适用禁止不利变更原则的审查规则

　　关于行政复议程序是否适用禁止不利变更原则，存在不同的观点。一是积极说，即可以作出不利变更。行政复议机关在审理复议案件时采职权进行主义，因此不应受到当事人所主张的事实理由及其提供证据的拘束，其在作出决定时可以对当事人作出不利变更。行政复议机关作为作出行政行为机关的上级机关，具有撤销或变更下级机关行政行为的权力。复议申请人申请复议，仅仅是促使行政复议机关行使行政监督权，行政复议机关可以基于其行政监督权作出对当事人不利的变更。二是消极说，即不得作出不利变更。行政复议作为行政救济方法之一，虽采取职权进行主义，不受复议申请人请求的限制，但是如果作出不利变更，则与复议程序属于行政救济程序的属性不符。行政复议机关不能作出与原行政行为相比更为不利的决定。三是折衷说，有一般监督权的上级机关可以作出不利变更。行政复议机关是否可以作出较原行政行为更不利于当事人的变更，应该视行政复议机关的性质而定。行政复议机关是具有一定监督权的上级机关，不需要当事人申请复议就可以审查原行政行为，那么在请求范围内可以作出不利的变更；反之，行政复议机关不是此类机关，就不能作出不利变更。

　　德国对于复议决定可否作出不利变更，并无明文规定。其在学说及实务上采取折衷说，认为行政复议机关如果是作出行政行为机关或有事务管辖权机关的上级机关，就可以作出不利变更；反之，行政复议机关如果基于自治监督机关的地位，就不能作出不利变更。在行政复议机关可以作出不利变更的情况下，虽然此时仍然应该注意保护申请复议人的信赖利益，但是因为原行政行为的存续力已经因为申请复议而受到阻碍，所以申请复议人受保护的程度比较低。日本及我国台湾地区采消极说。《日本行政不服审查法》第40 条规定，在前两款的情形下，如果审查厅是处分厅的上级行政厅时，审查可以裁决变更该处分或命令处分厅变更该事实行为，并以裁决宣告之。但不得命令作出对审查请求人不利的处分变更或事实行为变更。第47 条第3款规定，对于处分（事实行为除外）的异议申请有理由时，处分厅以决定形式撤销或变更该处分的全部或部分，但变更处分不能给异议申诉人造成不利益。第4款规定，对事实行为提起异议申诉有理由时，处分厅废除或变更其事实行为的全部或部分，同时以决定形式宣告其旨意。于此情形变更事实行为也不能给异议申诉人造成不利益。我国台湾地区“诉愿法”第 81条第1项但书规定，但于诉愿人表示不服之范围内，不得为更不利益之变更或处分。

　　我国《行政复议法实施条例》第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”原国务院法制办公室在作出该条规定时列举了支持禁止不利变更原则的三个理由：(1）有利于保障行政相对人的行政复议申请权；（2）有利于确保行政复议功能的充分发挥；(3）有利于加强行政监督工作。以上理由表明，为了鼓励行政管理相对人行使复议权，充分发挥复议制度的功能，我国行政复议程序就是否适用禁止不利变更原则基本采消极说。

　　（1）禁止不利变更原则一般适用于撤销或变更行政行为的行政复议决定

　　《行政复议法》第28 条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；(二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；(三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5. 具体行政行为明显不当的。(四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”该条规定了行政复议机关对行政行为作出处理的方式有维持、撤销（包括撤销并责令重新作出）、变更、确认违法等。禁止不利变更原则并不适用于所有的处理方式。维持和确认违法的处理方式不会对行政管理相对人产生较原行政行为更为不利的后果，但撤销和变更的处理方式则具有对行政管理相对人不利的可能性。因此，禁止不利变更原则主要适用于撤销和变更的处理方式。

　　(2）禁止不利变更原则以复议申请人表示不服的范围为限

　　行政复议作为行政救济制度，已经明确规定禁止不利变更原则，但是需以复议申请人表示不服的范围为限，对于“范围”的理解可以界定为复议申请人的复议请求范围，即复议申请人未提请救济的部分与禁止不利变更原则无关。如果在“范围”之外，仍然应该严格遵循依法行政的原则，即此时若行政复议机关变更以及撤销后责令原行政机关重作行政行为不适用禁止不利变更原则。值得注意的是，第三人的权益因授益的行政行为受到损害而申请复议时，行政复议机关不得超过复议申请人表示不服的范围作出更有利于复议申请人的变更或处分，否则行政行为的相对人将丧失依行政程序法所享有的信赖利益保护。

　　（3）禁止不利变更原则适用于行政复议程序中的复议申请人及具有类似诉讼地位的当事人

　　首先，与刑事诉讼法中的“上诉不加刑”只适用于被告方相同，禁止不利变更原则只适用于原行政行为的行政相对人。当一个行政行为的相对人为多人，仅部分相对人申请行政复议时，此种情形类似于必要共同诉讼中部分原告提起诉讼的情形。因为其他行政相对人与复议申请人受同一法律事实而引发的行政行为影响，处于同一个法律地位，因此行政复议机关应追加其他行政相对人为复议申请人，同样适用禁止不利变更原则。其次，禁止不利变更原则只限于行政行为相对人本身申请复议的情况。如果第三人不服行政行为而申请复议，相对人不受此项保障。例如，邻地的房屋所有权人认为建造房屋人取得的建筑许可损害其合法权益，并申请行政复议，行政复议机关作出撤销建筑许可的决定。此决定对于建造房屋人而言，属于不利变更，但并不违反禁止不利变更原则。

　　（4）禁止不利变更原则不适用于复议申请人与第三人均对行政行为存有异议的情形

　　首先，一般情况下，复议申请人系行政行为的相对人。但在治安处罚中，被侵害人亦为适格的复议申请人。公安部印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解解释（二）》第11条规定：“根据《中华人民共和国行政复议法》第二条的规定，治安案件的被侵害人认为公安机关依据《治安管理处罚法》作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议。”此规定赋予被侵害人申请行政复议的资格。其次，行政复议程序中的第三人提出异议时不适用禁止不利变更原则。如果被侵害人、被处罚人不服行政行为，一并或另外提起行政复议，被处罚人作为行为相对人并不受此项原则的保护。虽被侵害人、被处罚人未申请行政复议，但其作为第三人在行政复议程序中不认可行政行为并提出异议的，禁止不利变更原则同样不适用于复议申请人。第三人在行政复议程序中提出异议，不适用禁止不利变更原则需满足以下要件：一是第三人应当具有诉的利益，并且没有对行政行为作出认诺；二是异议一般以书面形式提出，在听证程序中亦可口头提出。之所以确立这样的规则，原因在于仅仅确立禁止不利变更原则可能导致复议申请人滥用权利，损害利益相对方的利益。因为一旦当事人意识到申请复议最坏的结果只是申请被驳回，往往倾向于申请复议以争取对自己更为有利的结果，这样可能损害未行使权利一方的利益。第三人对于行政行为提出异议作为适用禁止不利变更原则的例外情形，可以解决有关权利滥用问题。在此规则下，一方当事人申请复议时，由于第三人提出异议，复议范围得以扩展，由此更有利于充分保障公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，实质性化解纠纷。

　　本案中，某公安分局针对王某作出行政处罚决定。肖某作为被侵害人，不服行政处罚决定申请行政复议。王某虽非复议申请人，但其作为第三人不认可行政处罚决定，并在复议程序中提出异议。在复议申请人及第三人均对行政处罚决定提出异议的情况下，本案不再适用禁止不利变更原则。行政复议机关复议后决定撤销行政处罚决定并不违反禁止不利变更原则。此复议决定较好地平衡了行政法上保护当事人合法权益及监督行政机关依法行政两价值取向之间的关系，并无不当。

　　（5）禁止不利变更原则适用于事实清楚、证据充分，但原行政机关作出的行政处罚过轻的案件

　　此种情形下，行政复议机关一般应维持原行政处罚决定，不能直接变更（加重）对复议申请人的处罚，也不得以事实不清或证据不足为由撤销，责令原行政机关重新作出加重的行政处罚决定，反之则违反禁止不利变更原则。

　　(6）禁止不利变更原则不适用于原作出行政行为的机关根据职权主动变更原行政行为的情形

　　行政机关根据职权主动变更原行政行为，是指行政机关根据固有行政职权或行政监督权主动审查并变更其不当行为。依职权变更是行政机关基于行政自我监督与控制机制而为的一种纠错手段，是行政自制的表现。行政机关根据职权主动变更原行政行为是针对同一事件在重开行政程序之后作出的，是同一行政机关对于同一事件所作的第三次实体上的行政行为。依职权变更行为的目的是使新行政行为既合法又适当。新行政行为的合法与适当状态既可能比原行政行为更有利于相对人，亦可能对其更为不利。行政机关根据职权主动变更原行政行为是依照行政程序规定进行的，不适用有关行政复议程序等行政救济程序规则，因此不适用禁止不利变更原则。

　　3.对行政诉讼程序中适用禁止不利变更原则的审查规则

　　《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”该条确立了行政诉讼中的禁止不利变更原则及适用的例外情形。

　　（1）《行政诉讼法》第77条第2款虽仅规定禁止不利变更原则适用于变更判决，但各种诉讼类型均可适用禁止不利益变更原则

　　A.撤销诉讼。撤销诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体违法的行政行为使其权益受到损害，因而向法院请求撤销该行政行为所提起的诉讼。法院如果认为原告的诉讼理由成立而作出变更时，裁判结果不能较原行政行为更不利于原告，否则有违撤销诉讼制度设立的本旨。我国《行政诉讼法》第77条已对此作出明文规定。我国台湾地区“行政诉讼法”也涉及禁止不利变更原则，该法第 195条第2项规定，撤销诉讼之判决，如系变更原处分或决定者，不得为较原处分或决定不利于原告之判决。

　　B.课予义务诉讼。课予义务诉讼，是指请求法院命令行政主体作出行政行为或特定行政行为的特种给付诉讼。在课予义务诉讼中，不论是怠为处分诉讼或拒绝处分诉讼，原告的诉求多为请求判令行政机关作出行政行为。法院认为其诉求符合法律规定的，应该在原告的诉求范围内作出判决，不能超出此范围判令行政机关作出更为不利于原告的行政行为，否则将构成诉外裁判。例如，将行政机关原来作出的单纯的行政许可改为附有负担的许可。

　　C.一般给付诉讼及确认诉讼。一般给付诉讼是请求法院命令行政主体作出行政行为以外的给付行为。行政确认诉讼是原告确认争议的行政法律关系是否存在，行政行为是否无效、违法的诉讼。一般给付诉讼及确认诉讼同样受到处分主义及不得诉外裁判的限制，因此法院同样不得超出当事人的诉求，作出更为不利的裁判。例如，将每月支付生活补助费5000元改为每月支付3000元，则有违禁止不利变更原则。

　　（2）禁止不利变更原则的适用对象不仅仅限于一审程序中的原告，亦包括二审程序中的上诉人、审判监督程序中的再审申请人

　　《行政诉讼法》第77条第2款虽规定于一审程序，而且适用于“原告”，但禁止不利变更原则并非只能在一审程序中适用。禁止不利变更原则既然源于上诉不加刑，那么在二审程序中予以适用并无异议。应当指出的是，该原则在二审程序中的适用前提是原告单方提出上诉。如果原告、被告都提出上诉或者被告单方提出上诉，则在二审程序中并不适用。在行政相对人单独起诉或为其利益继续上诉的行政案件中，如果法院作出撤销原判，发回重审的裁定，则一审法院仍受该原则的拘束。审判监督程序中亦应适用同样的规则。

　　（3）关于是否构成不利变更，原则上应依据文书的主文作出判断，但例外情况下理由也可以作为辅助判断的依据

　　首先，文书中具有既判力的对象基本上限于主文，因此判断是否构成禁止不利变更原则应该以文书主文作为判断对象，理由的变更不属于禁止不利变更原则规制的对象。《行政诉讼法》第77 条第1款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”在采用变更判决方式的情况下，法院在文书的主文中已经明晰了对行政行为的处理结论，判断是否违反禁止不利变更原则较为简单。其次，在法院采取撤销行政行为由行政机关依据文书意旨重新作出的判决方式时，文书理由可以作为判断是否构成“不利变更”的辅助依据。法院撤销判决方式具有形成力及拘束力。由于行政行为所创设的法律关系因撤销而灭失，行政机关与行政管理相对人的法律关系恢复至被诉行政行为作出之前。如果行政争议所涉及的问题仍未解决，行政机关必然会再次进行处理。行政机关再次处理时，对其具有拘束力的并非只有文书的主文，据以作出撤销文书的撤销理由也具有拘束力。我国台湾地区“行政诉讼法”第216 条明确规定，撤销或变更原处分或决定之判决，就其事件有拘束各关系机关之效力。原处分或决定经判决撤销后，机关须重为处分或决定者，应依判决意旨为之。前二项判决，如系指摘机关适用法律之见解有违误时，该机关即应受判决之拘束，不得为相左或歧异之决定或处分。前三项之规定，于其他诉讼准用之。德国、日本、法国也有类似的规定。行政机关重新作出行政行为时，对其行为的具体要求并不是由裁判文书主文直接规定的，而是隐含在裁判文书理由中，行政机关应当参考撤销文书的理由重新作出行政行为，且不得基于同一事实和理由作出与原行政行为相同或者基本相同的行政行为。例如，房屋所有权人未经审批加建的建筑被行政机关认定为违章建筑，作出让其自行拆除的处罚决定。房屋所有权人不服提起诉讼。法院经审理发现，整栋房屋都属于违章建筑，裁判文书的主文载明撤销处罚决定并由行政机关重新作出行政处罚，理由则是要求全栋房屋应予拆除，此亦违反了禁止不利变更原则。

　　(4）禁止不利变更原则不适用于无效的行政行为

　　按照违法的程度，违法的行政行为可以分为三个等级：轻微违法、一般违法和重大且明显违法。对于轻微违法的行政行为，可以补正；对于一般违法的行政行为，可以撤销；对于重大且明显违法的行政行为，可确认无效。《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院确认无效。”无效的行政行为，就其属性而言，无需法院确认，其自始就没有公定力，任何人都无需遵守。对于自始无效的行政行为，当然无禁止不利变更原则适用的必要。最后，关于是否构成“不利变更”，应该从整体结果来判断，而不是就个别争点作出判断。

　　(5）禁止不利变更原则是否适用于行政行为被撤销后重新作出情形应作区分处理

　　行政行为的重作有着重要的价值。合法合理地重作行政行为既有利于实现法的安定性，也有助于维护行政管理相对人的合法权益以及社会公共利益。行政行为的重作涉及禁止不利变更原则的“后续效力”问题。关于法院撤销原行政行为并责令原行政机关重新处理时，原行政机关重作的行政行为是否受禁止不利变更原则拘束的问题，见解并不一致。有观点认为，《行政诉讼法》第77条规定仅适用于法院裁判自行作出变更判决的情况，是以法院作为规范对象，不及于原行政机关。在法无明文规定，行政机关在行政行为被撤销后重新作出行政行为时，可在正确地认定事实、适用法律之后，作出较原行政行为不利于相对人的行政行为，否则不符合依法行政原则。即原行政行为被撤销后，重新作出行政行为的行政机关可以作出对相对人更为不利的行政行为。也有观点认为，重新作出行政行为的机关仍然受到禁止不利变更原则的拘束。鉴于行政救济程序是权利保护程序，若因为相对人提起诉讼，反而对其作出更为不利的行政行为，将有悖于行政救济权利保护的本质属性。若原行政机关重新作出行政行为时可以作出更不利的变更，同样有违行政救济本质。基于这一规范目的，原行政机关重新作出行政行为时，也应受到禁止不利变更原则的拘束。审理案件时，法院在原行政行为违法、合法行政行为较不利于相对人的情况下，依法不能自行作出不利于相对人的变更，而只能驳回其诉求。

　　鉴于法院撤销行政行为并责令原行政机关重新作出行政行为的情形较为复杂，因此应区分不同情形进行讨论：

　　A.禁止不利变更原则不适用于适用法律错误情形。对于适用法律错误的情形是否适用禁止不利变更原则存在不同观点。一是肯定说。原行政行为若适用法律错误，不适用禁止不利变更原则。例如，当行政处罚因为适用法律错误被撤销并责令原行政机关另行处理时，如果正确适用法律规定处罚的下限决定比原行政行为更重时，应该按照正确规定的下限进行处罚。二是否定说。原行政行为若适用法律错误，适用禁止不利变更原则。例如，法院发现原行政处罚从轻处置适用法规错误，只能驳回当事人的诉求，在理由中指明本来应该撤销或者变更原行政行为，但是受禁止不利变更原则的拘束而作出这样的裁判。

　　我国行政诉讼法未对适用法律错误是否适用禁止不利变更原则作出明确规定。鉴于行政管理相对人基于适用法律错误所获得的利益是由其违法行为所致，故不存在应给予其司法保护的合法基础。相较于禁止不利变更原则所保护的行政管理相对人的权益，法律的强制性规定所保护的是更大的公共利益或者更为重要的合法权益，故两利相遇应取其重。我国台湾地区行政审判主管机构 1973 年判宇第 298 号判例要旨载明，依行政救济之法理，除原处分适用法律错误之外，申请复查之结果，不得为更不利于行政救济人之决定。司法实践中，可以借鉴我国台湾地区的处理方式，在适用法律错误时排除禁止不利变更原则的适用。

　　B.禁止不利变更原则不适用于行政机关重新作出行政行为的事实基础与原行政行为不同的情形。行政机关重新作出行政行为的事实基础不同于原行政行为，是指该重作行为与原行政行为并非基于同一原因事实、同一事件作出。例如，税务机关在重新处理征补税款事项中，主动或经人检举查获新的事实后重新作出补缴税款的决定，即属于非就同一征税事实作出的不同的行政行为。鉴于禁止不利变更原则应建构于同一基础事实之上，因此当原行政行为被撤销后，原行政机关基于不同的事实基础重新作出行政行为，因事实基础已经不同，则不受禁止不利变更原则的拘束。

　　C.禁止不利变更原则适用于行政机关重新作出行政行为的事实基础与原行政行为相同的情形。如果仅仅按照文义解释将《行政诉讼法》第77 条的规定理解为禁止不利变更原则的规范主体限于法院，那么极易使禁止不利变更原则流于形式。在行政机关重新作出行政行为的事实基础与原行政行为相同的情况下，如果法院撤销原行政行为并责令原行政机关重新处理，行政机关反而可以作出对行政管理相对人更为不利的行政行为，则会出现法院自行变更受禁止不利变更原则的拘束，而撤销后责令重作不受该原则的拘束的后果，出现相同事件因采不同的处理方式而有不同的结论，造成不公平的现象。基于同样行为同样处理的规则，在原行政机关基于相同的事实而重新作出行政行为时，应适用禁止不利变更原则。法院判决撤销原行政行为并重新作出行政行为时，行政机关不得对行政管理相对人作出更为不利的变更。

来源：鲁法行谈