贵州高院裁判：关于违法开展中医诊疗活动的认定及处罚

　　【裁判要旨】

　　1.关于违法开展中医诊疗活动的认定

　　国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）关于中医诊疗活动的定义是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。同时明确，非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用。本案中，潘某某租用房屋挂牌“××中心”，广告牌上印制有中医调理多种疾病等广告语，室内有患者送的锦旗，室内查获中草药饮片、药酒、透皮针，患者ＣＴ片；潘某某陈述用透皮针为患者透皮，拔罐；曾到其店内的患者证实潘某某为其针刺、拔罐，开具中草药。上述事实，足以认定潘某某在未取得医疗机构许可情况下开展了中医诊疗活动。

　　2.关于违法开展中医诊疗活动的处罚

　　潘某某挂牌“××中心”，并未取得医疗机构执业许可证，也未备案，潘某某本人也未取得医师执业证书，便从事中医诊疗活动，其行为违反了《基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条及《医师法》第十三条的规定，应予处罚，但两部法律规定的处罚幅度并不一致，依据《行政处罚法》第二十九条的规定，卫生健康局根据患者陈述及转款记录，认定其违法所得4012元，不足1万元，对其处5倍罚款5万元，处罚幅度适当。

　　3.关于“一事不二罚”

　　潘某某与案外人彭某某均未取得医师执业证书，在同一地点单独或共同实施了数次同一性质的违法行为，荔波县卫生健康局分别对二人进行处罚并不违反一事不二罚原则。

　　【裁判文书】

　　贵州省高级人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　（2024）黔行申720号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）潘某某，女，水族，住荔波县。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）荔波县卫生健康局，地址荔波县。

　　法定代表人吴某某。

　　委托代理人韦某某。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）荔波县人民政府，地址荔波县。

　　法定代表人马某某。

　　再审申请人潘某某诉被申请人荔波县卫生健康局、荔波县人民政府罚款及行政复议一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2024）黔27行终3号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

　　再审申请人申请再审请求：撤销二审判决，提审或指令再审本案。事实和理由：一、本案对申请人作出的处罚没有事实及法律依据。1.申请人不存在行政处罚决定载明的违法事实及行为，即不存在违法行医的情形。（1）根据《中华人民共和国医师法》第三十四条规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗卫生机构中按照注册的执业类别、执业范围执业。在乡、民族乡、镇和村医疗卫生机构以及艰苦边远地区县级医疗卫生机构中执业的执业助理医师，可以根据医疗卫生服务情况和本人实践经验，独立从事一般的执业活动。本案中彭某某系少数民族，本身经营的民族医药也是土生土长，于2013年依法取得了助理医师资格证，同时也是贵州省民营医疗协会、黔南州民族医药协会会员，其根据中药给他人做保养性工作时申请人给其作辅助性的工作并没有违反法律规定。至于处罚决定所提及的申请人存放的透皮针，透皮针在常规购物网站即可购买，不属于医疗器械范畴;拔罐属于中医保健行为；所谓的“火疗”仅仅是热敷；开具中药也仅仅只是将自采的中药存放在经营场所，被申请人没收的中药并没有作为治病处方。根据《中华人民共和国中医药法》第二条规定，中医药，是包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称，是反映中华民族对生命、健康和疾病的认识，具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系，而涉案的中草药、药酒、推拿、按摩、拔罐养生等均属于传统中医药服务，应属于继承和弘扬范畴。这也是完全符合申请人申办“××中心”营业执照经营范围内活动。上述行为均属于传统中医药服务，和诊疗行为有着本质的区别，申请人不存在违法行医的事实。（2）申请人并没有所谓的“医疗行为”，申请人所做的仅仅是利用中医方法进行一般的保健行为，不属于非法行医的情节。2.本案调取证据程序违法，使得本案无定案证据作为处罚依据。根据荔波县卫生健康局2022年12月22日制作的《证据先行登记保存决定书》保存清单及2022年12月28日制作的《证据先行登记保存处理决定书》可知，荔波县卫生健康局调取作为证物的物品有：（1）中药饮片数量为2，编织袋包装。（2）中药饮片，数量为2，纸箱包装。即：仅有中药饮品一种。但是在法院审理时法院认定的登记清单却为：（1）药酒、（2）中药饮品、（3）头皮针等几种证物。由‘一种’变为‘多种’的情形，那么除了中药饮品外的其他物品均与荔波县卫生健康局登记的不一致，故不能作为本案证据。鉴于证据调取程序违法，本案的定案证据缺失，荔波县卫生健康局作出处罚无证据支撑，应予以撤销。3.原审判决适用法律错误，案涉行政处罚决定违反了行政处罚法“一事不再罚”的基本原则。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。2023年2月14日，荔波县卫生健康局分别作出荔卫健医罚告（2023）2号、（2023）3号行政处罚事先告知书，3月20日作出（2023）2号、（2023）3号行政处罚决定书，针对同一行为作出两次行政处罚，严重违反了行政处罚法的基本原则。本案即便存在违法行为也是潘某某与彭某某共同实施的，虽然是两个人共同实施，但是实施的只有一个行为，因此，本案即便处罚也应当作出一个处罚决定，但是荔波县卫生健康局却分别针对两人做出两个处罚，明显违反一事不二罚的原则，一、二审法院对该违法行为予以认可，系明显错误的判决。

　　二、退一步讲，即便申请人的行为构成违法，那荔波县卫生健康局变相将一个案件变成两个案件进行处罚，使得本案处罚超过法律规定的最高处罚金额，本案处罚畸高，应当予以调低。根据调查，所谓的违法所得金额仅为4012元，就算按照最高的20倍处罚也仅为8万多元，但荔波县卫生健康局为了多罚款，变相将一个案件变成两个案件，使得两个人的处罚金额加起来远远超过了8万元，故，本案如果真的存在违法行为，那么荔波县卫生健康局的处罚畸高，应当予以调整。

　　荔波县卫生健康局在法定期限内未提交书面答辩意见。

　　荔波县人民政府答辩称，荔波县人民政府作出的荔府行复〔2023〕7号《行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。

　　2023年5月16日收到行政复议案件的材料，受理后经过听证作出案涉复议决定，复议程序符合法律规定，荔波县卫生健康局作出的（荔卫医罚〔2023〕2号）《行政处罚决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、处罚适当。复议机关维持行政处罚决定事实清楚、程序合法。

　　本院认为，根据申请人所提申请再审请求，本案的审查重点是：1.本案是否存在违法诊疗活动；2.案涉处罚决定是否合法。

　　关于本案是否存在违法诊疗活动的问题。国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）关于中医诊疗活动的定义是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。同时明确，非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用。本案中，潘某某租用房屋挂牌“××中心”，荔波县卫生健康局接到举报后，现场勘查发现广告牌上印制有中医调理多种疾病等广告语，室内有患者送的锦旗，室内查获中草药饮片、药酒、透皮针，患者ＣＴ片；通过询问潘某某，其陈述用透皮针为患者透皮，拔罐；曾到其店内的患者证实潘某某为其针刺、拔罐，开具中草药。上述事实足以认定潘某某在未取得医疗机构许可情况下开展了中医诊疗活动。

　　关于处罚决定是否合法的问题。《医疗机构管理条例》第二十三条、第四十一条规定，任何单位、个人未取得《医疗机构执业许可证》或者经备案，不得开展诊疗活动，若违反，应当按照《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的规定处罚。本案中，潘某某挂牌“××中心”，并未取得医疗机构执业许可证，也未备案，潘某某本人也未取得医师执业证书，便从事中医诊疗活动，其行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条及《中华人民共和国医师法》第十三条的规定，应予处罚，但两部法律规定的处罚幅度并不一致，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，荔波县卫生健康局根据患者陈述及转款记录，认定其违法所得4012元，不足1万元，对其处5倍罚款5万元，处罚幅度适当。荔波县卫生健康局通过调查、合议、听证、集体讨论、审核等程序，处罚程序正当合法。故案涉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度、程序并无不当。

　　关于案涉处罚决定是否违反“一事不二罚”原则的问题。本案中，潘某某与案外人彭某某均未取得医师执业证书，在同一地点单独或共同实施了数次同一性质的违法行为，荔波县卫生健康局分别对二人进行处罚并不违反一事不二罚原则。潘某某的违法行为违反了多部法律规定，对其按照罚款数额高的规定处罚同样不违反一事不二罚原则。

　　综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的应当再审情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

　　驳回潘某某的再审申请。

　　审 判 长 陈　垦

　　审 判 员 李　彪

　　审 判 员 谭华良

　　二〇二四年十二月六日

　　法官助理 陈洪燕

　　书 记 员 冀凌馨

　　来源：行政法实务