摘要

　　行政法上的罚款是行政机关运用最为广泛的规制手段，对其合法、合理加以规范成为法治政府建设中的重要内容。面对立法中罚款设定不合理、实施中畸轻畸重、执法监督缺乏合力的困境，需要从学理上建立“设定—实施—监督”三阶论加以探究。进而分析设定、实施的考量因素，如可引入规制影响分析机制回答是否设定以及如何设定罚款的疑问；可细化罚款裁量考量因素，指导行政机关在个案中对违法行为所生影响、责难程度、不法所得以及经济状况等要素加以灵活运用。行政法上罚款的监督机制之间要相互协调，更应在系统纠偏上发挥作用。未来，应对行政法上罚款的功能再反思，特别是要重新审视对组织予以高额行政罚款的意义及全面保护消费者观念之间的平衡问题，构建替代性的机制并丰富规制工具，在法体系拘束之下，确保行政法上的义务得以全面履行。

　　一、问题的提出

　　2024年2月9日，《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》(以下简称《监督和规范罚款设定意见》)颁布，旨在切实提升罚款规定的立法、执法质量，规范和监督罚款设定与实施。在此之前，2023年10月20日，为持续优化营商环境、降低经营成本，国务院已通过《关于取消和调整一批罚款事项的决定》取消了住房城乡建设等领域16个罚款事项，调整工业和信息化等领域17个罚款事项。罚款是行政领域中使用较多的规制手段之一，但一直以来，如何对其进行有效拘束则缺乏必要的法律框架，近年来诸多事件引发了公众对于罚款如何设定、如何才能体现过罚相当、如何有效拘束罚款裁量空间等议题的关注。可以讲，前述两个文件意义不言而喻，学者更是认为可依据其重申行政法上罚款设定和实施的合法性、合理性问题。然而，2024年2月27日媒体报道，福建张某因帮邻居卖芹菜收益14元，因农残超标被罚款5万元，之后又未及时缴纳罚款被加处罚款5万元的新闻。结合此前一些类似的案例与事件，导致公众不禁追问：为什么这些案件中罚款的金额比获利高出那么多？行政法上的罚款裁量空间有多大？需要考量哪些因素？如何更为科学地设定行政法上的罚款机制？如何在法体系下继续丰富规制工具从而提升合规率？这些均成为本文的问题意识，希冀相关讨论能够裨益于法律规范的修订完善与实施。

　　二、行政法上罚款的类型及其法律框架

　　为确保国家行政能够具有实效，立法机关通过法律直接可以或者授权行政机关间接科以公民一定作为或不作为的义务，公民如果违反此等作为或者不作为的义务，行政机关必须另外施加相当的压力以迫使公民履行。此机制的一部分在法律制度上被称为行政处罚，经典类型如罚款、暂扣许可证件等，现行《行政处罚法》第9条作出了相应的规定。同时，罚款作为行政强制执行的类型亦规定于现行《行政强制法》第12条之中。由于法律文本不会明示其法律属性，所以对“罚款”的结果可能会滋生一定的疑惑，需要对之进行区分并有效衔接。

　　（一）行政处罚罚款与行政强制执行加处罚款

　　此二者的区分，可以前述“福建芹菜案”为例，当事人因农残超标被罚款系行政处罚，而之后被加处罚款的行为则为行政强制执行。行政处罚中的罚款与行政强制执行中的加处罚款均为剥夺财产的手段，但差异迥然。首先是目的不同，行政处罚罚款的目的是针对义务人过去义务的违反而处以不利益，而行政强制执行加处罚款则为促使义务人于“将来”履行其义务。其次是程序不同，行政强制执行加处罚款多以告诫为执行前置程序。即当事人不履行义务之时，行政机关应对其进行告诫。如果当事人在受到告诫后自觉履行义务，那么便无须作出行政强制执行加处罚款的决定；如果当事人受到告诫仍拒不履行义务，行政机关应作出执行罚款决定并加以执行。行政强制执行加处罚款最早由1996年制定的《行政处罚法》第51条所确立，现行《行政处罚法》第72条第1款保留了这一规定，并作出了一定的限制，即要求“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(1)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额”。而2011年的《行政强制法》对加处罚款作出了扩展性的规定，使加处罚款成为一种普遍性的行政强制执行行为，即不仅适用于行政处罚罚款决定，而且涵盖征收税款决定、行政事业性收费决定和其他金钱给付义务的执行。不过，根据学者的分析认为现行《行政处罚法》第72条第1款属于普遍而直接的授权，所有作出行政处罚罚款决定的行政机关，对于当事人拒不履行罚款决定的，均可以直接依据该条款第1项作出“加处罚款”的决定；而作出“金钱给付义务决定”的其他行政机关，对于当事人拒不履行金钱给付义务决定的，并不能直接依据《行政强制法》第45条第1款加处罚款或者加收滞纳金，唯有其他法律明文规定的前提下，行政机关方可依据其他法律加处罚款和加收滞纳金，从而构成普遍而间接的授权。也就是说行政机关依据《行政处罚法》，对于拒不履行行政处罚罚款决定的当事人都有权作出加处罚款的决定，但是对于拒不履行其他行政决定的当事人是否可以加处罚款，必须依据其他法律的具体规定。究其原因在于《行政强制法》第45条第1款第1句在表述方式上与《行政处罚法》第72条第1款并不相同，其规定为：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。”若将第二个“依法”一词删除则无疑可以理解为直接授权。《行政强制法》第四十五条第一款第2句规定：“加处罚款或者滞纳金的标准应当告知相对人。”行政实践中一般是在行政处罚之时就告知相对人执行处罚的情形，而一些法院要求行政机关需另行作出加处罚款的决定，否则，对加处罚款部分裁定不予执行。再次行政强制执行加处罚款不适用“一事不二罚”原则的拘束，可实施多次罚款，以强制义务人达到其为或者不为行为之时为止。域外为了区分行政处罚罚款与行政强制执行加处罚款，将后者称为“强制金”或“怠金”。此外，行政强制执行行为除“加处罚款”之外，尚有滞纳金、滞报金等概念，是指当事人逾期不缴纳税款、规费时，行政机关依法向当事人征收一定的具有惩罚性的款项，多适用于当事人逾期不履行征收决定的情形。

　　在行政处罚罚款与行政强制执行加处罚款衔接层面，涉及两者是否可以并用的争议，目前实践的做法认为两者针对处于不同阶段的违法行为，故而不存在并用的问题。仅就行政强制执行而言，亦涉及两项争议：(1)直接强制执行与间接强制执行的衔接问题。根据《行政强制法》第12条，可以将行政强制执行分为直接强制执行与间接强制执行，间接强制执行又分为执行罚与代履行。其中，执行罚是行政机关对不履行已生效行政决定所设定义务的相对人，处以财产上新的给付义务，以促其履行的行政强制执行方式，系对加处罚款与滞纳金的总称。相对于行政处罚罚款，执行罚具有羁束性，一般由法律规范明文规定且有固定的比率，执行机关仅能按照比率计算执行罚的金额。直接强制执行是在采用间接强制执行未能达到目的或者不能采取执行罚时，行政机关对负有已生效行政决定所确定义务的相对人的人身或财物予以实力强制的行政强制执行，主要方式有强制扣款、强制划拨、以物折抵、拍卖折抵和强制约束等。学理上一般认为直接强制执行只有在适用代履行等方式没有达到目的，或在紧急情况下来不及适用其他方法时才能适用。实践中，一些实定法上通常直接规定采取直接强制执行的方式。(2)在间接强制执行中，加处罚款或加收滞纳金可否并用的问题。《行政处罚法》《行政强制法》未对此问题作出明确规定，现行立法中确实有并用的规定，如《水法》第70条。为此，一般可以理解为对行政处罚决定的执行罚原则上只适用加处罚款，不适用加收滞纳金，而对于征收税费决定的执行罚则只适用加收滞纳金，除非法律另有规定。此外，对于执行罚的强制执行问题，《行政强制法》第46条第1款作出了规定，确立了“决定—催告—执行”的法律框架。

　　（二）财产罚中的罚款

　　作为学理概念，财产罚是行政机关剥夺违法当事人的财产或通过违法所获得的经济利益的行政处罚种类，又被称为金钱罚、经济罚。一般认为财产罚适用于有一定经济收入的公民、有固定资产的法人或者组织所实施的违法行为；从事以营利为目的的经营活动中所实施的违法行为；行为人实施的违法行为所造成的危害后果可以通过剥夺其财产或者科以一定数量金钱给付义务予以补偿。依据现行《行政处罚法》，财产罚的类型包括罚款、没收违法所得、没收非法财物。除财产罚外，学理层面还将现行《行政处罚法》规定的行政处罚种类按性质另归为四类，即人身罚、资格罚、行为罚、申诫罚，并指出在设定之时通常按照从重到轻的顺序加以排列：人身罚—资格罚—行为罚—财产罚—申诫罚。“如规定人身罚只能由法律设定；行政法规不得设定限制人身自由的处罚；地方性法规不得设定限制人身自由、吊销营业执照的处罚；规章可以设定警告、通报批评和一定数额的罚款。”由此可见，就处罚力度而言，财产罚强于警告等申诫罚，弱于行为罚、资格罚和人身罚，系一种较为中度的处罚类型。罚款、没收违法所得和没收非法财物是对违法行为人的财产利益所作出的一种制裁措施，剥夺其一定的金钱和财物，但并未剥夺其继续从事某项工作或行为的权利，仅是在经济上对违法行为人具有一定的影响。其一般处于申诫罚和行为罚之间，与违法行为人的经济利益和财产权益具有直接的关系，多适用于申诫罚难以发挥作用，行为罚又略显严重的中度社会危害性的违法行为。财产罚除在一定程度上限制违法行为人继续从事违法活动的能力外，还通过罚款和没收而获得的经济利益对破坏的公共利益和社会秩序进行一定程度的补偿。但是，应当注意到财产罚与受罚人的行为资格、人身自由等人格利益并无直接关系，其执行往往影响一时，一旦财产罚缴纳或执行完毕后，一些受罚者的守法意识仍然较为淡漠，故而需要处理好罚款与责令改正的衔接以及与其他处罚种类的梯度适用关系。

　　财产罚中没收违法所得是指行政机关将违法行为人通过违法行为所获得的金钱或者其他利益收归国家所有，上缴国库；没收非法财物是指行政机关将违法行为人实施违法行为的违法工具、物品和违禁品等予以没收。立法中常见的规定有单处没收违法所得和合并没收违法所得、没收非法财物两种样态，如《传染病防治法》第73条第1款和《执业医师法》第54条第3款。对于行政没收的定位，学理上存在一定争议，如有学者认为行政没收的本质属性并非均为行政处罚，尚存在作为保安处分的行政没收。亦有学者指出“没收”从法理上只针对合法所有的财产，对于违法所得和非法财产，仅存在“收缴”的问题，立法上需要与《治安管理处罚法》《刑法》等加以衔接。2021年《行政处罚法》修订之时，研讨中有观点主张没收违法所得剥夺的并非当事人合法财产，因而不属于行政处罚，但是最后修法仍然庚续了既往的做法，并认为没收违法所得涉及当事人较大的财产利益，惩戒作用较为显著，系法律据以更好保护公共利益和社会秩序而做的规定。加之其他法律规范中存在着大量的类似规定，如做调整，需要修改的成本较高，故而加以沿袭。当然，与德国《违反秩序法》等域外规定的处罚种类仅有罚款一种不同，中国在立法中采用了多元化的处罚种类。这与中国行政处罚制度发展的历史源流有关，但也与对法治的认知、理论研究的再深入有关。

　　（三）行政处罚罚款的法律框架

　　行政处罚罚款通过要求行为人履行一定的金钱给付义务，即在指定时间内缴纳一定数额的货币归入国库，给违法行为人造成财产上的直接损失，从而使其对违法行为形成正确认知，警示其日后不再重复违法行为。作为一种国家所施加的特殊的行政制裁或行政处罚，其在功能上具有综合属性，即威慑、预防以及事后对不法利益的追缴。行政处罚罚款的法律框架依据现行《行政处罚法》可归纳为“设定—实施—监督”三阶论。

　　设定阶段强调相关设定主体的罚款设定权限。同时，行政处罚罚款应遵守处罚法定主义原则，构成要件与法律效果应力求明确，这也导致罚款额度的确定系行政处罚罚款中最为核心的构成要素。既有的立法及研究特别强调不同层级法律规范设定罚款的权限，未来则更需要从学理上系统地探讨哪些规范可以设定罚款以及为什么设定罚款、如何设定罚款。《规范和监督罚款设定意见》明确要求要防止过度设置罚款事项，指出对于能够通过教育劝导、责令改正、信息披露等方式管理的，一般不设定罚款。实施罚款处罚无法有效进行管理时，要依法确定更加适当的处罚种类。要确保设定的罚款事项能够有效遏制违法，激励守法。这是对传统“以罚代管”“以罚增收”“逐利执法”等乱象的纠偏，但仍然未从理论上回应哪些事项应当设定罚款。如国务院2023年10月取消和调整行政法规、部门规章中33个罚款事项，并表示要持续压减罚款事项，对违反法定权限、不适应经济社会发展需要，可采取其他方式规范管理的罚款事项做到应减尽减。问题是如果各地方要进一步压减罚款事项，是否有相应的理论加以指导？设定罚款时如何实现更为科学、合理的数额罚、倍数罚？不设定罚款又有哪些替代性工具？

　　在实施阶段，作为财产罚，罚款数额的确定与违法行为的情节轻重、危害后果的严重程度成正比，更与主观认知相关。现行《行政处罚法》强调应以故意或过失为责任条件，同时为了维护行政目的与兼顾公民权利保障之间的平衡，认为应受行政处罚的行为，仅须违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为要件，可推定为有过失，行为人如果不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。以2022年的“陕西芹菜案”为例，一位个体户售卖了5斤芹菜，因质量不合格而被当地市场监管部门处罚6.6万元罚款。执法者遵循了处罚法定主义的原则，虽然执法没有违法处罚，但是社会舆论哗然，小过重罚明显过罚不当。此时既要考虑主观要件，亦应结合《行政处罚法》中关于违法行为轻微并及时改正、可以不予行政处罚的规定。面对行政处罚罚款面临的实践困境，《规范和监督罚款设定意见》要求行政案件要坚持“过罚相当”原则，要求各级行政机关进一步细化“过”与“罚”的考量因素，考虑当事人的主观过错、获利情况，考虑经济社会发展水平、行业特点、地方实际、对相似违法行为罚款规定等因素，区分情况、分类处理。此要求是对《行政处罚法》第五条第二款规定的重申：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”此外，实施时要注意各领域实体法与《行政处罚法》的适用关系，如符合《行政处罚法》规定的从轻、减轻、不予、可以不予处罚等情形的，要予以结合适用，体现过罚相当原则的本质要求。问题在于如何体系化这些裁量因素，如何使裁量基准更为有效并切实实现个案正义？

　　在监督阶段，如根据现行《行政处罚法》第74条的规定，确定了“收支两条线”的原则，《罚没财物管理办法》《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》等进一步作出了规定；《行政处罚法》第75条确定了行政处罚监督的机制，相应的内容既包括层级监督机制，亦包括社会监督机制的实施。对此，各地均在实践中建立起了行政执法监督制度，监督措施包括了解信息、考核评议、资格管理、约谈等，如《陕西省行政执法监督条例》第9条之规定。《规范和监督罚款设定意见》则进一步提出要深入开展源头治理，推动从个案办理到系统治理；持续加强财会审计监督；各地区、各部门要健全和完善重大行政处罚备案制度和行政执法统计年报制度。问题在于如何使这些机制真正形成监督合力？

　　三、行政处罚罚款的权衡因素

　　一段时间以来，基于威慑的重罚主义被立法、行政机关奉为圭臬，此种理念固然有利于提升威慑力，但如果罚款设定额度不合理、不对罚款裁量加以规范、一味追求严厉性的话，反而会带来执法公平受损、规制俘获以及威慑与激励失衡等隐患。由此，学者开始探讨行政罚款设定的体系化问题，强调应当统筹协调罚款与相关民、刑责任的竞合。亦有学者指出行政罚款的设定应当考量潜在违法者预期违法收益、违法行为可能造成的损害、执法概率、边际威慑以及规范行政裁量权等因素，并建议减少概括式的设定方式，取消定额罚，优先选择区间倍率式。诸多研究认为目前许多领域法定裁量因素较为模糊且裁量过程简单化，提出应对行政罚款裁量因素加以关注。设定、实施与监督三阶段唯有相互作用，权衡相关因素，方可使行政处罚罚款发挥实效。

　　（一）设定上的考量因素

　　行政处罚罚款设定较为普遍化，甚至被称为具有“处罚王”的地位。这种立法思路与积极回应公众关切，以罚款剥夺和限制违法者财产、增加其违法成本，使其受到应有的惩戒和警示有关。然而，过于依赖罚款，将导致行政处罚手段单一，片面强化财产的重要性，反而将出现以罚代管的不利后果。罚款设定的方式过于僵化，与其他法律责任形式之间没有体现出有效的梯度关系，行政争议滋生在所难免。如《医疗机构管理条例》(2016年修订)第四十七条规定：“违反本条例第27条规定，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”实践中，违法情节轻微的予以警告足以起到警示作用，并处3000元可能未必合理；且仅将罚款上限限定为3000元，显然难以与经济社会发展等相协调；由罚款到吊销许可证之间或可增加暂停执业活动的类型，如此既可使违法与制裁种类相匹配，更可以体现多样化规制工具的益处。故而，2022年该条例再次修订时，相应的第四十六条规定：“违反本条例第二十六条规定，诊疗活动超出登记或者备案范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，没收违法所得，并可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》或者责令其停止执业活动。”其立法内容相对先进，却又凸显出近些年立法上的另一个现象，即大幅提高罚款数额，且随着时间推移，当时的罚款数额显然无法发挥更好的威慑作用，同时又使行政机关拥有了宽泛的裁量权。

　　为此必须加以优化，要改变设定罚款的考量因素目前较为单一的做法，应考虑违法行为的客观事实，行为后果，行为人的主观故意，违法情节、社会危害性等因素；受处罚主体的情形，如经济状况与平均收入等。要针对特定领域确定数额的动态调节机制，要考虑罚款与其他处罚方式的结合，充分发挥罚款对行为罚、资格罚、人身罚等的补充作用。现行《行政处罚法》第十五条规定：“国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。”此条为新增内容，是行政机关对行政处罚事项动态管理的重要举措。本质而言，其系立法后评估，主要是对实施一段时间的法律制度加以评估、分析。应当指出的是，对行政罚款设定的合理性探讨既需要立法后评估，亦需要立法前评估。相较而言，《行政强制法》规定的较为全面，第14条规定了设定行政强制的听取意见和说明理由制度，第15条规定了行政强制后评估制度，促进行政强制设定的科学、合理，防止滥用设定权，提升行政强制制度建设的质量。立法前或者立法后的评估，在制度上可称为规制影响分析，即在设定规制手段之时需要进行成本收益分析，以确定是否需要设定规制以及如何设定，这对于罚款的设定亦值得借鉴。进行规制影响分析之时要关注是否明确列举了所需要解决的问题、政府规制是否是最佳方式、哪一级政府采取行动最为合理、规制的收益能否抵消成本、对社会的影响以及透明度如何、利益相关人是否参与规制、如何实现合规等，从而使罚款设定更为合理。

　　目前，中国行政处罚罚款的计算方法在设定中有七种主要方式：一是数距式，设定了罚款的上限与下限，立法中此种类型最多。存在的问题在于上下限数额较大，如《商业银行法》第83条规定，对于违法行为处50万元以上200万元以下，倍率仅为4倍，但罚款数额相差150万元。二是根据违法所得的倍数来确定罚款的数额。此时倍数成为重要的基准，设定时需要考量违法情节，具有一定的稳定性，较少受经济发展或者物价变动的影响。三是封顶式，设定某个确定数额以下为罚款数额，如《传染病防治法》第70条第2款规定，设定考量因素需要涵盖违法行为的成本。四是概括式，仅规定处罚，并未规定具体的罚款标准，如《土地管理法》第75条的规定。五是计算方法式，以某一可度量的数额为基准，通过百分比等计算方法确定罚款数额，如根据违法主体上一年度营业额的倍数来确定罚款的金额，此类多见于对企业的罚款，涉及反垄断、违反个人信息保护等领域。六是固定数值式，罚款设定为某一确定数额，目前立法中此类情形并不多见。七是保底式，设定罚款为某个确定数额以上。过罚相当原则是罚款设定之时需要考量的重要参考因素，要求立法者在设定罚款之时对潜在违法者的违法成本与守法成本的效益比、经济状况、财产负担的心理承受力、行政执法成本等进行全面综合衡量。在设定罚款时，不能过分夸大罚款的功能与作用，不应以罚款“单打天下”，要综合运用行政处罚的各种方式。

　　（二）实施中的裁量因素

　　因为立法技术的有限性，无法将构成要件与法律效果在立法之时明确加以规定，此时，立法者会在法律规范中授予执法者衡酌法律效果的权限，适度留给执法者依据个案情节裁酌最适合的效果。行政裁量制度在于实现个案正义，行政机关虽依法享有裁量权，但仍受法的拘束。行政法上罚款裁量考量因素主要涉及所生影响、责难程度、不法所得以及经济状况等。(1)所生影响是指当事人违反行政法上义务的行为对被害人或者公共利益造成的侵害。其中要考量实施行为的方式与密度，行为危害或损害他人利益、公共利益的程度。有时一些法益的侵害可能不以实际造成损害为判断标准，则以可预见的、足以造成危险的后果进行判断。(2)责难程度是指在客观行为违反行政法上所要遵守的义务时，从行为人主观状态上去分析其行为是否应受到责难，是否需要对行为负责任以及应负责任程度的判断。首先考量的因素是当事人是否存在故意或过失。如《消防法》第64条第2项规定过失引起火灾，可以从轻处罚。其次是当事人行为目的，特别是对违法行为的认知。再次是当事人身份、行为能力等。此外，还会考量再犯与初犯等情形。总体上，违法性程度越高，彰显行为人可责难程度越高。但这样的认知，容易导致主观要素的判断时常被忽视，且不具独立判断地位。(3)不法所得是指因违反行政法上义务所得的利益，如依其逃税漏税数量而决定处罚的倍数。当然，也不是必然要考虑这一问题，有些情形下可暂不考虑剥夺不法所得，但在处罚之后，违法人仍从事相同的违法行为，则可考虑，进而从重处罚。(4)经济状况是指受处罚人经济承受能力，罚款如果欲发挥威慑以及预防的功能，必须考虑当事人的经济状况，否则对于资力雄厚者处以低额罚款，或对资力单薄者处以高额罚款，均不符合处以罚款的目的。此外，对于行为人在危害结果出现之后所做的对所生结果有影响的行为也成为考量的因素，如违法建设行为发现后，行为人自行拆除，并恢复原状的，可以不予罚款。

　　以上这些因素的裁量适用并非易事，既要关注裁量的形态与界限，又要适用平等原则和比例原则，区分罚款的加重、从轻、减轻、免除等情形。要在制度上形成“预防为主、轻微免罚、重违严惩、过罚相当、事后回访”的执法模式，使公众感受到罚款决定的法理、事理与情理。现行《行政处罚法》第三十四条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”目前各地均规定了有关行政裁量权的规范，但从其内容来看过于宽泛，实践中行政执法人员仍然存在恣意行使裁量权的现象，为此需要结合具体的领域进一步细化罚款的情节、细化处罚的价格化(目前的做法多为三个等级从而对应处罚力度)。要综合当事人主观过错、获利情况、经济状况，具体化“过”与“罚”的考量因素，结合行业特点、地方实际等，区分情况、分类处理，制定不予、可以不予、减轻、从轻、从重罚款的处罚清单，实现宽严相济的局面。行政机关应当建立发布案例的机制，加强透明化运作。同时，不能将裁量基准视为罚款的唯一依据，要给行政机关面对非典型案件时的裁量空间，特别针对适用裁量基准仍然难以实现个案正义时，可考虑增设逸脱规则，但对此种例外应有程序性的要求(如内部审批或者集体讨论、说明义务)，并规定尽职免责机制。

　　（三）形成监督合力的衡量因素

　　如前所述，目前中国的行政执法监督机制呈现出多样化的特性，监督主体众多、监督方式丰富，但监督手段较为乏力且缺乏合力。如层级监督仅以重大行政处罚备案审查、执法案卷评查和执法评议考核等方式为主，特别是后两者多以书面审查且为事后监督，监督流于形式。各种机制并不健全、相互之间协作性不足，监督呈现出单向运行的态势，无法系统性解决问题并从根源上加以预防。在形成合力方面，首先，要注重各种机制自身的完善，如一些机制的透明化运作需要加强，应进一步健全与完善重大行政处罚备案制度和行政执法统计年报制度，强化财会审计监督的方式与实效。其次，应发挥行政复议与行政执法监督的联动性，在行政系统内部重塑监察的作用，以专业提升为主导，整合目前行政内部的各种监督机制。对于社会较为关注、投诉举报集中、违法行为频繁发生等罚款事项，相关部门可以展开综合研判，提出系统性的优化措施，不能逐利罚款、只罚不管。再次，要形成系统思维，特别是针对个案、某些地区或者领域的问题形成系统性的监督与优化方案，不能仅注重对“人”的监督，却忽视对“权”“事”的监督。

　　近年来，一些地方因经济增速放缓，为纾解地方财政压力，存在乱罚款的问题。“收支两条线”原则可以改变罚没越多、办案经费越多等不良现象，切断行政执法与地方财政的利益关联。事实上，早在1996年的《行政处罚法》第46条和1997年国务院制定的《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》中就已经明确了“收支两条线”的罚缴分离制度。然而，实践中罚缴分离却并未割裂地方财政拨付与行政机关上缴款项之间的关联。学者对此分析认为此种关联即对罚款收入的隐性返还并非完全是制度纰漏，而与1994年分税制改革有关。402020年12月，财政部颁布《罚没财物管理办法》，明确罚没收入属于政府非税收入，按照国库集中收缴管理有关规定，全额上缴国库，纳入统一公共预算管理。虽然实现了统管，禁止任何形式的“返还”，但实际上仍然有一些省级财政往往要求各市县财政将相应资金统一上缴再由省级财政移转给各市县。在当前形势之下，如何改革中央与地方的财政分配制度，充实地方财政基础、确保执法经费充足供应等更为迫切，但这又是一项需要各方面改革相互支撑的系统工程。未来，一方面需要财政、审计部门对罚款收入异常变化加以动态性监督，如对于同一地区、同一部门罚款收入同比异常上升的情形，必要时可开展实地核查，依法纠正违法或者不当的罚款决定。另一方面更需要从财税、审计行政法的视角探讨罚没收入的基本制度及其约束，进而形成源头治理的机制安排。

　　四、行政法上罚款制度的反思

　　学理上对于行政法上罚款制度的讨论，目的在于使其设定更加科学、实施更加规范、监督更加有力。故而，实践中应当客观地把握行政法上罚款的作用，避免因固定的罚款数额因时代发展而对被规制者的效果越来越差，从而蜕变为违法行政的许可费用，以及要防止罚款成为行政机关重要的非税收入来源，从而诱导趋利型执法或罚款式创收。新的时代背景之下，需要对罚款制度重新加以审视。《规范和监督罚款设定意见》正意在于此，但仍然需要学理上展开更为深入的研究。比如立法修法时确定的罚款数额的计算方式是否需要在各领域进一步细化；确定罚款数额时如何考量违法收益与特定的利益损失及其弥补；如何确定罚款与其他执法方式的并用等课题。将行政法上罚款制度纳入整个法体系内加以探讨，有利于形成更为成熟的行政执行理论。

　　（一）功能再反思

　　传统理论一直主张行政法上罚款的功能在于威慑，既包括特定威慑也包括普遍威慑。在违法者获利和被罚款的可能性之间的抉择构成了公众的认知，然而其需要两项条件方可实现真正的威慑，即违法行为被处罚的概率大以及罚款数额高。基于此，行政法上罚款的功能可完整表述为抑制违法行为、预防违法行为以及剥夺利益，一般不含有社会伦理性的人格的价值判断，可对团体或法人等均处罚款，以追究社会责任和法律责任。为实现普遍威慑，行政法上的罚款要坚持处罚、强制与教育相结合的原则，不能以罚代管，而是要通过处罚、强制等措施对违法者以及其他人展开教育，使违法者能够在思想上认知到自己行为的危害性，做到以后不再违法；使其他人能够了解法律的价值取向。在实现特定威慑方面，则存在基于获利与损害的标准设定方式，前者认为一个人之所以从事违法行为，系其在违法行为中可获得某种经济或者非经济利益，故而罚款设定上要等于或者高于其预期所得，以使违法者在违法行为中无利可图。后者认为惩罚及制止违法行为的本质是为了降低或避免违法损害或违法成本，也就是说罚款应当等于违法行为对社会造成的损害。经济学家经过论证认为基于损害的罚款远比基于获利的罚款更具优势且应优先考虑，原因在于基于获利的罚款可能产生威慑过度与威慑不足。当然，两者在不同情境下各自亦有所特长。

　　最近几年来，有学者结合特定领域的研究认为行政处罚在功能上应具有补偿性，指出罚款作为行政制裁手段面临不足以遏制违法的困境，并在实践中通过罚款数额的完善实现行政罚款对公共利益损失的补偿功能。在现行《行政处罚法》修订之时，学者对行政处罚的功能亦进行了反思，认为除了威慑功能外，还应当增加风险预防的功能，使一些违法行为能够得到较高的罚款处罚。涉及的领域主要为环境领域，主张环境领域的行政处罚功能应当包括法律威慑、风险预防和生态恢复，在罚款设定时应当予以考量。毋庸置疑的是这些建议均是针对行政法上罚款过于强调威慑而产生了不良后果的反思，一直以来，学者认为惩罚是行政处罚的重要功能，并与之对立产生了补偿性的功能，但其实行政处罚的补偿功能亦不应当缺位。无论如何定位功能，罚款的目标都在于促进法律执行与实现。功能的扩张并不意味着罚款的泛化或高额度罚款，因为罚款数额的提高将可能破坏既有规则的协调性，违反处罚相当原则，降低法律的可执行性。而过度依赖罚款，可能会导致行政目标难以实现。立法、行政、司法多方合作才能实现善治，立法机关不仅要代表消费者，也要代表生产经营者，实现各种利益的平衡。行政机关会优先使用罚款，亦要协调好与其他手段的关系；既关注违法收益与违法严重程度，又注重威慑与补救的统一。在管理过程中要善用声誉罚，目前并没有很好发挥作用。现行《行政处罚法》第二十八条第一款规定：”行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”此一规定克服了罚而不管、管而不罚的现象，有权实施行政处罚的行政机关同时也有权责令违法行为人纠正其违法，理顺了罚与管的关系。

　　（二）对组织处以高额罚款的反思

　　近些年来，无论域外抑或中国，在特定领域(典型如反垄断、个人信息保护)均出现了对组织处以高额罚款的风潮，蔚为大观。公民个人对此感受并不强烈，但是从学理上考量，高额罚款仍然引发了一些疑问：如此高额的罚款能否促进这些受罚组织更好地保障公民(消费者)的权益？对于高额罚款究竟是在剥夺利益还是制裁？对组织处罚，要不要对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员加以处罚呢？反垄断罚款是反垄断执法机关对从事违法垄断行为的经营者予以经济制裁的形式，不少国家和地区以罚款为中心构筑起反垄断制裁体系。我国《反垄断法》第46至49条对罚款制度作出了规定，从实践来看，反垄断罚款发挥了威慑、抑制违法行为甚至剥夺不法所得的功能，但也带来了一些问题。如学者认为反垄断罚款仍然存在不足，不够严厉、罚款幅度偏低、裁量因素不明确、宽恕政策适用标准不确定等。而在个人信息保护领域，行政罚款制度给违法组织带来了极大的威慑。如欧盟及各成员国的个人信息规制机关根据《通用数据保护条例》，自其2018年7月生效至2024年2月间罚款累计67次，2021-2023年依据该条款开出的居前十名的高额罚款涉及到全球诸多著名的互联网企业，影响巨大。中国以《个人信息保护法》第66条、《网络安全法》第64条为核心，构建起了个人信息保护领域的行政罚款制度。然而仍然有许多问题值得讨论。首先是处罚实施主体较多，涉及公安机关、市场监督管理部门、税务机关、中国人民银行等。其次是处罚额度较大，裁量标准不明确。再次缺乏有效监督。学者提出完善的建议，如明确网信部门职责、构建较大数额罚款向网络部门备案审查制度等。但亦有学者研究认为个人信息保护领域高额罚款可以调整失衡的企业和个人之间差异，可以有效维护公共利益和社会秩序，弥补民事追责与刑事定罪的局限。即使如此，个人信息保护领域的罚款金额与企业因侵权行为获得的收益相比，仍不足以遏制大规模个人信息侵害行为。为此，该学者提出高额罚款论，即提高法律规范罚款金额，同时使其不受受害人实际损失或侵害人违法所得的限制。

　　与中国、欧盟类似，美国联邦贸易委员会作为隐私保护的重要规制机关，采取高额罚款也成为其重要的执法手段。不过其较为灵活，多以该规制机关与被处罚企业和解“同意令”来确定罚款数额，强调组织的自我规制，对于企业相关的程序保障、公共利益的保护略显不足。就性质而言，联邦贸易委员会的“同意令”仅仅是一项协议，在此过程中个人隐私亦可能会被忽视。对此，一方面应考虑消费者的利益及其参与机制的构建，同意令的透明度将有利于提升执法效果；另一方面应以罚款为基础，考虑将合规作为激励因素从而减轻罚款。有学者提出应构建一套旨在激励企业实施“最佳实践合规”（Best Practice Compliance）的罚款计算标准，指出传统罚款以威慑理论为基础，却忽视了企业的合规成本、获利及民事赔偿等因素，但如果企业开展竞争合规的成本低于罚款，那么企业就会考虑承担该合规成本。中国近些年亦在推动企业合规建设，但诸多实践均侧重于事后激励，事前激励如何能够实现值得思考。对组织频繁处以高额罚款，值得反思之处在于：行政罚款何以如此巨大？这些组织能否因此而合规守法？不可高估罚款的功能，因为扩张适用罚款反而会引发司法、刑事的压力与扩张。罚款带来的效果未必完全是由罚款单独引发，可能是合规指引的增加或者和解等原因。高额罚款会给市场结构带来影响，引发平等对待的争议，故而应加以谨慎为之。行政处罚与刑事制裁的边界是什么？为此，应进一步明确行刑衔接，特别是在经济领域内，阐明达到何种程度行政不法可转化为刑事不法，否则可能构成以罚代刑的困境。对于高额罚款的用途，欧盟许多专业人士就认为罚款有助于补充可用于公益项目的公共财政资源，如公民教育、保障基金的发展等。

　　（三）法体系的拘束

　　反思行政法上的罚款制度，对于实务界而言，可借此机会重新审视、及时清理不必要的罚款事项；准确适用法律，把握裁量因素，做出合理的决定与形成监督合力。对于学理研究而言，在行政法学上可进一步推动有关遵从法律的多元方式以及作为法体系拘束的讨论。

　　法体系拘束首先涉及到罚款的定位以及与其他方式之间的关联性问题。对于行政处罚手段的种类，各国立法例并不一致。如德国，对于违反秩序行为的处罚手段仅有财产罚，不得采用人身罚；而财产罚最主要的一种即为罚款，其他则规定以没收为附带效果的从罚。仅凭罚款在某些情形下难以达到制裁或者消弥危险的目的，有必要考量其他措施的结合使用。目前，中国立法中过度扩张了行政处罚的种类，混淆了行政管理行为与行政处罚之间的界分。此举固然可以强化依法行政，却导致实践中行政机关只会使用行政处罚与行政强制等法定行为。以罚代管的现象屡见不鲜，除去行政机关执法不公、趋利、执法不力等原因，仍然需要进一步从理论上深入研究罚款之后的强制执行问题以及责令改正的样态。未来，需要对行政命令、行政指导、助成手段等加以关注。

　　其次，法体系的拘束性要求应从整体上观察行政执行问题。如何确定行政法上的义务得以顺利并全面落实一直是行政法学上的重要课题，因而在历史发展过程中，各国均极为重视行政处罚、行政强制等的作用及其理论讨论。在讨论之时，根据性质差异对行政处罚与行政强制进行了区隔，但事实上两者的结合更能够发挥确保行政法上义务的有效性。以新兴的按日连续处罚为例，其既具处罚、执行罚的核心内容，又能够分阶段地增强义务确保的有效性。为此要改变以往静态的研究方法，而更加侧重于法律在社会秩序中的形成、发展、构造以及效果分析等动态的观察视角。有必要从实效性的确保探讨行政处罚和行政强制的关系及其衔接，如日本学者便建议要从功能上来定性，进而实现行政法上义务履行的实效性。相较而言，中国行政法学对于法的执行议题关注不多，即使合规的研究也并未完全勾连整个行政法学体系中的各项制度。故而，在实践中，存在着大量即使处以高额罚款但未必能够完全执行，执行之后违法行为又反复出现的情形。如何使行政处罚真正具有制裁性，如何使执行罚具有实效性均是需要深入反思的课题。未来，有必要将罚款、行政处罚以及行政强制等机制置于法执行体系之下展开讨论并加以完善。

　　再次，随着民主法治与社会的变迁，传统行政处罚与强制手段遭遇诸多挑战，同时一些新型的手段或者工具亦得以出现。对于这些新型的工具，缺乏系统性整合，为此需要法体系的建构与拘束。现代社会的复杂、多变需要更加灵活的方式加以应对，行政实践中产生了诸多的新型方式，如信用记录、消费警示、信息披露等。实效性确保是现代行政背景下提出的理念，使行政机关不仅拘泥于法律授权而行使行政处罚和强制执行，同时还应以多种方式展开激励。既关注对相对人不利的否定性制裁，也关注对相对人有利的肯定性激励，同样，还要深入探讨合规与守法义务的法理，如何才能够真正使法律具有实效性。关于各种既有方式与新型工具的选择，在法体系之下，要按照处罚金字塔以及规制金字塔的结构展开，处罚、规制手段的选择及数量由轻到重，由劝导改善到撤销执照。要建立行政法上的循环体系，使规划、执行、评估与反馈等互动互用，将罚款置于多元化发展的法体系之中，探讨罚款的规范与裁量功能。当然，现实的复杂性是规制金字塔难以完全调适的，对此必须回到规制的规范性问题上来，进而思考罚款行为与市场、国家、社会的关系，在法体系中的地位及其限度。总之，执行的法体系意义重大，一方面复杂且充满技术性，另一方面受规制者的行动选择也需要加以考量。

　　结语

　　行政法上的罚款被认为是使用最为广泛的工具，在促进市场健全、实现民主法治、优化营商环境方面发挥了重要的作用。对于环境污染、食品安全、个人信息保护等长期难以解决的难题，通常提及的具体原因在于认为违法者违法成本较低，公众多数主张应提高罚款数额，进而增强法律的威慑力。然而，由此亦产生了“小案重罚”“过罚不当”“同错不同罚”“罚个倾家荡产”“逐利罚款”“以罚增收”“以罚代管”等突出问题。为使行政法上的罚款预设效果能够有效发挥，从设定、实施到监督的规范化探讨极具理论和现实意义，特别是对于各种不同违法行为与领域加以深入探究。随着法律体系精细化程度的不断提升，经济制裁并非全能，不能动辄就以罚款相应对。未来有必要研究罚款设定的标准并根据不同情形设定不同档次、范围以及标准，使罚款裁量因素体系化，认真探讨规制影响分析的作用，亦应防止在一些领域出现执行成本过高或者机械执法的困境。要重视罚款监督机制研究，因为目前的体制是罚款的数额与相应的财政拨款具有关联性，如何有效加以监督需要制度的整合。要在行政法发展与转型的大背景之下，反思行政法上罚款的功能，寻找可能的替代机制，进而确保行政义务的全面履行。来源：行政执法研究