李晴 | 论应受行政处罚行为构成的原则与例外

　　摘要

　　构成要件该当性是应受行政处罚行为构成的基础条件之一。是否以危害结果为必要，是确立构成要件该当性的关键。危害结果指向具体行为对象，是现实的，既包括实际的损害，也包括可能的危险。以危害结果为必要的应受行政处罚行为即结果不法，不以危害结果为必要的应受行政处罚行为即行为不法。行政处罚原则上要求令行禁止。行为不法是应受行政处罚行为的常态。基于行政处罚的谦抑性，结果不法是应受行政处罚行为的例外。争议较大的正当行为、不正当行为以及正当性存疑的新兴行为与危害结果叠加，构成结果不法。争议较大的正当行为叠加实际损害构成应受行政处罚行为。不正当行为与正当性存疑的新兴行为叠加现实危险构成应受行政处罚行为。

　　一、问题的提出

　　随着社会观念的日益革新和生产生活方式的不断变迁，治安管理、市场监管、金融监管和环境保护等愈来愈多的场景面临罚抑或不罚的激烈讨论。从行政处罚总论角度能否提供具有说服力的方案？应受行政处罚行为构成是开启行政处罚的前提。构成要件该当性是应受行政处罚行为构成的基础条件之一。危害结果的有无，是确立构成要件该当性的关键。厘定危害结果，可以为特别处罚规范的设定或调整提供更为清晰的理路，为行政处罚案件中相关规范的解释或适用提供更具说服力的框架，亦能为私人提供一致的行动标准。应受行政处罚行为是否以危害结果为必要，学界长期存在争议。有学者主张，应受行政处罚行为不以危害结果为必要。有学者认为，应受行政处罚行为以危害结果为必备要件。一些学者提出，以不具备危害结果为原则，以具备危害结果为例外。还有学者持相反观点，以具备危害结果为原则，以不具备危害结果为例外。当前立法和司法实践亦无定论。一些立法中的应受行政处罚行为由无需危害结果转向需要危害结果。例如，《反垄断法》（2022年）第18条第2款对应受行政处罚的垄断协议行为增加了“排除、限制竞争效果”的结果要件。与之相反，2017年《治安管理处罚法（公安部起草公开征求意见稿）》和2023年《治安管理处罚法（公安部起草修订草案）》在2012年《治安管理处罚法》基础上新增的违反治安管理行为绝大部分未包括危害结果。司法裁判同样显现出应受行政处罚行为应否包含危害结果的争议。例如，在柳爱凤诉永嘉县公安局等治安管理处罚案中，针对行为人实施伤害行为却未产生危害后果的情形，公安机关和法院的观点不一：公安机关不以危害结果为必要，一审法院认可公安机关的判断，二审法院则强调损害的必要性。由上观之，应受行政处罚行为应否以危害结果为必要，存在长期且广泛的争议，一定程度上窒碍着处罚规则的合理建构和统一适用。应受行政处罚行为原则上应系行为不法，例外时为结果不法。结果不法作为例外，将争议较大的正当行为、不正当行为和正当性存疑的新兴行为与危害结果叠加，本质上是行政处罚的谦抑适用。争议较大的正当行为叠加实际损害构成应受行政处罚行为，不正当行为和正当性存疑的新兴行为叠加现实危险构成应受行政处罚行为。

　　二、行为不法与结果不法的两分

　　是否以危害结果为必要，是应受行政处罚行为构成的核心争议。然而，何谓危害结果，缺乏明确且统一的认识。《行政处罚法》（2021年）第32条第1项、第33条第1款和第36条第1款均包含了与危害结果同义的“危害后果”概念，却并未对其进行明确阐释。学界存在诸多观点。一种观点认为，危害结果是危害行为对行政违法行为客体所造成的损害。行政违法行为客体是受行政法律规范保护而为行政违法行为所侵害的行政管理秩序。另一种观点主张，危害结果是对法律所保护具体对象（如健康、财产等）的损害。也有观点在以上两种意义上使用危害结果概念。此外，还有学者将危害结果划分为可能的危害结果和实际的危害结果两种类型。上述讨论的争议焦点有三：一是危害结果的评价对象是行政管理秩序还是法律所保护的具体对象；二是危害结果是臆想出来的还是现实的；三是危害结果是否仅限于实际的损害还是能拓展为可能的危险。厘定上述三个争点，方可明晰危害结果概念。第一，危害结果（Beeintrachtigungserfolg）所直接评价的是具体的行为对象，而非抽象的行政管理秩序。行为对象是指实行行为所作用的物、人、组织和制度等客观存在的现象。行政管理秩序即违法行为客体，本文将之称为行政法益。刑法上相类似的概念是刑法法益。行为对象是具体的，行政管理秩序是抽象的。将危害结果用于评价抽象的行政管理秩序，进而等同于对行政法益的侵害，有违概念的独特性要求，实无必要。相反，将危害结果用于评价具体的行为对象，进而讨论是否将其作为构成应受行政处罚行为的要素之一，有助于应受行政处罚行为构成规则的精细化。从立法实践来看，虽然不常直接使用“危害结果”概念，但规范所作出的描述皆从具体行为对象出发。例如，《治安管理处罚法》（2012年）第23条第1款第1项规定的“致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失”；第23条第1款第4项规定的“影响交通工具正常行驶”；第27条第1项和第2项规定的“损害他人身体健康”；第28条规定的“对正常运行的无线电台（站）产生有害干扰”；第29条第2项规定的“造成计算机信息系统不能正常运行”；第29条第4项规定的“影响计算机信息系统正常运行”。又如，《大气污染防治法》（2018年）第120条规定的“影响周边环境”。将危害结果等同于对抽象行政管理秩序的侵害，或者忽视了危害结果评价对象的具体性，或者将单纯违反行政管理秩序理解为危害结果，均未形成对危害结果的准确认识。第二，危害结果是指现实的侵害或威胁，而非抽象臆想出来的侵害或威胁。现实意味着存在或高或低的发生概率，并非臆测。现实性是危害结果的必要特征。这是因为，若将危害结果作为应受行政处罚行为的构成要件，需要对其进行证明。现实存在的，方才具有被证明的可能性，包括证成和证伪。例如，《治安管理处罚法》（2012年）第36条规定“火车来临时在铁路线路上行走坐卧、抢越铁路，影响行车安全的”作为违反治安管理行为之一。该条款中所规定的“影响行车安全”是指可能影响即将来临的火车行驶安全。尽管未必发生行车安全问题，但行车事故存在一定的发生概率。若可以证明毫无发生的概率，则不属于“影响行车安全”。在废弃的铁路线路上行走坐卧，并不会发生影响火车通行安全的问题。第三，危害结果不仅限于实际的损害，还包括可能的危险。将实际的损害作为危害结果是常识，易于理解。可能的危险是指对行为对象的威胁状态。将可能的危险作为危害结果，需要进一步证成。可能的危险本质上是侵害结果发生的可能性。将可能的危险纳入危害结果范畴，意味着行政机关介入私人活动的时点提前。在一些情形中，若发生实际损害，将是系统性的，也是较为严重的。通过可能危险的引入，有助于及时避免这些实际损害发生。需要注意的是，此处可能的危险是指具体的危险，也即“有关危险的发生，属于法定处罚要件的要素之一，因此必须加以证明”。例如，《反垄断法》（2022年）第58条规定的“可能具有排除、限制竞争效果”，实则是对可能危险的表述，并不意味着已经发生排除、限制竞争的效果。论及应受行政处罚行为构成要件该当性，学者们常常有意或无意借用刑法中的“行为犯”“举动犯”“结果犯”“实害犯”“危险犯”等概念。“行为犯”“举动犯”“结果犯”“实害犯”“危险犯”等概念并非并列关系。“行为犯”和“举动犯”可做同一理解，即只要具备行为或举动即构成不法。实害与危险是结果的不同表现形式，“实害犯”和“危险犯”是“结果犯”的下位概念。当概念可以通用时，其他法律制度中的概念可以移植。应受行政处罚行为与犯罪行为均是对主体行为所进行的评价。然而，应受行政处罚行为与犯罪行为的构成存在质或量的差别，两者所获得的社会评价性质也不相同。刑法中的概念可资借鉴，但应通过措辞的调整以示区分。为了显示区分，本文以危害结果是否必要为标准，将行为不法和结果不法作为讨论应受行政处罚行为的两个基本概念。行为不法不以危害结果为必要，行为发生即应受行政处罚行为构成要件该当。结果不法以存在危害结果为必要，需因行为发生产生对具体行为对象的现实侵害事实或现实危险状态，方能符合应受行政处罚行为构成要件。那么，应受行政处罚行为应建构或解释为行为不法还是结果不法呢？

　　三、以行为不法为原则

　　在德国，违反秩序行为原则上是行为不法，仅在某些特殊情形下是结果不法。在我国，应受行政处罚行为应为行为不法还是结果不法？主张行为不法的理由有三：第一，行政处罚以保护非人格化的公共利益和社会秩序为目标，无需考虑危害结果；第二，不考虑危害结果得以避免危害结果的认定困难；第三，现行特别处罚规范多不规定危害结果。对于结果不法的证成亦可归纳为三个论据：第一，行政处罚所保护的公共利益需通过危害结果还原为个人利益；第二，不考虑危害结果将导致主观归责，致使行政处罚权滥用；第三，立法中对预备、中止、未遂、既遂等违法状态的界分得以支撑结果不法，危害结果无需在构成要件中列明。行为不法主张的理由与结果不法主张的论据大体上一一对应，均从行政法益保护、行政处罚权行使和与行政处罚规范体系的协调性三个层面展开。从上述三个层面仔细剖析，可得出应受行政处罚行为应以行为不法为原则。

　　第一，从行政法益保护来看，行政处罚所保护的是超个人法益，原则上无需危害结果表征应受行政处罚行为。法益是统合性概念，指“根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。在刑法中体现为刑法法益，在民法中体现为民法法益，在行政法中体现为行政法益。刑法法益既包含个人法益，同时也应兼顾以个人利益为核心的集体法益。民法法益本质上为个人法益。行政法益是个人法益还是集体法益呢？“在现代法治国家中，行政秩序之建立与维持，主要系透过法律课予人民一定作为、不作为或容忍义务之方式为之。人民无论系基于自愿抑或被迫，依规定履行其行政法上义务，固可实现立法者所欲形塑之社会秩序，并不生疑义。然而，若人民违反行政法上义务，则将导致行政秩序遭受破坏或是行政目的不达，造成命令规范管制失灵之现象。”行政法益是行政秩序背后所承载的公共利益。公共利益由个人利益衍生而来。一种观点从个人主义出发，认为公共利益是个人利益总和后的“物理”反应，公共利益需还原为个人利益。另一种观点基于超个人主义或者国家主义，认为公共利益是个人利益综合后的“化学”反应，公共利益与个人利益存在本质上的不同，不可还原为个人利益。本文同意后一种观点。行政法益的本质是超个人的集体法益，无需还原为个人利益。这是因为，行政秩序是一种概括的行为方式，是对被确保一定预期的形式性宣示。“立法者通过构成要件的封闭框架将行为类型固定住，只容许关于行为是否满足构成要件的形式判断，不容许关于行为是否真实创造风险的实质判断。”一般情况下，违反秩序行为描述了对制度预防风险的损害，是对社会生活中不受伤害期望的动摇。换言之，只要存在违反行政法上义务的行为，即冲击了行政秩序，威胁了公共利益，侵害了行政法益。对于违反秩序行为，行政机关以减损权益或者增加义务的方式对违法行为人予以惩戒，促使违法行为人不再犯、潜在违法行为人不敢犯，进行实现行政法益保护的目标。

　　行政处罚的施行以构成应受行政处罚行为为前提。通常，应受行政处罚行为的构成要件是对违反行政义务行为的规范表达，无需考虑是否对具体行为对象产生了现实的实际损害或可能危险。换言之，此时应受行政处罚行为之构成要件无需以危害结果为载体将公共利益还原为个人利益。未包含危害结果的应受行政处罚行为原则上足以为违法行为人和潜在违法行为人提供行动指引，从而实现特别预防与一般预防目的。若干行政法律规范具有明显的个人利益指向，如《治安管理处罚法》第43条第1款规定的“殴打他人，或者故意伤害他人身体”涉及个人的身体健康权。此处的个人利益是对行政秩序的表达，根本目的仍然是对行政秩序的规范，也即旨在禁止殴打他人、故意伤害他人身体的行为。不宜以上诸条款为由证成危害结果为应受行政处罚行为构成所必需。第二，从行政处罚权行使来看，将应受行政处罚行为原则上作为行为不法，而非结果不法，有助于达成执法规范化与执法效能的平衡。一方面，将应受行政处罚行为建构为行为不法，既不会陷入主观归责的窠臼，也不会导致行政处罚权的滥用。之所以有学者认为不考虑危害结果会导致主观归责、恣意处罚，是因为其认为行为需要结果显现其客观性，而被法律评价的结果只能是危害结果。该解释存在诸多误读。首先，结果以及被法律评价的结果并不仅仅限于针对具体对象的危害结果，还可能是对公共利益造成的一般性抽象危险。否认危害结果作为应受行政处罚构成要件，并不意味着否认抽象的行政法益侵害，进而否认行为的客观存在。基于此，“否认危害结果的这种作用，则可能导致主观归责”的观点站不住脚。其次，否认危害结果在应受行政处罚行为认定中的要件作用，并不意味着无需构成要件而可恣意处罚。行政法益之侵害往往体现为违法行为人的作为、不作为或容忍义务的违反。应受行政处罚行为构成要件将被予以处罚的违法行为类型化、客观化，并受处罚法定原则的控制。将应受行政处罚行为建构为行为不法，相关构成要件即可表明其客观性。遵循构成要件鉴别应受行政处罚行为，亦会对行政机关进行约束，不能恣意处罚。另一方面，将应受行政处罚行为建构为行为不法，虽不能避免认定结果的困难，但有助于提高行政执法效能，更好地维护行政秩序。行政机关不得以危害结果并非构成要件为由拒绝对危害结果进行调查。即使危害结果不是构成要件，也会影响量罚。行政机关应当遵循《行政处罚法》第54条第1款之规定，进行全面、客观、公正调查。行为不法的认定有助于提高行政执法效能。因应不断转变政府职能、提高政府效能的诉求，效能原则应成为行政法的一般原则，运用于制度建构和法律适用。将应受行政处罚行为原则上建构为行为不法而非结果不法，有助于及时制止妨害行政秩序的行为，而无需等到危害结果发生后才可干预。及时制止和干预违反秩序行为，既可实现维护行政秩序、保护公共利益的目的，也有助于将用以实现目的所付出的人力、时间和经费成本降至最低。第三，将应受行政处罚行为原则上作为行为不法，与行政处罚规范体系不存在冲突。规范体系上的主要争议之一在于行为不法与应受行政处罚行为违法状态的界分是否冲突。有学者认为行为不法不存在违法状态的界分问题，结果不法存在违法状态的界分，违法状态的界分意味着应受行政处罚行为系结果不法，而非行为不法。将应受行政处罚行为违法状态界分为预备、未遂、既遂、中止，不足以作为应受行政处罚行为建构行为不法的反对理由。在刑法之中，犯罪的预备、未遂和中止作为量刑情节。《刑法》第22条第1款规定对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；第23条第2款规定对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；第24条第2款规定对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。参照刑法，行政处罚中违法状态的界分也应作为行政处罚裁量的尺度。这是因为，在应受行政处罚行为中，有必要对预备行为、未遂行为、中止行为进行违法宣告，从而更好实现令行禁止，维护行政秩序。无论危害结果是否发生，原则上不影响应受行政处罚行为的构成。行为不法抑或结果不法的选择决定着应受行政处罚行为的构成，是定性而非量罚问题。现有立法对于应受行政处罚行为违法状态的界分不影响行为不法抑或结果不法的选择。规范体系上的第二重顾虑在于与特别处罚规范的协调。将应受行政处罚行为原则上作为行为不法，有助于对相应规范作出合理解释。未列明危害结果的特别处罚规范，原则上更宜解释为行为不法而非结果不法。当特别处罚规范未包含危害结果时，无论按照一般的语言用法还是言说之时特殊的语言用法，都无法在文义上将危害结果解释出来。特别处罚规范与一般处罚规范共同构成有关处罚的脉络关联。作为一般处罚规范的《行政处罚法》（2021年）第32条和第33条等条款未将危害结果统一作为应受行政处罚行为的构成要件。基于规范的脉络关联，解释为行为不法，没有障碍。那么，将未列明危害结果的特别处罚规范解释为行为不法是否符合立法者意图和客观的立法目的？绝大部分特别处罚规范是以维护行政秩序为目的所作出的“令行禁止”式义务性规定，对这些条款原则上解释为行为不法，有助于实现特别预防和一般预防，是维护行政秩序的更优方案。在特别处罚规范未列明危害结果时，主张以危害结果作为应受行政处罚行为的构成要件，本质上是法律续造。那么，可否将未列明危害结果的违反行政管理秩序行为续造为结果不法？主张结果不法的前提是认为未列明危害结果的特别处罚规范文义过宽、适用范围过大，也即存在“隐蔽型”漏洞，需要对其进行目的性限缩。行为不法的规则形式总体上符合维护行政秩序和公共利益的目的。若将行为不法全部限缩为结果不法，诸多危及行政秩序的行为无法被制裁。从整体法秩序来看，行政处罚在整个国家责任体系中承担着确保行政义务履行的功能。对不履行行政义务的行为及时制裁，方符合行政处罚的定位与本质。换言之，若将未列明危害结果的特别处罚规范全然续造为结果不法，不利于行政处罚功能的实现，无益于保护行政法益，也不符合整体法秩序。综上，将应受行政处罚行为原则上作为行为不法，既出于保护行政法益的需要，也有助于实现执法规范化、提高行政效能，且与行政处罚的规范体系相协调。但这是否意味着不存在结果不法的例外？

　　四、以结果不法为例外

　　应受行政处罚行为作为行为不法有其正当理由，但并不意味着不存在结果不法的例外。行为不法是应受行政处罚行为的原则和常态，而非全部。结果不法作为例外，既与行政法益保护不违和，也有立法上的展现，亦符合规范之间的逻辑体系。

　　首先，结果不法作为例外，与行政法益保护目标并不矛盾。行政法益系超个人法益。行政法益的保护要求令行禁止，从而实现公众对秩序的期待。将应受行政处罚行为建构为行为不法，违反作为、不作为或者容忍义务被认定为违法行为，固然有助于及时、有效且低成本地保护行政法益。然而，在特定情况下，秩序的损害并不仅仅由违反作为义务、不作为义务或容忍义务所导致。当无法仅仅通过行为描述被侵害的行政法益时，需要叠加危害结果。其次，结果不法作为例外，直观地体现在古今中外的立法例上。《治安管理处罚法》（2012年）若干条款规定了现实的侵害事实或现实的危险状态作为违反治安管理行为的构成要件。《大气污染防治法》（2018年）第120条、《固体废物污染环境防治法》（2020年）第102条第1款第7项、《突发事件应对法》（2007年）第64条第1款、《反垄断法》（2022年）第58条亦规定了结果不法。由上观之，尽管并非主流，特别行政处罚规范中不乏结果不法的示例。近代中国违警罚立法中也有不少违警行为被规定为结果不法。除此之外，《德国违反秩序罚法》第117条第1款、第118条第1款、第121条第1款第2项也被规定为结果不法。再次，结果不法作为例外，与行政处罚规范的内外体系并无扞格。一方面，从行政处罚规范的内部体系来看，将结果不法作为例外，除了与上述罗列的以危害结果为要件的若干特别处罚规范相符，也与行政处罚总则中的相关规定相契合。上文已经论及，《行政处罚法》第32条第1项、第33条第1款第1句和第2句均包含了将应受行政处罚行为建构或者解释为结果不法的可能。另一方面，从行政处罚规范的外部体系来看，将结果不法作为应受行政处罚行为的例外，也无矛盾。行政处罚与其他行政法律责任、民事法律责任以及刑事责任共同构成法律责任体系。例外情形下将应受行政处罚行为作为结果不法，是否会侵入民事法律责任和刑事法律责任的调整空间？民事法律责任尤其是侵权责任的主要功能在于补偿，也即填补被侵权人遭受的损害。主张民事法律责任的主体是特定的，所遭受的损害可以度量。刑事法律责任是针对严重不法行为所施加的严重法律后果。当不法行为所侵害的主体并不特定或者所遭受的损害不可度量，而该不法行为尚未严重到被科以刑事法律责任时，需要考虑为其设置行政法律责任。若仅将其塑造为行为不法尚不足以表征行政法益侵害，将其设置为结果不法是更为可行的方式。由此来看，设置合理的结果不法与民事法律责任、刑事法律责任并不冲突。此外，结果不法作为例外，也不违背“行为为因，损害为果”的因果链条。对于《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为，有学者将损害作为归责事由，置于有责性阶层，用以解决法律救济层面的责任承担问题，也即在违法性成就的前提下决定是否需要救济以及启动何种救济手段。不可否认的是，行为与损害之间存在着必然的因果关系。然而，这种因果关系并不意味着行为与损害结果必须被分置于不同的评价体系。当行为无法体现社会危害性时，行为叠加结果是更为合理的方案。通过结果表征社会危害性和违法性之后，同样可以将结果作为定责量罚的依据，两者之间并不冲突。最后，需要再次强调的是，结果不法的存在有其必然性，但这并不意味着结果不法是应受行政处罚行为的常态。结果不法应当作为应受行政处罚行为的例外。行政处罚的目的在于维护行政秩序。行政秩序系组织秩序，而非自生自发秩序。绝大部分行政秩序源于对行为的规范。以行为不法为常态，以结果不法为例外，符合行政秩序的本原，无碍于处罚目的的实现，还可降低立法或执法成本，提高立法或执法效率。相反，若以结果不法为常态，意味着除了已规定危害结果的规范，其他尚未规定危害结果的规范绝大部分需要通过立法调整为结果不法或者在适用过程中解释为结果不法。结果的形态是多样的。在规范未明确危害结果的情况下，无论是通过立法调整为结果不法还是在适用中解释为结果不法，均需对结果的形态进行选择。在适用情形下，还需要对选择的结果形态进行认定。无疑，选择和认定过程会耗费更多的时间、人力乃至程序成本，降低立法或执法效率。综上，应受行政处罚行为应以行为不法为原则，以结果不法为例外。明确例外的范畴，即可形成应受行政处罚行为构成要件该当性的概貌，这是下文的主要任务。

　　五、结果不法的例外范畴及其构造

　　立法者可针对某类情况制定具有普遍性的一般规范。然而，在特定情节下，一般规范并不适用，此时需要采取有别于一般规范的处理方法，例外规范即产生。“例外正是用以确认原则”（Exceptio firmat regulam，in casibus non exceptis）。明确结果不法的例外，应受行政处罚行为构成便可清晰明了。

　　（一）结果不法的例外范畴应受行政处罚行为原则上建构为行为不法，例外时建构为结果不法。厘定结果不法的例外范畴即可明确应受行政处罚行为建构为行为不法还是结果不法。只是，何时属于例外情况？结果不法的例外范畴如何确定？主张结果不法作为例外的学者多是对已有立法的个别例举。仅有少数学者提出在危害结果比较容易鉴定的领域设定结果不法是合适的。已有立法在哪些情形下设定了结果不法？对其应作何评价？危害结果鉴定的难易程度能否作为设定结果不法的标准？1.现有立法中的结果不法应受行政处罚行为构成要件的设定，主要体现在特别处罚规范之中。特别处罚规范遍及行政机关可能触及的所有场景。囿于精力与时间的限制，仅对常用特别处罚规范中应受行政处罚行为构成要件进行梳理。从梳理的情况来看，绝大部分应受行政处罚行为被设定为行为不法，仅少数情形被设定为结果不法。设定结果不法的具体情形可归纳如下：第一，一些正当行为叠加危害结果表征被侵害的行政法益。此时，危害结果用于界定正当行为与应受行政处罚行为之间的边界。例如，停放尸体系正当行为，本身并无危害。《治安管理处罚法》第65条第2项中的第二种情形将停放尸体与影响他人正常生活、工作秩序叠加，以表明对行政法益的侵害。又如，“饲养动物”也是正当行为。行为人对动物管理不善时，动物的活动会干扰他人正常生活，乃至行为人纵容动物恐吓、伤害他人，便产生社会危害性。《治安管理处罚法》第75条第1款将饲养动物与干扰他人正常生活叠加，也是通过结果不法体现法益侵害。第二，一些社会危害轻微的违法行为叠加危害结果后表明行政处罚的必要。例如《大气污染防治法》第120条规定：“违反本法规定，从事服装干洗和机动车维修等服务活动，未设置异味和废气处理装置等污染防治设施并保持正常使用，影响周边环境的……”；再如《治安管理处罚法》第23条第4项、第27条第1项、第29条第1项、第29条第2项、第29条第4项和第58条规定的数种情形。第三，一些本身不正当但未构成违法的行为叠加危害结果后构成应受行政处罚行为。“道德是自律的（产生于人的内心），而法律则是他律的（从外强加于人）。”在一些立法中，危害结果用来界定不正当行为与应受行政处罚行为之间的边界。《反不正当竞争法》（2019年）第2条第2款作为一般规范，采取结果不法模式，规定“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。将不正当竞争行为作为结果不法亦体现在《反不正当竞争法》（2019年）第11条、第12条第2款等特别条款之中。第四，一些本身即违法的行为叠加危害结果后构成另一个应受行政处罚行为。例如，《海洋环境保护法》（2017年）第76条规定“违反本法规定，造成珊瑚礁、红树林等海洋生态系统及海洋水产资源、海洋保护区破坏的”，应被予以处罚。又如，《大气污染防治法》（2018年）第122条规定“违反本法规定，造成大气污染事故的”，亦应被予以行政处罚。2.基于比例原则的评价无论行为不法抑或结果不法，均是实现行政法益保护的手段。行为不法与结果不法的选择，涉及私人行为自由的边际，与基本权利保护紧密相关。对立法中结果不法规定的审视，与合宪性审查或合宪性解释本质上无异。运用比例原则进行“目的—手段”的分析和评价，体现了比例原则对立法权的约束功能，可以“获得关于哪一种解释（审查）结论所导致的结果更具可接受性的确信”。为此，可基于比例原则对现有立法中的结果不法条款进行评价。首先，正当行为叠加危害结果表征行政法益侵害是适当且必要的。当行为是正当的，也即无社会危害，仅行为本身无法表征受侵害的行政法益。若该行为因产生危害结果而具有社会危害性时，唯有叠加结果方能体现行政法益的侵害。此时，设定为结果不法，不仅有助于对有危害结果的合法行为进行干预，也是对此类行为进行适时干预的更优手段。其次，轻微行政违法行为叠加危害结果表征行政法益侵害，不符合比例原则。社会危害轻微的违法行为叠加结果方构成应受行政处罚行为，意味着并非所有违法行为都受到处罚，也即行政处罚与违法行为的发生不再匹配，而受到限定。这固然可以在一定程度上保护行政法益，但对行政法益的保护不周延，并非行政法益保护的最佳方式。这是因为，凡损害行政法益的行为，均应进行违法宣告，且均有被施以行政处罚的可能性，无论侵害程度轻微抑或严重。因此，将轻微违法行为叠加危害结果后构成应受行政处罚行为，并不符合比例原则。再次，不正当行为叠加危害结果表征行政法益侵害，具有合理性。道德（包括伦理道德和商业道德等）与法律之间存在一定的拉锯空间。对此，行政干预应当审慎。不正当行为不可否认会产生一定的社会危害，但并不意味着国家出手干预是必须的，应当允许存有一个自由净化、演变、涤荡的过程。通过结果不法界定行政处罚的界限，有助于保留这一权衡空间。如此，其既不必急于对这一空间进行干预，也不会放弃展开干预的可能性——危害结果发生即可。例如，反不正当竞争立法所保护的行政法益并非通常意义的“令行禁止”，需要在自由与秩序之间保有一定的权衡空间。结果不法的设定反映了行政法益在竞争领域的特殊性，有助于使行政法益获得更优保护，是适当且必要的。最后，已构成应受行政处罚行为的违法行为，通过叠加结果再次形成新的应受行政处罚行为被予以新的处罚，与比例原则存在龃龉。应受行政处罚行为若产生危害结果，社会危害性更大，对行政法益的侵害也更为严重。通过结果不法的方式增加处罚强度，有助于对违法行为人和潜在违法行为人产生更强的威慑。然而，这并不意味着，叠加结果不法是此情形下保护行政法益的最佳方式。这是因为，此时同一违法行为有被二次评价之嫌，违反一事不再罚原则。更为合理的方式应当是将结果作为量罚情节予以更重的处罚，如此方能避免一事不再罚的指摘。有观点认为，初次应受行政处罚行为与叠加结果之后形成的应受行政处罚行为并不构成吸收关系，并非“一事”而是“二事”。《行政处罚法》（2021年）第29条规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。基于结果不法条款叠加新的处罚，针对的是同一违法行为，违反第29条的规定。上述梳理、归纳与评价一定程度上筛选出了结果不法的部分例外范畴：一是争议较大的正当行为；二是不正当行为。只是，上述范畴是否周延？不完全归纳是归纳法的固有缺陷。3.结果不法例外范畴的界定囿于归纳法的局限，本部分试图通过演绎法形成更为周延的结果不法例外范畴界定标准。已有观点以危害结果鉴定的难易程度界定结果不法例外范畴，不无疏漏。这是因为无论结果不法抑或行为不法，均需要识别危害结果，前者作为构成要件，后者作为量罚情节。以危害结果鉴定的难易程度界分结果不法，不具有合理性。是否设定为结果不法，属于应受行政处罚行为构成要件的建构问题，本质上是划定行政处罚权的行使边界。行政处罚权的设定和实施旨在保护行政法益，也即公共利益和社会秩序。有观点认为：“秩序通过禁止性或命令性行政法律规范编织而成，一旦违反这些规范，秩序即被破坏。从行为到行政法益，无需危害结果进行衔接。”该观点只关注到行政秩序的常态，忽略了行政法益在若干特定场景中的特殊性。在一些场景中，行政权（尤其是行政处罚权）应当保持谦抑。政府的权力是有限的，也应是克制和审慎的，这是行政权谦抑性的集中体现。当通过私法自治、市场调节、道德自律可以实现目标时，无需政府的介入；当行政调解、行政合同、行政指导等柔性手段能够实现目标时，无需行政命令、行政裁决、行政处罚、行政强制等刚性行政手段的使用；当通过非权益减损的刚性行政手段能够实现目标时，无需适用权益减损的行政处罚。行政处罚谦抑性是行政权谦抑性在行政处罚领域中的具体体现。设定结果不法是实现行政处罚谦抑的手段之一，也即通过叠加危害结果延后行政处罚权的适用时机、限缩行政处罚权的适用范围。有学者提出在谦抑性理念的指导下，应受行政处罚行为的构成要件应当包含危害结果——可能的损害危险和实际的危害后果。该观点过度强调了行政处罚的谦抑性，而忽视了行政效能的要求。行政处罚得以因谦抑性而以危害结果为要件，但应限定在特定场景之下。一方面，对争议较大的正当行为设定结果不法，为行政处罚谦抑性所必需。在自由的国度里，人人都享有一定范围的行为自由。超出该限度，行为即越界。一些行为本身因威胁公共秩序应被禁止，行为不法即是如此。一些行为本身正当，无社会危害性，但可因产生具体的危害结果而侵入公共秩序，亦应被禁止，此即结果不法。例如，《治安管理处罚法》第75条第1款制定时，饲养动物是否纳入治安管理处罚范畴存在分歧。公安机关认为饲养动物属于民事领域，无需列入；立法机关认为饲养动物引发诸多社会矛盾，需要列入，由公安机关处理。在特定范围内饲养动物并无社会危害性，但当其干扰他人正常生活时，即侵犯了行政法益，应被禁止。又如，近来引发热议的地铁饮水行为本身是合法的，但若污染地铁环境，将产生社会危害性。对于这些争议较大的正当行为，叠加危害结果后作为应受行政处罚行为是更为合理的。当然，需要强调的是，绝大部分正当行为不会产生危害结果，纳入应受行政处罚行为的范畴是无稽之谈。只有停放尸体、饲养动物乃至地铁饮水等争议较大的行为方才适合纳入结果不法的范畴。另一方面，对不正当行为的结果不法设定，也为行政处罚谦抑性所容许。道德与法律之间存有空间，行政权力并不必然介入不正当行为。这尤其体现在市场活动之中。在市场起决定性作用的国家，当市场确实发生失灵时，方才有必要通过行政处罚对扰乱市场竞争秩序的行为予以干预。危害结果可以作为判断市场失灵的标准。上文所提及的不正当竞争行为以结果为要件的理据即在于此。《反不正当竞争法》第2条第2款将不正当竞争行为界定为结果不法，与反不正当竞争立法的谦抑性一脉相承。“谦抑性不仅仅是一种理念，更是一种方法论意义上的不正当竞争行为认定的分析范式。”《反不正当竞争法》（2019年）第2条第2款将不正当竞争行为界定为结果不法而非行为不法，延后了公权力的干预时间，限缩了实施反不正当竞争措施的范围，体现了对不正当竞争行为干预的谦抑性。若将该条款理解为行为不法，则忽视了反不正当竞争措施的谦抑性。除此之外，还需对正当性存疑的新兴行为进行结果不法设定，维持认知行政法益侵害与否的可能性，这也是行政处罚谦抑性的体现。行政秩序的建构及其对行政法益的认识具有渐进性。由特别处罚规范编制的行政秩序法网愈加密集。这既源于社会分工所导致的行为样态的丰富；也源于行政分工所带来的行政执法的专业化。特别处罚规范对行为属性的认识并非一蹴而就。新兴行为是否具有社会危害性，常存有疑惑。例如，当前对于差别化定价（也称“大数据‘杀熟’”）是否具有社会危害性，存在着广泛争议。当新兴行为的社会危害性尚不明朗时，通过危害结果表征行政法益损害是必要的。这些行为随着社会发展不断衍生而来。在无法确定行为本身的社会危害性时，若一刀切地通过处罚予以禁止，无助于行为样态的丰富，更有甚者造成对文明的窒碍。若全然放纵，有可能为社会安定埋下或大或小的风险隐患。将可能存在社会危害性的新兴行为规定为结果不法，有助于张弛有度、审慎包容地对其予以规范。当然，新兴行为社会危害性的判断存在一个由不明朗、不明确到明朗、明确的过程。随着认识的推进，应逐渐厘定该行为是否具有社会危害性进而应否转化为行为不法进行规范。综上，结果不法是行政处罚谦抑性的体现。对于争议较大的正当行为、不正当行为以及正当性存疑的新兴行为，叠加危害结果之后纳入应受行政处罚行为的范畴，便能体现行政处罚的谦抑性。上述三种情形也即结果不法的例外范畴。（二）结果不法的双重构造结果不法包括实害不法与危险不法两种形态。实害不法以对所保护法益造成实际侵害事实为要件。危险不法以对所保护法益造成现实危险状态为要件。实害不法与危险不法之区分同样关系着行政机关对行为的介入时点和制裁范围。在对结果不法进行建构或者解释时，究竟作为实害不法还是危险不法？明确实害不法与危险不法的识别路径是前提，进而可对纳入结果不法的三种例外情形逐一分析。1.识别路径的明晰早期我国刑法中危险犯与实害犯立法模式的选择带有一定的随意性。近年来，随着危险驾驶、高空抛物等公共危险犯罪入刑，刑事立法对于危险犯与实害犯的选择更为科学和理性。有观点主张“由于传统以结果犯或侵害为中心的法益保护模式将刑法介入的时点限制在法益侵害结果的出现，因此在法益保护的有效性和完整性上难以适应作为现代社会痼疾的恐怖主义犯罪、有组织犯罪发展的基本态势。为了实现对法益的更有效保护，刑事立法将刑法处罚的时点提前到法益侵害或实行既遂之前的抽象危险或者预备行为阶段，在行为仅仅体现出法益侵害的具体危险性时就予以规制。”从上述观点来看，在刑法中，实害犯与危险犯的选择取决于刑法法益保护的需要。换言之，实害犯抑或危险犯是为实现刑法法益保护可供选择的手段。刑法中实害犯与危险犯的讨论可为应受行政处罚行为中结果不法的设定提供参考。在应受行政处罚行为得以规定为结果不法的情形中，实害不法还是危险不法的选择，也需回到行政法益的保护上来。“比例原则要求行为者挑选有助于正当目的实现的必要手段，并且该手段所造成的损害同其所促进的利益应当成比例。比例原则的本质在于调整手段与目的之间的理性关系，主要对目的正当性和手段适当性、必要性、均衡性进行客观评价。”实害不法与危险不法是实现行政法益保护的两种不同手段，可以通过比例原则进行“目的—手段”的分析。具体而言，首先，需要考虑实害不法抑或危险不法所欲实现的目的是否正当，这是目的正当性的分析；其次，需要考虑不同情形下实害不法抑或危险不法是否有助于保护行政法益，这是适当性的分析；再次，若均有助于行政法益保护，需要权衡哪一方式对行政法益的保护效果更佳、更及时，这是必要性的分析；最后，需要权衡所保护行政法益与所限制私人的行动自由是否相适应，这是均衡性的分析。2.三种情形的区分第一，争议较大的正当行为叠加实际损害方可构成应受行政处罚行为，也即构造为实害不法。本身无社会危害性但争议较大的正当行为叠加实际损害后构成应受行政处罚行为，目的在于保护行政法益，具备目的正当性。对具备实际损害的正当行为予以行政处罚，可以督促行为人采取措施避免实害结果的发生，有助于实现行政法益保护的目的。例如，促使饲养动物人士给动物戴口罩、拴绳索，促使乘坐地铁喝水的人用纸巾等避免撒漏，促使停放尸体的人避免对其他人生活工作的干扰，具备适当性。此外，构造为实害不法，可以增加行政机关干预的谨慎程度，限缩干预范围，避免对私人行为自由的过度干涉，有助于实现行政法益保护和行动自由的平衡，具备必要性和均衡性。若将仅具备现实危险而不具备实际损害的正当行为构造为危险不法，行政机关对正当行为进行干预的标准较为宽松，容易恣意，进而对行为自由进行过度干预。饲养动物对很多人来说是重要的生活内容；喝水亦为人所必需，在长时间乘坐地铁过程中同样如此；停放尸体也不可避免。将这些正当行为作为危险不法时，行为人容易丧失饲养动物、停放尸体、地铁饮水的自由。由此可见，需予以处罚的争议较大的正当行为，应建构为实害不法而非危险不法。第二，不正当行为叠加现实危险即可构成应受行政处罚行为，也即构造为危险不法。存在一定社会危害性但尚不构成违法行为的不正当行为叠加现实危险后构成应受行政处罚行为，目的亦在于保护行政法益。对具有现实危险的不正当行为予以行政处罚，有助于行政机关在损害结果发生之前介入，更为及时和周全地保护行政法益。相反，若将其构造为实害不法，有可能贻误干预时机，酿成大患。例如，若不正当竞争已经发生对相关企业利益或者消费者权益的损害，方才予以处罚，此时的损害往往是系统性的、持续性的。相较于实害不法，将不正当行为构造为危险不法是更适宜的方式。当然，为了避免行政机关对现实危险的把握不够准确窒碍行为自由或者贻误干涉时机，需要对各个场景中现实危险这一不确定法律概念进行更为精细且科学地构造，实现行政法益保护和行为自由的平衡。第三，正当性存疑的新兴行为叠加现实危险亦可构成应受行政处罚行为，也即同样应被构造为危险不法。新兴行为的社会危害性尚不明朗，叠加现实危险后构成应受行政处罚行为，亦在于保护行政法益，目的正当。对具有现实危险的新兴行为予以行政处罚，既能避免对新兴行为过早干预而遏制创新，也能避免对经过一定期间产生社会危害性的新兴行为过迟干预而贻误时机，引发行政法益的系统性损害。危险不法的构造有助于平衡行政法益保护与鼓励创新。相较而言，若将新兴行为构造为实害不法，只有产生实际的损害后才能干预，很可能贻误及时干预的时机，出现“爆雷”问题。以个性化差别定价为例，若通过对数据、算法的穿透判定相应定价机制存在侵害消费者合法权益的风险，即可将其纳入应受行政处罚行为予以处罚，无需等到大范围损害消费者合法权益行为的发生。综上，纳入结果不法例外范畴的三种情形究竟作为实害不法还是危险不法，应分而论之。争议较大的正当行为叠加实际损害，作为实害不法纳入应受行政处罚行为。不正当行为和正当性存疑的新兴行为叠加现实危险，作为危险不法纳入应受行政处罚行为。

　　结语

　　精细化治理方能应对现实社会日新月异的变化。行政处罚作为精细化治理的手段之一，在构造行政处罚的门槛——应受行政处罚行为时，需要体现精细化的理念。不应一味地将应受行政处罚行为作为行为不法，也不应毫无区分地将应受行政处罚行为作为结果不法。以行为不法为原则确保常态中行政秩序的“令行禁止”，以结果不法为例外实现对特定场景的谦抑，是我们建构和解释应受行政处罚行为更为理性的态度。结果不法的例外存在于争议较大的正当行为、不正当行为和正当性存疑的新兴行为三种情形之中。争议较大的正当行为应叠加实际损害作为实害不法。不正当行为和正当性存疑的新兴行为应叠加现实危险作为危险不法。上述观点是法学教义层面的讨论，既可服务于现有行政处罚规范的解释、适用，也可为一般和特别行政处罚规范的制定、调整提供指引。当然，可纳入讨论的场景十分广泛，本文仅涉猎若干，无法穷尽。各个部门行政法场景中行为不法与结果不法、实害不法与危险不法的选择，留待更多同行的携手讨论和完善。

　　来源：行政执法研究