胡建淼：哪些违法行为不予处罚或可以不予处罚？

　　【来信】来源：“法治咖啡屋”公众号

　　新《行政处罚法》体现和突出了“慎罚”理念。请问，从制度上说，到底哪些违法行为不予处罚？

　　【回信】

　　2021年修订的《行政处罚法》更加注重体现“处罚与教育相结合”原则，集中体现在“不予处罚”和“可以不罚”等制度上。“不予处罚”是指依法不得处罚的法律制度。根据《行政处罚法》的有关规定，虽然当事人实施了违法行为，但有下列情形之一的，行政机关不得对当事人实施行政处罚：

　　一是，“轻微不罚”，即当事人违法行为轻微的，不应当处罚。《行政处罚法》（2021）第33条第1款第一句规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”据此规定，“轻微不罚”必须同时符合几个条件：1.违法行为轻微的。即当事人的主观恶性程度低、 手段情节比较普通；2.当事人已及时纠正违法的。这里包括当事人自我纠正，或者经执法人员指出后及时纠正的；3.没有造成危害后果。即对社会或第三人没有造成危害后果。

　　二是，“无错不罚”，即当事人虽然作出了违法行为，但当事人主观上没有过错的，不应当处罚。《行政处罚法》（2021）第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这里包含了几层意思：1.对违法当事人的处罚须以当事人主观过错为前提。这是“过错原则”的体现。主观过错包括故意和过失。如司机驾车超速是因车辆系统故障导致的，便不予处罚。2.行政处罚中的“过错原则”属于“推定”原则，即只要当事人有违法行为，原则上应当推定为当事人有过错，除非当事人提出反证。行政执法机关实施处罚时无须提供当事人是否过错的证据。3. 法律、行政法规另有规定的，从其规定。这是说，如果法律和行政法规明文规定某种处罚无须以当事人主观过错为前提，或者对过错认定另有要求的，那就优先服从法律和行政法规的规定。

　　三是，“过时不罚”，即当事人的违法行为超过了“追诉时效”（追责期限）后才被发现的，不予处罚。《行政处罚法》（2021）第36条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”这里的追诉时效期限应当这么理解：1.原则上，所有的违法行为的追诉时效是二年；2.但是，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年；3.如果其他法律对追诉时效另有特别规定的，从其规定。如《治安处罚法》（2012）第22条规定的追责期限为六个月，那治安处罚的追诉时效就按六个月办理。还必须注意的是，追诉时效的“起点”是从违法行为“发生之日”起计算。违法行为有连续或者继续状态的，从“行为终了之日”起计算。追诉期限的“终点”是到违法行为“被发现”，而不是违法行为“被处罚”为止。有权处理的机关启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。

　　四是，“无行为能力者不罚”。行为能力是指能以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系形成、变更或消灭的资格。决定行为能力的因素，一是年龄，二是智力。《行政处罚法》（2021）第30条第一句规定：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教”。第31条第一句规定：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。” 这是对无行为能力者不罚制度的规定。

　　“可以不罚”是指依法酌情可以决定不处罚的法律制度，主要是指“初次不罚”。《行政处罚法》（2021）第33条第1款第二句规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”“初次不罚”的适用条件是：1.是初次违法，不是二次以后的违法。从理论上讲，“初次违法”是指在一定期限内同一领域或者同一领域中的同一种类违法行为范围内，当事人第一次有该违法行为。但具体标准和认定方法还有待有关部门和地方应当根据实际情况，合理地确定。2.危害后果轻微，是指对社会危害性不大的违法；3.及时改正的。这三条缺一不可。

　　“不予处罚”与“可以不罚”都属于“慎罚”制度，但两者还是有一定区别：“不予处罚”是指“绝对不罚”。在“不予处罚”情形下，行政机关对当事人实施处罚的，属于行政违法；“可以不罚”是指“相对不罚”。在“可以不罚”的情形下，行政机关具有一定的裁量权。如果已有裁量基准的，就必须遵循裁量基准。