【裁判要旨】

　　行政机关实施行政行为必须依法进行，即便是拆除违法建设，也不能“任性”。本案中，平阴县人民政府在强制拆除涉案违法建设过程中，以内部批复形式代替强制执行决定的行为，明显不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。该批复虽然在形式上表现为行政机关的内部行为，但其实质上已经通过行政权力运作的方式发生实质外化，对被拆除人的权利义务产生了实际影响。对这种行政批复行为从实质上进行合法性审查，不仅有利于当事人合法权益的保护，更有利于促进行政机关依法履行行政管理职责。

　　【案情】

　　2016年3月3日，平阴县执法局作出《责令限期改正通知》、《责令停止建设决定书》，责令王培平立即停止违法建设，否则将进行施工现场查封，扣押施工设备；并于当日17:30前拆除在平阴县锦水街道办事处阮二村所建违法建设，并恢复原状。

　　2016年3月4日，平阴县执法局作出平城执字〔2016〕5号请示，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《济南市城乡规划条例》第八十九条的规定，建议平阴县政府责成有关单位组织力量，对王培平违法建设的房屋实施强制拆除。

　　2016年3月10日，平阴县政府作出平政字〔2016〕14号批复，同意对王培平等十七户违法建设实施强制拆除，并责成平阴县执法局会同县住房和城乡建设委员会（规划局）、公安局、国土资源局、锦水街道办事处等尽快实施。

　　2016年3月17日，涉案房屋被组织拆除。后王王培平针对上述批复提起行政复议，济南市人民政府作出复议决定，维持上述批复。王培平不服该复议决定，诉至法院，请求依法撤销上述批复及行政复议决定，责令平阴县人民政府赔偿每户强拆损失5万元。

　　【审判】

　　济南市中级人民法院一审认为，涉案批复属于县级地方人民政府责令有关部门对辖区内违章建筑采取强制拆除措施的行政强制执行决定。关于县级以上人民政府作出责令有关部门对违章建筑采取强制措施的行政强制执行决定的程序。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，平阴县政府作为县级以上地方人民政府，有权作出责令有关部门对辖区内违章建筑采取强制拆除措施的行政强制执行决定。根据上述规定，当事人在法定期限内对限期拆除决定不申请行政复议或者提起行政诉讼的，县级以上地方人民政府方可以作出责令有关部门对违章建筑采取强制拆除措施的行政强制执行决定。

　　本案中，平阴县执法局于2016年3月3日作出限期自行拆除决定，相对人如不服该决定的，可以在接到该决定之日起六十日内申请行政复议，也可以在接到该决定之日起六个月内提起行政诉讼，平阴县政府于限期自行拆除决定作出后七日，即同年3月10日作出涉案批复，明显违反了法律规定,属于程序违法。一审法院判决撤销涉案批复，撤销行政复议决定。

　　山东省高级人民法院二审认为，本案争议焦点有两个：

　　一是涉案批复的性质认定及是否属于行政诉讼的受案范围；

　　二是若该批复属于行政诉讼的受案范围，该批复的作出是否合法正确。

　　关于第一个焦点，对于该批复的性质，应当综合以下两个方面予以分析。

　　从该批复的载明情况来看，该批复的下达对象是平阴县执法局、县政府有关部门、有关单位；该批复的内容为责令相关部门对涉案违法建筑实施强制拆除。

　　从该批复的作出程序及实施效果来看，该批复系针对平阴县执法局于2016年3月4日报送的请示作出，并未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行向社会公告拆除违法建筑事宜等法定程序。结合同年3月17日涉案违法建筑被组织拆除的事实，该批复实际上直接产生了被上诉人的违法建筑被强制拆除的事实后果。

　　平阴县政府、济南市政府主张该批复系上级行政机关答复下级机关的请示事项而履行的内部报批程序，属于内部行政行为，对被上诉人的权利义务尚未产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。

　　对此二审法院认为，对公民、法人或者其他组织的权利义务是否产生实际影响，应当从客观角度进行判断，要看内部行政行为是否通过行政权利运作的方式实质外化，关键在于行为本身的性质是否具有外部效果。

　　平阴县人民政府混同使用了对平阴县执法局、县政府有关部门等下达的批复与应向被拆除人下达的违法建筑行政强制执行决定，而直接省略了违法建筑强制拆除程序中诸多的法定程序，在作出涉案批复后并未依照法定程序针对被上诉人作出强制执行决定，对被拆除人来说就有可能造成前批复行为不可诉、后行政强制决定不存在的诉讼困境。涉案批复其虽然以内部行为的形式为载体，但实际上取代《中华人民共和国行政强制法》所规定的强制执行程序，导致了涉案建筑物被强制拆除的事实后果，对被拆除人的权利义务产生了实际影响，属于人民法院的受案范围。

　　关于第二个焦点，平阴县政府未遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条等规定，在未履行公告、催告等法定程序的情形下，即作出涉案批复并导致涉案违法建设被强制拆除的直接后果，程序严重违法，应予撤销。济南市人民政府作出的行政复议决定亦予以撤销。二审法院维持了一审法院判决。

　　【评析】

　　根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，拆除违法建筑物、构筑物、设施的行政强制执行权属于建设工程所在地县级以上地方人民政府的法定职权，县级以上人民政府可以责成规划、土地、建设等相关部门具体实施强制执行措施。同时，对违法建筑强制拆除应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条等规定的法定程序。结合《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》的上述规定，违法建筑强制拆除程序应当包括以下内容：

　　第一，城乡规划部门依法作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人在法定期间内不申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　第二，向社会公告拆除违法建筑事宜。行政机关在当事人既不复议、诉讼，又不履行拆除义务时，应当按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，作出书面催告通知书，催告当事人履行拆除义务。同时，在拆除违法建筑的程序中，第四十四条又给行政机关增加了一项程序义务，即在向当事人送达书面催告通知书的同时，还应当将强制拆除违法建筑的内容向社会公告。公告的形式最低要求应当是在即将拆除的违法建筑社区范围内张贴布告，必要时可以在当地报纸、电视等媒体上同时予以公告。行政机关在送达催告通知和发布公告之后，应当依法听取当事人的陈述申辩，并对其陈述申辩作出处理。

　　第三，作出强制拆除执行决定，依法强制拆除。催告通知及公告催告履行期满之后，当事人仍不履行拆除义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期没有自行履行，行政机关依法采取强制措施，对违法建筑予以强制拆除。

　　具体到本案中，平阴县政府作为建设工程所在地县级以上人民政府，具有责成规划、土地、建设等相关部门具体实施强制执行措施的法定职权。2016年3月10日，平阴县政府针对平阴县执法局报送的《关于强制拆除丁士庚等十七户违法建设的请示》，作出了《关于通知强制拆除丁士庚等十七户违法建设的批复》，责成平阴县执法局、国土资源局、锦水街道办事处等有关单位尽快实施。2016年3月17日，涉案房屋被组织拆除。平阴县政府一直主张涉案批复是依据是济南市城乡规划条例》第八十九条的规定，针对平阴县执法局的请示而履行的内部报批程序，与《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的县级地方人民政府对辖区内违法建筑作出的行政强制执行决定并非一回事。

　　事实上，平阴县人民政府作出14号批复后，涉案房屋即被组织强制拆除，出现了以《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定的责成行为取代《中华人民共和国行政强制法》规定程序的情形，割裂了《中华人民共和国城乡规划法》、《济南市城乡规划条例》与《中华人民共和国行政强制法》的衔接适用。平阴县人民政府正是混同使用了对平阴县执法局、县政府有关部门等下达的批复与应向被拆除人下达的违法建筑行政强制执行决定，而直接省略了违法建筑强制拆除程序中诸多的法定程序。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条原则上规定了建设工程所在地县级以上人民政府，具有责成规划、土地、建设等相关部门具体实施强制执行措施的法定职权。但对违法建筑强制拆除同时应当遵循《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序。《济南市城乡规划条例》第八十九条关于“城市管理行政执法部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，城市管理行政执法部门应当自逾期之日起十五日内向市、县（市）人民政府书面报告，市、县（市）人民政府可以责成城市管理行政执法、城乡规划等有关部门采取查封施工现场、强制拆除违法建设工程等措施”的规定，同样不能对抗《中华人民共和国行政强制法》关于违法建筑强制拆除程序的规定。“任何人不得从其违法行为中获益”，是现代法治社会中的一项重要社会共识，对于依法履行行政管理职责的行政机关而言，该种“获益”还应包括违反相关法定程序履行义务而不能被追究的利益。法院的裁判当然不能鼓励和放任该种违法行为，基于上述考量，涉案批复依法应当被撤销。

　　拆除违法建设，应当严格依法执行，按照法律规定的程序执行。行政机关应规范、引导相关职能部门做好违法建设认定工作的衔接与配合。对群众举报、日常巡查发现、领导批办、媒体曝光的违法建设，应规范影像资料的留存、谈话询问笔录的制作，当事人不配合的要取证人证言等证据。对根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，拟作出责令限期拆除决定的，应告知当事人相关的事实、理由和依据以及享有的陈述、申辩权利。有关职权部门在作出责令限期拆除决定后，应依法送达给当事人。现场下达执法文书的人员，必须是两名以上持有行政执法证件的人员。对于当事人不配合、不签收的，到场工作人员要在送达回证上签字，并注明当事人拒签情况；将执法文书张贴于违建当事人的门上或所修建的违法建设明显位置，并通过影像资料锁定证据；邀请当地村组织负责人到场见证送达情况。在当事人既不复议、诉讼，又不履行拆除义务时，应当履行《中华人民共和国行政强制法》规定的催告、作出强制拆除决定等法定程序，确定强制执行的方式和时间。

　　针对目前违法建设强制拆除必须经过相应的法定程序和期限的情况，建议行政机关一手抓协调，抓紧一切机会和时间做被拆除人的思想工作，争取其自动履行限期拆除义务；一手抓强制拆除相关程序的无缝隙衔接工作，在做思想工作的同时，违法建设拆除工作应依法定程序有序推进，严格按照时间节点进行催告、作出强制执行决定等，进一步加强违法建设行政执法的规范性建设，积极稳妥做好违法建设协调解决和强制执行的对接工作。来源：鲁法行谈

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