最高法院第四巡会议纪要：当事人不能就复议不作为与原行政行为同时提起行政诉讼

　　当事人不能就复议不作为与原行政行为同时提起行政诉讼

　　——邵某某等人诉A省J县人民政府、A省X市人民政府行政批复及行政复议申请再审案

　　裁判要旨

　　1．复议机关作出驳回复议申请决定的，通常情形下可以视为其认同并支持原行政行为，但从程序上驳回复议申请的除外。复议机关从程序上驳回复议申请的，并未对原行政行为的合法性进行审查，不能表明复议机关认同原行政行为具有合法性，这种情形下当事人不能以原行为机关和复议机关为共同被告提起诉讼。

　　2．当事人仅能就复议不作为与原行政行为择一提起行政诉讼，同时提起行政诉讼的，经释明后拒绝修正的，人民法院可以依法裁定驳回起诉。

　　基本案情

　　邵某某等人以A省J县人民政府、X市人民政府为被告，请求撤销J商铺）回迁补偿方案的批复》（以下简称25号批复）及X市人民政府作出的宣行复字（2016）62号《驳回行政复议申请决定书》（以下简称62号行政复议决定）。根据邵某某等人在起诉时提交的62号复议决定书显示，邵某某等人对J县人民政府作出的25号批复不服，向X市人民政府申请行政复议，X市人民政府经审查认为，邵某某等人申请行政复议的期限已超出法定申请期限，遂决定驳回其行政复议申请，即X市人民政府是以邵某某等人的复议申请不符合受理条件为由驳回其复议申请的。

　　争议焦点

　　绩溪县人民政府对绩溪县商务局作出的25号批复，是否属于行政诉讼的受案范围？邵某某等人能否同时就25号批复以及62号行政复议决定提起行政诉讼？

　　首先，关于25号批复的行政可诉性问题。一种观点认为，25号批复具有可诉性，主要理由为：其一，25号批复是对J县商务局作出的补偿方案的批准行为，其将补偿方案的效力予以外化。其二，补偿方案作为补偿工作的具体依据，其对被征收人的合法权益产生直接影响，25号批复是补偿方案的背书行为，是补偿方案得以对外实施的法定前置程序。换言之，若J县人民政府不予批准补偿方案，则补偿方案并不实际生效并对被征收人的合法权益产生影响。因此，25号批复客观上对被征收人的合法权益产生实际影响。另一种观点认为，25号批复不具有行政可诉性。主要理由有：其一，25号批复的性质是行政机关上下级之间的内部批准行为，其并不直接增设当事人的权利义务，即不直接针对邵某某等人的权利义务产生影响。其二，对邵某某等人权利义务产生实质性影响的是补偿方案，以及5号批复作出之后的外部性行政行为，如后续产生的行政协议或回迁补偿行为等。其三，尽管25号批复可能对补偿方案能否对外实施具有影响，但其仅作为补偿方案具有合法性的程序要求，补偿方案在未经批准情形下也可以对外影响权利义务。换言之，即使25号批复被撤销，补偿方案仍可能得到实施。因此，被征收人通过对补偿方案直接提起诉讼，可以更为直接、高效地解决行政争议。

　　其次，关于对25号批复及62号行政复议决定能否一并提起行政诉讼问题。一种观点认为，可以一并提起，主要理由为：62号行政复议决定驳回了邵某某等人的复议申请，即在结果上并未改变25号批复，属于复议决定维持原行政行为的情形，应当适用复议机关作共同被告制度。另一种观点认为，不能一并提起，主要理由有：《行政诉讼法司法解释》第6条第1款规定“行政诉讼法第二十六条第二款规定的＇复议机关决定维持原行政行为＇，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”，因而X市人民政府作出驳回行政复议申请决定不属于复议机关决定维持原行政行为的情形，不符合复议机关作共同被告的法定情形。

　　裁判结果

　　一审：裁定对邵某某等人的起诉，不予立案。

　　二审：驳回上诉，维持原裁定。

　　再审审查：裁定驳回邵某某等人的再审申请。

　　评析

　　一、复议共同被告制度的溯及力

　　修改前的《行政诉讼法》第25条第2款规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”，实行的是复议单被告制度。为了改变复议机关因不愿作被告而维持原行政行为的问题，促进行政复议机关依法履行复议职责，充分发挥行政复议制度的优越性，新修改的《行政诉讼法》对此予以调整，其第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”因此，复议机关作共同被告制度属于行政诉讼法修改后确立的新制度，其对于新《行政诉讼法》实施之前的行为不具有溯及力。具体而言，对于新法之前作出的原行政行为或复议决定提起行政诉讼的，复议维持的情形实行单被告制度。对于新法之后前作出的原行政行为或复议决定提起行政诉讼的，复议维持的情形实行共同被告制度。但对于原行政行为与复议决定跨越新法实施前后的，即原行政行为在新法实施之前作出，复议决定在新法实施之后作出的，如何确定复议维持情形的被告存在不同观点。一种观点认为，分别对应独立适用，即起诉原行政行为的，仅以原行政行为的作出主体为被告；起诉复议决定的，则以原行政机关及复议机关为共同被告。另一种观点认为，采取统一的被告制度，具体又分为两种观点：均以原行政机关为被告、均以复议机关为被告。就第一种观点而言，其更符合法的溯及力原则，但随之而来的问题是同一当事人就同一行政争议提起行政诉讼，因其诉讼请求表述不同而对应的适格被告主体不同。就第二种观点，其在溯及力原则上有所欠缺，但其保持行政争议与法定被告主体的一致性。而且，复议机关作共同被告案件的实质审查对象亦为原行政行为，因而采取一致的处理意见可能更为合理。另外，就溯及力而言，因复议作出复议决定之前已可以合理预测复议机关作共同被告的结果，应当按照新法的法律精神，积极履行复议职责，因而宜采取以复议机关作共同被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。本案的62号行政复议决定在新法之后作出，原审法院考虑是否适用复议机关作共同被告，有其法律依据。

　　二、复议机关作共同被告的法定情形

　　复议机关作共同被告的法律精神，就在于复议机关维持原行政行为，相当于其为原行政行为进行背书，或者未能依法履行纠正不合法原行政行为的法定职责，应当就原行政行为的合法性承担法律责任。但关于复议维持原行政行为的情形，新《行政诉讼法》对此作出相应的调整，《行政诉讼法司法解释》第22条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的＇复议机关改变原行政行为＇，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。复议机关确认原行政行为无效，属于改变原行政行为。复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。”复议改变已经更加侧重于对行政行为实体结果的影响，主要基于以下考虑：行政行为的实体违法性是当事人可以进一步主张行政赔偿责任的前提条件，因而对原行政行为实体合法性进行否定的才属于实质意义上的复议改变。《行政诉讼法司法解释》第133条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的＇复议机关决定维持原行政行为＇，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”通常而言，不属于复议维持的即属于复议改变，反之亦然。但需要注意的是，无论是复议维持抑或复议改变，都是在复议机关已经进行实体审理并对原行政行为的合法性进行明确表态的情形。但是，对于复议机关未明确表态的，即从程序上驳回复议申请、未进行实体审查和判断的复议决定，并不能从中推断出复议机关肯定或否定原行政行为的实体合法性。因此，对于此类情形，其既不适用复议维持的规定，也不适用复议改变的规定，而有其自身单独适用的法律规则。客观上，复议申请人对复议决定不服的，其实质主张为复议机关应当进行实体审查而未进行，属于复议不作为的情形，对此不服提起行政诉讼的，应当按照复议不作为的法律规定进行。

　　三、对原行政行为与复议不作为同时提起诉讼的处理

　　复议不作为的情形，包括不予受理复议决定和从程序上驳回复议申请的决定。本案属于后一种情形，即62号行政复议决定从程序上驳回了邵某某等三人的复议申请。《行政诉讼法》第26条第3款规定，复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。前述规定确定了复议不作为的起诉对象，但并未规定能否在一个行政诉讼中一并提起。但从原行政行为与复议不作为之间的逻辑关系，可以推断出相关结论。其一，除复议改变即原行政行为的实体合法性已被否定的情形外，复议申请人既可以对原行政行为提起行政诉讼，也可以对复议决定提起行政诉讼。其二，复议维持的情形，复议机关与原行政机关作共同被告。其三，复议不作为的情形，复议申请人可以就原行政行为提起行政诉讼，也可以就复议决定提起行政诉讼，但不能同时提起。主要理由为：两个诉讼请求相互矛盾，人民法院难以作出处理，即若复议不作为成立的，人民法院应当判令复议机关履行复议职责，对原行政行为的实体合法性进行审查及处理。若人民法院同时又审理原行政行为的，复议机关显然不再具有对原行政行为审查的空间以及必要性。因此，若复议申请人对复议不作为提起行政诉讼的，表明其仍寄望于通过复议程序先行救济其合法权益，人民法院应当对复议机关是否应当进行实体审查作出判断；若复议申请人对原行政行为提起行政诉讼的，表明其已不再信任或寄望复议机关，而直接选择最终的行政诉讼救济路径，直接对原行政行为的合法性作出处理。

　　四、行政批复行为的可诉性问题

　　本案的被诉行政行为即25号批复的性质属于行政批复，最高人民法院认同原审法院的判断，即认为其不具有行政诉讼的可诉性，理由不再重复。但从中能推断出相关结论：其一，行政批复通常属于行政机关系统的内部批准行为，其可定性为内部行政行为，并不增设当事人的权利义务，因而不属于行政诉讼的受案范围。其二，当事人应当对直接影响其权利义务的行政行为即通常为被批准的行政行为提起行政诉讼，可以更为准确、高效地解决行政争议。其三，在判断是否属于内部行政批复，不能简单从形式上如行政行为的名称进行判断，而应当审查其实质内容是否增设了行政相对人的权利义务或者完全属于其他类型的行政行为。

　　来源：澎湃新闻