郑某诉某区人民政府行政案件开庭审理时，作为区人民政府法定代表人的区长未出庭。郑某认为区人民政府没有证据证明其负责人有正当理由不能出庭应诉，向市人民政府申请行政复议。市人民政府行政复议办公室收到行政复议申请后没有作出不予受理决定，超过60日的法定期限也没有依法作出行政复议决定。郑某诉至人民法院，请求法院判决市人民政府对郑某的行政复议申请作出行政复议决定。

　　分歧

　　对于郑某的诉讼请求能否支持存在分歧意见：

　　第一种意见认为应该驳回郑某的诉讼请求。行政复议法第二条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。行政复议法实施条例第二十八条第（五）项规定：属于行政复议法规定的行政复议范围的行政复议申请，应当予以受理。本案中，区人民政府负责人出庭应诉的行为，不属于行政行为，郑某认为区人民政府负责人未出庭应诉违反相关法律规定而向市人民政府申请行政复议，亦不属于行政复议法规定的行政复议范围，市人民政府未作出行政复议决定不构成行政复议不作为，故应驳回郑某的诉讼请求。

　　第二种意见认为，市人民政府逾期未作出行政复议决定构成行政复议不作为，法院应该判决市人民政府对郑某的行政复议申请作出行政复议决定。

　　解析

　　本案争议的关键在于市人民政府是否构成行政复议不作为。笔者同意第二种意见。理由如下：

　　1．行政机关收到行政复议申请材料后没有作出不予受理行政复议申请决定的，即使该申请不符合可提起行政复议的范围，也应认定为受理该申请。

　　行政复议法第十七条规定：行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。根据该条规定，对于申请人提出的不符合行政复议法规定的行政复议申请，行政复议机关必须作出不予受理的决定并书面告知申请人，反之，即使该申请不属于行政复议法规定的复议范围，行政复议机关逾期不作出不予受理决定并书面告知申请人，则视为行政复议机关受理该申请。

　　所谓行政行为，是指行政机关或者法律法规规章授权的组织在行政管理活动中，针对特定的事项，作出涉及公民、法人或者其他组织合法权益的法律行为。本案涉及的区人民政府负责人出庭应诉实质上属于司法诉讼行为，并不因为该负责人具备区人民政府区长这一行政职务而变成行政行为，其不出庭应诉自当由行政诉讼法调整。因此，郑某对区人民政府负责人不出庭应诉的行为提出行政复议申请并不属于行政复议法第六条规定的可提起行政复议范围。但是，根据行政复议法前述规定，郑某的申请虽不属于可提起行政复议的事项，行政复议机关必须作出不予受理决定并书面告知郑某，本案中市人民政府并未作出不予受理决定并书面告知，故应视为市人民政府受理该申请。

　　有人认为，如果申请人的行政复议申请不属于可提起行政复议的事项，仅因行政复议机关未作出不予受理决定并书面告知申请人就认定行政复议机关受理该申请，行政复议机关将无法作出行政复议决定。因为根据行政复议法第二十八条的规定，行政复议决定为维持原行政行为，决定被申请人在一定期限内履行法定职责，撤销、变更原行政行为，确认原行政行为违法并可以责令重作等几种形式，而无驳回行政复议申请的处理方式。

　　笔者认为，虽然行政复议法没有相关规定，但行政复议法实施条例第四十八条第一款第（二）项规定：受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。根据该条规定，行政复议机关错误受理不符合行政复议法规定的行政复议申请，仍可以通过作出驳回该行政复议申请的决定予以救济。

　　2．行政机关逾期未作出行政复议决定构成行政复议不作为。

　　行政诉讼法第四十五条规定：公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。该法第二十六条第三款规定：复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。

　　所谓复议机关不作为，是指行政复议机关针对申请人的复议申请，逾期不作出行政复议决定。行政复议机关的不作为影响了申请人获得行政救济的权利，因而具有可诉性。本案中，市人民政府逾期未作出行政复议决定，构成行政复议不作为。法院应该判决市人民政府在指定期限内作出行政复议决定。来源：人民法院报