关于房屋征收补偿决定行政案件的司法审查

　　作者：章文英（最高人民法院行政审判庭法官）原载：《法律适用》2017年03期

　　摘要：房屋征收补偿决定案件的司法审查，在多个方面均尚未形成统一认识，包括审查范围的确定、评估报告的效力认定、补偿方式的限制、补偿范围和标准的合理性、规范性文件的附带审查等，亟需形成一套较为成熟的司法审查模式，用以处理日益增加的征收补偿决定案件。

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）自2011年制定实施至今，有关国有土地上房屋的征收与补偿案件数量持续攀高。在《征补条例》实施初期，由于征收决定行为最先发生，征收决定类案件占比较大，随着《征补条例》的深入实施，依法行政水平的不断提高以及相关经验的不断积累，为推动征收项目的依法开展，市县级政府作出征收补偿决定的数量逐渐增加，由此产生的争议及引发的行政诉讼案件也越来越多，但相关案件的司法审查经验尚不成熟，不少问题仍存在争议。本文梳理了房屋征收补偿决定案件中存在分歧的问题及主要不同意见并加以分析，以期为相关案件的审查及处理提供些许参考。

　　一、审查范围：前提行为和前提条件的审查

　　征收环节包括多个行政行为，这些行政行为的发生存在先后顺序，彼此特点不同但又紧密联系。在征收补偿决定案件中，是否需要对在先的征收决定及补偿方案进行审查，以及坚持何种审查程度等问题，在实践中存在一定争议。

　　（一）对征收决定的审查

　　1.征收决定对征收补偿决定的影响

　　根据《征补条例》第26条之规定，在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议或者所有权不明确的情况下，可以作出征收补偿决定，即征收补偿方案确定的签约期限届满之日系征收补偿决定可作出之时。但《征补条例》对如何确定签约期限并未作出具体规定，因此补偿方案确定的签约期限可能短于征收决定的复议或起诉期限，即作出征收补偿决定之时征收决定可能尚不具有执行力。此时，能否作出征收补偿决定，有两种观点：

　　一是认为不能作出征收补偿决定，应等待征收决定复议和诉讼期限的届满。在征收决定执行力不确定的情况下，不能对征收补偿决定的合法性作出判断。

　　二是认为可以作出征收补偿决定。主要理由有三点：

　　第一，根据《征补条例》的规定，只要补偿方案约定的签约期限届满即可作出征收补偿决定，并未要求征收决定必须具有执行力；

　　第二，尽管征收决定的效力是征收补偿决定的基础，但只要征收决定最终未被依法撤销，即可依法作出征收补偿决定。征收项目均因公共利益需要，且具有行为环节较多、周期较长等特点，提前启动相关工作有利于加快合法征收项目的实施进程；

　　第三，即使征收决定被依法撤销，在充分保障被征收人合法权益的前提下，征收补偿决定的效力亦可通过后续的复议或诉讼等方式予以弥补。这与《城市房屋拆迁管理条例》（简称拆迁条例）第16条规定的法律精神相符。《征补条例》在拆迁条例的基础上制定而成，先前的相关法律精神可以依法予以借鉴。

　　上述两种意见均有合理之处，前者在理论上更具说服力，后者更符合实践需要。在现行法律规定下，基于客观情况与现实需要的考量， 不宜一律否定第二种做法的合法性：

　　一方面，上述两种做法仍处于学术理论探讨层面，尚无有效的法律规定予以明确，对各自合法性的判断难以直接下定论。

　　另一方面，第二种做法在现实中极为常见，并已为较多生效判决所认可或确认，若以此为主要理由否定征收补偿决定的合法性，将带来生效判决相冲突等一系列问题。需要注意的是，选择第二种做法的征收补偿决定的作出主体，应承担更多一层的败诉风险，即征收决定的不合法性，将可能导致征收补偿决定案件的败诉。

　　2.对征收决定是否审查及审查程度

　　对此，实践中主要有两种观点。

　　一是不予审查。当事人起诉的对象是征收补偿决定，它是一个完整而独立的诉讼标的，如对征收决定一并审查，将超出诉讼请求的范围，有越权审查之嫌，而且一个诉讼多个诉讼标的，容易导致审理及裁判的混乱。

　　二是较强程度地予以审查。主要理由有两点：

　　第一，征收决定的合法性是征收补偿决定的基础。不先行确认征收决定的效力，对征收补偿决定的审查则难以作出正确结论；

　　第二，一并审查与“一个诉讼一个标的”的原则并不相冲突。对征收决定的审查结论，并不在裁判主文中直接作出认定，而是作为事实证据的一部分。如果征收决定不具有合法性，可以没有事实根据作出相应裁判。

　　上述两种意见均有合理之处，采取居中做法更为稳妥， 即仅做初步审查，必要时中止征收补偿决定案件。对于征收决定，既不能完全不审查，也不能过度审查，应在初步审查后作出判断，如征收决定显然不具有合法性且影响到征收补偿决定的效力，法院应向原告释明，告知原告对征收决定提起行政诉讼，同时中止征收补偿决定诉讼，待征收决定诉讼审结后再恢复审理。如此，既理顺了不同行政行为之间的关系，避免了与行政诉讼原则相冲突，又对被诉行政行为进行了有效审查，避免出现相互矛盾的结论。需要说明的是，上述做法主要针对征收决定尚处于复议或诉讼期限内的情形。对于已具有执行力的征收决定，则不宜进行效力性审查，但与补偿决定有直接关联的其他要素，如起诉人的房屋是否属于征收范围，仍可依法审查。

　　（二）对补偿方案的审查

　　1.补偿方案与补偿决定的关系

　　由于征收项目、征收地区及被征收人等客观原因的不同，实践中可能存在多个补偿方案，如总方案、片区方案、分户方案等。从逻辑关系来看，这些方案都来源于最初的总方案，其实质内容是相互一致的，不同之处仅为适用范围和适用对象的不同。根据《征补条例》第26 条规定，征收补偿决定系按照征收补偿方案作出，即针对某个被征收人作出的征收补偿决定是征收补偿方案的具体化。原则上来讲，两者应当是一致的，否则可以推定征收补偿决定不具有合法性。但是，现实生活复杂多样，对征收补偿决定的认定仍需经过深入审查后才能作出最终结论。总的来说，征收补偿方案合法，且征收补偿决定与其相一致，则主要审查征收补偿决定的合法性和合理性；征收补偿方案合法，但征收补偿决定与其不一致，则要审查“不一致”是否损害了被征收人的合法权益；如果征收补偿方案不合法，则要具体分析，若征收补偿决定与其相一致且并未损害被征收人的合法权益，则不能以“不一致”为由完全否定征收补偿决定的合法性；若征收补偿方案不合法但是片区方案等适用范围较小的方案符合法律规定，而征收补偿决定与适用范围较小的方案相符合，也不能单纯以“不一致”为由否定征收补偿决定的合法性。

　　2.对补偿方案的审查

　　根据前述分析，征收补偿决定的合法性与补偿方案具有直接关联性， 因而补偿方案属于审查的重点内容，但应坚持何种审查程度，有不同观点：一种观点认为应全面审查，即对征收补偿方案记载的所有事项进行审查，包括合法性与全面性；另一种观点认为应特定审查，即只针对原告提出异议的部分进行审查。相比较而言，采取居中做法较为合理，即主要审查当事人提出异议的部分，对直接影响被征收人合法权益的其他事项尽到合理审查职责，如补偿范围、补偿方式、补偿数额等。主要理由有四点：

　　第一，行政诉讼的目的是解决行政争议，对于当事人没有异议的部分，没有审查的必要性；

　　第二，在征收补偿决定案件中，征收补偿方案只是审查的一个方面，如果对征收补偿方案面面俱到地全面审查，将增加司法审查的难度和工作量；

　　第三，原告的诉讼标的是征收补偿决定，其对征收补偿方案提出的异议只是支持其诉讼请求的事实根据和理由之一，法院具有如何审查征收补偿方案的裁量权限；

　　第四，不能对当事人正确阐述诉讼理由和事实根据等方面提出过高要求。征收补偿方案的部分内容直接影响着被诉征收补偿决定是否侵犯原告合法权益，因此，法院在审查时可作出合理释明并给予必要关注。

　　（三）前提条件审查

　　审查征收补偿决定，必须先审查其是否应当作出，即前提条件审查。不同前提下作出的补偿决定，在具体内容和审查方面有所不同。征收补偿决定作出的前提情形有两种。

　　第一，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期间达不成补偿协议。此时，审查重点在于征收补偿决定作出的时间是否在签约期限届满之日以后以及签约期限的确定是否合理。《征补条例》并未对签约期限作出明确规定，对此，法院应从行政行为合理性角度出发，分析签约期间是否合理，对于签约时间过短而不能满足被征收人考虑时间等情况，法院要给予否定性评价。

　　第二，被征收房屋所有权人不明确。这种情况在现实生活中比较复杂，可以分为两种情况，一是存在多个潜在的权利主体，即多个权利主体对被征收房屋主张房屋所有权，但均无法提供证据证明自己系合法权利主体，也无法否定其他主体的权利主张。二是无权利主体，即没有主体主张对被征收房屋享有所有权，房屋征收部门也不知晓权利主体。此时的审查重点在于起诉人是否与被征收房屋具有利害关系，是否具备原告主体资格以及房屋权利主体是否明确。如有初步证据可以证明起诉人与被征收房屋具有利害关系的，应认定其为适格原告。

　　二、审查内容：全面性和公平性的审查

　　（一）补偿事项是否齐全

　　一个完整的征收补偿决定书既包括法定的必备事项，也包括双方约定事项，事项记载是否全面，是否遗漏相关事项属于司法审查重点之一。通常情况下，房屋征收部门会根据补偿方案，事先拟定格式化的征收补偿协议，而征收补偿决定书系根据征收补偿协议或者房屋征收补偿方案作出。因此，征收补偿方案、征收补偿协议与征收补偿决定书，三者在内容上具有对应关系，在审查征收补偿决定书所记载事项是否完整齐全时，可以参考征收补偿方案或者征收补偿协议书，具体应包括《征补条例》第25 条规定所列的“补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限”等事项。但需要注意两个问题：一是上述规定仅为有限列举，补偿方案所载事项可能要多，如《征补条例》第17条第2款规定的补助和奖励；二是尽管补偿协议属于补偿方案的具体化，但二者在实践中可能并不完全对应。当两者不一致时，审查依据应为补偿方案，而非补偿协议。

　　（二）补偿决定是否公平

　　根据《征补条例》第26条第2款的规定，征收补偿决定应当公平。实践中，有的被征收人以补偿不公平为由提起诉讼。一般情况下，要坚持个案审查原则，即只审查以原告作为被征收人的征收补偿决定书是否符合法律规定，无需审查其他某个被征收人的补偿情况。特殊情况下，可以将大多数被征收人的补偿情况作为参考。例如，大多数已签订补偿协议的被征收人所领取的补偿金额超过了协议约定的数额，且超出部分未载明在补偿方案中。对于这种情形，原告认为不公平的，应承担相应的举证责任。如果原告提供的证据足以证明相关事实，可否以违反公平原则否定征收补偿决定书，目前尚无明确定论。从解决行政争议的角度出发，若征收补偿决定、征收补偿方案等其他事项均符合法律规定，不宜否定征收补偿决定的效力，也不宜否定其他被征收人补偿的效力但可以对房屋征收部门提出司法建议，以促进征收补偿的规范化和公平化。

　　三、补偿方式的审查

　　（一）补偿方式的选择及选择时间

　　根据《征补条例》的规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。但征收补偿决定系在被征收人未依法达成补偿协议的情况下作出的，即未选择补偿方式的前提下作出的，此时如何确定补偿方式，实践中有两种模式。

　　一是直接确定补偿方式。即房屋征收部门根据被征收房屋的情况，按照补偿方案确定的货币补偿或者产权调换的方式自行确定补偿方式。主要理由为：被征收人在补偿方案确定的签约期限内未做出选择，应视为已经放弃补偿方式的选择权。

　　二是保留被征收人的补偿方式选择权。即根据被征收房屋的情况，分别确定货币补偿的数额或者产权调换的房屋情况，由补偿决定相对人自行选择。主要理由为：补偿方式的选择权系被征收人的法定权利，不能因其未能签订补偿协议而丧失。

　　相比较而言，第二种观点更为合理，主要理由有两点：

　　第一，征收补偿决定系补偿协议的延伸，在被征收人未能达成补偿协议的情况下，由房屋征收部门行使行政职权确定补偿协议的具体内容，因而宜继续保留补偿协议中包括补偿方式选择等有关内容；

　　第二，在签约期限内未能签订补偿协议的原因不宜简单推定为被征收人放弃或者拒绝选择。如房屋征收部门认为未能选择的责任归于被征收人，则应由房屋征收部门承担举证责任。

　　另外需要注意以下两点。

　　首先，房屋征收主体不能代替被征收人直接选择补偿方式，但是被征收人亦不能无限期不选择而影响征收项目的开展，应在被征收人补偿方式选择权与征收项目依法推进之间寻求平衡点。执法实践中，房屋征收主体可在征收补偿决定书中再次给予被征收人选择权并限定期限，同时规定如果超过期限仍未选择，视为自动选择其中一种补偿方式。至于选择期限的确定，可以根据被征收人在签订协议时的情况而定。

　　其次，在推定补偿方式时应考虑公平性，应优先确定对被征收人合法权益最为有利的补偿方式。经过正当合法程序确定的货币补偿数额，可以用以购买同等市场价值的房产，应优先推定选择货币补偿方式。但是产权调换更有利于被征收人的，则应被优先推定为补偿方式。

　　（二）产权调换方式的适用与限制

　　选择产权调换方式的，仍存在进一步选择的可能性。《征补条例》仅规定“被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋”，但对用于产权调换的房屋并无具体、严格的要求，因而征收补偿主体对所提供的房屋具有较大的裁量权限。事实上，无论提供的房屋是否相似，都需对房屋进行价值评估并弥补差价，实质上并未侵犯合法的补偿权益。但是，对于被征收人提出的具有可行性的合理要求应当予以满足，否则属于变相剥夺了补偿方式的选择权。影响被征收人选择的因素主要有房屋的性质、地理位置以及面积等，原则上用于产权调换的房屋与被征收的房屋在各项因素上应相同或类似。关于调换的房屋，被征收人不能提出相差较大的不合理要求，房屋征收部门亦不能提供相差较大的房屋，但双方协商一致并相互认同的除外。实践中，房屋征收主体可能有正当理由无法提供相类似的房屋，如被征收房屋附近已无房源等，此时可以提供尽可能相似的房屋。关于相似或不相似的合理范围，《征补条例》未作明确规定，宜由法院根据被征收项目所在区域的具体情况、现实可操作性等因素作出裁量。被征收人不愿意或不能接受的，可以变更选择货币补偿方式。对于因正当理由而不能满足被征收人要求的事实，房屋征收部门应承担举证责任，被征收人可以提供相反证据予以否定，并可提供相应证据证明所提要求具有合理性，法院对此应依法予以审查。

　　四、补偿数额和标准的审查

　　补偿方式确定后，关于征收补偿决定的行政争议主要集中于补偿数额或标准。影响补偿数额的因素有两个：一是待补偿的房屋范围。在同一个征收项目中，不同被征收人的房屋情况不一，同一被征收人的房屋也可能包含多种不同情况，如合法建筑和违法建筑、土地上有房屋和空地等， 因此应根据具体情况来确定被征收房屋的补偿范围；二是确定补偿数额和对价。对于选择货币补偿方式的，其争议在于被征收房屋的价值，最终主要反映在评估报告上；对于选择产权调换方式的，其争议还包括用以调换的房屋价值，最终也将通过评估程序予以确定。

　　（一）补偿的范围———无证房屋（空地）的补偿

　　1.对违法建筑的补偿问题

　　关于被认定为违法建筑的房屋及其土地使用权是否属于征收补偿范围的问题，实践中有两种不同的观点：第一种观点认为不予补偿。根据《征补条例》第16条、第24条等规定，征收补偿的对象是法律保护范围内的房屋，土地上没有房屋或违法建筑的，不属于补偿范围；第二种观点认为，将房屋与土地分别认定，以是否存在合法权益为标准决定是否予以补偿。对于完全没有合法权益的违法建筑，如违法侵占土地的建设，不予补偿；对于因正当理由未依法登记的房屋，对其中属于合法权益的部分予以补偿；属于违法建筑但房屋所在土地使用权属于依法获得的，则应对合法的土地使用权部分予以补偿。当然，被征收人应当对其具有合法权益承担举证责任。

　　比较而言，第二种观点更为有利于保护被征收人的合法权益，也符合相关立法精神。第一，《征补条例》明确规定对违法建筑不予补偿，但是并未否定对房屋之上合法土地权益的补偿，而合法取得的土地所有权属于被征收人的合法权益，应予补偿。第二，最高人民法院行政审判庭于2013年5月15日作出的《关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》［（2012）行他自第16号］规定，“国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。”第三，征收补偿的原则是对被征收人给予公平补偿，合法享有的土地权益若仅因未经许可的建设行为就不能获得补偿，则有失公平性。

　　2.违法建筑的认定

　　对违法建筑的认定，执法实践中有两种做法：第一种做法是不做专门的违法建筑认定。根据《征补条例》第15条的规定，对处于被征收范围内的房屋均需进行调查，在调查过程中，可以将没有相关法定许可或者未经登记的房屋认定为不属于补偿范围并予以公布，理由有三。

　　第一，征收补偿的对象是合法权益。被征收人应承担证明合法建筑属于补偿范围的举证责任。对于没有证据证明属于合法权益的，依法不予补偿；

　　第二，专门的违法建筑认定程序环节较多、周期较长，不利于房屋征收项目的开展；

　　第三，未损害被征收人的救济权利。如果被征收人对认定结论不服，其会对征收补偿范围及补偿数额提出异议，可以通过征收补偿决定诉讼一并要求审查和救济。

　　第二种做法是进行专门的违法建筑认定，即对未经法定许可或者未经登记的房屋，组织有关部门进行专门的调查、认定和处理。理由有二：

　　第一，法律有明确规定。《征补条例》第24条第2款明确要求，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理；

　　第二，违法建筑的认定对被征收人权益影响重大，应通过更为谨慎的程序予以保障。

　　相比较而言，第一种做法更符合实践需求，但第二种做法更为稳妥，主要理由有三点：

　　其一，《征补条例》第24条已经明确规定，应严格遵循执行；

　　第二，有利于保障被征收人的合法权益。推定征收范围内的房屋都应予以补偿，符合《征补条例》的立法精神，对于不能纳入补偿范围的违法建筑，应由房屋征收部门承担举证责任；

　　第三，房屋征收部门并无违法建筑的认定的职权，该职权属于城乡规划主管部门和城市管理综合行政执法机关等。

　　3.违法建筑认定后的救济

　　违法建筑的认定直接影响着征收补偿范围，对认定结论是否能提起行政诉讼，应区分不同情况。对于未经专门认定，房屋征收部门认定后直接体现在征收补偿决定中的，不能提起行政诉讼，主要理由为没有独立的、外化的行政行为，属于征收补偿事实认定的一部分，被征收人可以通过征收补偿决定行政诉讼的证据审查予以救济；对于相关职能部门作出的专门认定结论，可以依法提起行政诉讼，主要理由为认定结论属于独立的行政行为，符合行政诉讼起诉条件。房屋征收部门在承担多一层的败诉风险的基础上，可以继续开展房屋征收补偿工作，如果被征收人对房屋补偿决定也一并提起行政诉讼，可以一并审理。

　　（二）补偿的数额———评估报告的审查

　　1.审查程度及效力认定

　　评估报告是房屋价值认定的核心依据， 房屋征收部门和被征收人均可对其提出异议，但实践中，多是被征收人提出异议，该异议也是不服补偿决定的主要原因。对评估报告的审查，主要依据为《征补条例》第19条、第20条规定以及住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称《评估办法》），但具体审查及效力认定，实践中有不同模式。

　　（1）坚持程序直接确定原则。实践中可分为以下两种。

　　①初步审查确定。根据《征补条例》第19条规定，对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。因此，审查重点应为是否依法保障了被征收人申请复核和鉴定的权利，如评估报告的送达方式、送达时间、评估机构是否对被征收人提出的疑问做出了说明解释、是否影响了被征收人正当申请复核和鉴定的权利等。如果被征收人没有申请复核和鉴定，应视为被征收人认可评估报告，如果被征收人提出了复核和鉴定，应推定依法作出的复核和鉴定结论为有效的。主要理由有两点：第一，评估报告在案件审理中仅作为证据使用，其具有较强的专业性，经过专业机构多重程序确认，其效力应当得到肯定；第二，在经过复议、鉴定程序后，评估报告具有合法的效力，并可以据此作出征收补偿决定。根据《评估办法》第22条的规定，被征收人对复核后申请鉴定的结论仍有异议的，按照《征补条例》第26条规定处理，即由房屋征收部门作出征收补偿决定。

　　②深入审查确定。除了审查程序外，还需深入审查影响评估报告合法性、正当性等因素。例如，其一，房地产价格评估机构的选定。评估机构的选定是否合法、公正，直接影响被征收人对评估报告的认同。根据《征补条例》第20条、《评估办法》第4条等规定，省级政府制定了具体办法的，在没有与《征补条例》及《评估办法》相抵触内容的前提下，直接适用相关规定即可。但目前仍有较多地区并未制定具体办法，实践中常因规定不具体、不明确而引发争议，如评估机构的初选办法，协商的时间限制，协商的具体表现方式，随机方式的具体表现等。一般而言，上述事项均应在补偿方案中予以确定，未在补偿方案确定的，则以是否可能侵害被征收人合法权益、客观条件是否允许为标准，确定其是否合法合理。其二，房地产价格评估机构与房地产估价师的资质，房地产价格评估专家委员会成员的资质和组成。作出评估的机构和成员，不具有相应的法定资质或条件，或者与房屋征收当事人有利害关系应当回避的，则从根本上可以否定评估结论的公正性或正确性。其三，评估的总体程序。评估机构是否严格按照《评估办法》确定的程序或步骤作出，对评估报告的公正性具有较大影响，因而评估报告的总体程序应纳入司法审查范围。

　　（2）坚持全面审查原则

　　即对评估报告所涉事项， 从实体和程序上进行全面、深入的审查，以确保评估报告对被征收人的合法权益不造成侵害。在审查范围上，除了前述的程序审查外，还需审查各项实体性事项，如评估对象是否全面客观、评估时点是否为房屋征收决定公告之日、评估师是否实地勘察、评估方法的选择是否正确、是否考虑影响被征收房屋价值的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积、占地面积、土地使用权等因素，以及价值内涵、评估依据、评估假设、评估原则、评估技术路线、重要参数选取、评估结果确定方式等事项。在审查程度上，存在两种做法：其一，初步审查。仅审查事项是否齐全，名目是否正确，形式是否符合等；其二，深入审查。全面审查评估报告每个事项的具体内容是否与客观相符、是否与法律规定相符等。

　　结合上述两种模式， 较为合理的选择是将评估程序作为审查的重点，实体事项则作初步审查。在评估报告的效力认定上，则遵循两个原则。

　　第一个原则是程序推定的一般原则。即已经完成所有评估救济程序，且所有程序均无明显违法之处，已保障了被征收人合法的程序权利，则可推定评估报告具有效力。主要理由有：第一，评估报告具有极强专业性，且其性质主要为证据，司法机关应尊重专业部门的专业判断；第二，合法的征收项目需加快推进，一般不宜再次重复周期较长的评估程序。因此，评估报告仅存在部分程序上的瑕疵，不能完全否定其效力。一般而言，评估报告不侵害被征收人实体权益的，不宜否定评估报告的效力，具体应区分不同情况。一是完全不影响评估结论的瑕疵，可以认定评估报告的效力，但应明确指出所存在的瑕疵；二是可能影响评估结论的瑕疵，可以采取补救措施的，则根据补救后情况认定；不能采取补救措施的，则不认定评估报告的效力。需要注意的是，对于评估报告有重大程序违法问题，如评估机构的选择程序不合法、评估人员不具有资质等，即使完成所有的评估救济程序，也不宜肯定其效力。

　　第二个原则是特殊情况实体审查的例外原则。对于评估报告明显存在与事实不符之处且直接影响评估结论的公正性，如评估对象明显遗漏、评估时点明显错误、评估结果明显低于市场价值等情形，则需对评估报告的实体事项进行审查。需要注意的是：第一，由于实体审查属于例外情形，被征收人已充分行使程序救济权利的，应承担证明符合实体审查启动条件的责任；第二，实体审查仅作初步审查，仅针对被征收人提出异议的部分进行审查，且审查程度限于明显性、非专业性事项。

　　2.与评估报告相关的其他事项

　　（1）补偿协议的签约时间及奖励。实践中，较多补偿方案都约定在签约期限内签订补偿协议，将给予一定的奖励。征收补偿决定通常因不符合要求而无相关奖励事项，被征收人也会对此提出异议。一般而言，若非因被征收人的原因而未能获得相应奖励的，如评估报告于签约期限届满后送达等，作出的补偿决定应予以考虑。

　　（2）补偿的主要依据。被征收人认为补偿的数额低于应获得的补偿，并提供了相关依据予以证实，如银行贷款时作出的预估值、法院司法拍卖时做出的评估、被征收人自行委托的评估等，相应地也会出现多个补偿数额的数据。但具有法律效力或作为补偿数额确定依据的数据，系根据《征补条例》第19条规定确定的评估报告。

　　（3）用于产权调换房屋的价值确定。《评估办法》第29条对用于产权调换房屋作出的特别规定，有其实践意义和价值，即征收主体提供产权调换的房屋都较为集中，且为鼓励签订补偿协议，通常以相对较低的价格确定产权调换的房屋。由于对被征收人的合法权益未造成损害，可省略此类房屋的价值评估程序，并认定其具有合法性。但该条规定对例外情形所适用的具体条件并未进一步明确，即“政府”、“特别规定”的具体范围并不确定。原则上，无论是被征收房屋，还是用于产权调换的房屋，其价值均应经法定的评估程序予以确定，且不得影响被征收人公平补偿权益。因此，政府作出的特别规定，必须遵循不得损害被征收人合法权益的精神，即未经评估确定的用于产权调换的房屋价值，不得高于以评估方式确定的市场价值。

　　（4）被征收人不配合评估的处理。《评估办法》第12条第2款规定，被征收人应当协助注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，提供或者协助搜集被征收房屋价值评估所必需的情况和资料。对于被征收人不配合评估的，评估机构仍应继续评估，并按照《评估办法》第28条的规定，在评估报告中说明情况。由于被征收人不配合造成评估结论有所偏差或瑕疵的情形，不宜否定评 估报告的效力，且不利后果应由被征收人承担。

　　（三）补偿的标准———经营性用房的补偿

　　《征补条例》第19条确定了被征收房屋的补偿标准，即“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”。但实践中有一种兼具双重性质的特殊房屋，即行政登记为住宅但实际功能为经营性用房，其补偿标准相对复杂。被征收房屋应按照法定登记的性质予以补偿，但对于实际功能为营业的房屋，完全按照普通住宅予以补偿，似有失公平。虽然《征补条例》对此类房屋的补偿并未作出具体规定，但考虑其系在拆迁条例基础上制定而成的，对于历史遗留的类似问题，可以参照相关规定执行，如国务院办公厅于2003年9月19日发布的国办发明电［2003］42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第4条规定，对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。根据前述规定，此类房屋的补偿应介于住宅和营业房之间，适当高于住宅的补偿标准，但具体的高于幅度属于自由裁量范围，具体标准的确定属于合理性范畴，由各地区视情况确定。

　　五、依据审查：规范性文件的一并审查

　　当前较多地区都制定规范性文件，作为征收补偿过程中的依据，主要基于两方面考虑：一方面，各个地区制定相关规范性文件可以实现法律适用的高效性和针对性。由于《征补条例》较为原则，而征收补偿决定的事项较为具体，各地区需要根据客观情况来制定规范性文件，以明确标准、方便操作、确保补偿的合理性和公平性。另一方面，各个地区制定相关规范性文件可以弥补法律空白。《征补条例》中规定了许多需要省、自治区、直辖市制定具体办法的事项，例如第18条规定的住房保障、第20条规定的房地产价格评估机构选定、第23条规定的停产停业损失的补偿等情形。但实践中，省、自治区、直辖市制定具体办法的并不多，导致法律适用存在空白，这需要各个地区制定相应的规范性文件，以便顺利推进征收与补偿工作。

　　（一）审查的重点

　　征收补偿决定的依据审查主要包括两个方面。一是规章以上规范性文件。由于行政诉讼法对规章以上的法律依据，并未作出相应调整，其适用方面并未发生改变，即审查后仅决定是否适用。二是规章以下规范性文件。由于新行政诉讼法规定，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该对规章以下的规范性文件进行审查，适用新的审查规则。因此，规章以下的规范性文件，系补偿决定依据一并审查的重点。上述两类规范性文件，在审查的范围、内容、原则和方法等方面并无不同，二者主要区别在于审查之后的处理。

　　（二）审查的主要原则

　　对规范性文件的一并审查， 应遵循两个原则或方法：一是程序上的整体性或全面性审查；二是实体上的局部性或针对性审查。

　　1.程序审查

　　一是效力审查。规范性文件应满足以下效力条件。属于非具体行政行为的规范性文件、属于规章以下的规范性文件、规范性文件仍现行适用。不同时具备上述三个条件的，则不属于规范性文件审查对象。

　　二是制定权限的审查。关于规范性文件的制定权限问题，主要有以下两种情形。第一，没有制定权限。具体情形有：制作主体没有制定任何规范性文件的权限；没有任何上位法依据，规范性文件本身不应制定；上位法有相关规定，但不属于制定主体的权限范围；上位法规定应制定具体办法但尚未制定的，制定主体自行确定相关规范性文件弥补适用的空白；上位法规定较为原则或抽象，制定主体制定更具操作性的规范性文件，等等。根据立法法原则，制定主体没有权限的规范性文件，一般不能作为法律适用依据。但是，对于后两种情形，在不损害公共利益和当事人合法权益的基础上，考虑到其符合现实需要等积极意义，不宜以没有制定权限为由否定其适用效力。第二，法定制定主体委托或授权的。法定的制定主体没有自行制定，而是授权其他主体制定的行为，必须有法律明确规定，即法律规定制定主体可以授权其它相关主体制定规范性文件，否则不应肯定其效力。法定的制定主体没有自行制定，而是委托其他主体制定的行为，其合法性审查相对宽松，一般而言，只要没有法律明确禁止不能委托代为制定的，不宜否定其效力。

　　三是制定程序的审查。当前，关于规范性文件的制定程序，并没有明确的法律规定可依循，但是可以参照其它相关法律规定，如《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等。若缺少必要的程序环节，可能影响其科学性、严谨性的，则可从程序方面否定其效力。

　　2.实体审查

　　关于实体审查的程度，有两种观点。一是认为应作针对性审查，即仅审查所依据的具体条文和当事人提出异议的条文。根据“不告不理”原则，未提出异议的条文无需进行审查。二是认为应全面性审查，即审查所依据的规范性文件的全部条文。根据全面审查原则，即使当事人未提出异议，只要属于所依据的条文，都应进行审查并作出处理。上述观点均具有合理性，本质上并无正确与否之分，主要分歧在于价值选择上，而这需要在积累足够经验的基础上，由顶层设计确定符合实践需要的审查模式。

　　（三）审查后的处理

　　请求一并审查的规范性文件无论是否合法，都应在裁判理由部分加以阐释。经审查认为征收补偿决定所依据的规范性文件具有合法性、有效性且具符合合理性和正当性原则，可以肯定其效力；经审查认为作出征收补偿决定所依据的规范性文件不具有合法性的，则根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条之规定，作如下处理：一是不作为认定作出征收补偿决定的合法性依据并在裁判理由中予以阐明，进而认定作出征收补偿决定的主要证据不足，适用法律法规错误；二是不能在裁判主文中直接宣布和认定规范性文件违法、无效或直接予以撤销；三是向制定机关提出处理意见，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

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