法院判例：行政许可不得法外增设条件

　　? 裁判要点

　　根据 “职权法定” 原则，行政机关应当在法律法规授权的权限范围内实施行政行为，不得越权实施。具体到行政许可中，行政许可机关应当按照《行政许可法》的规定依法实施许可。行政主管部门制定的规范性文件，依法不得增设行政许可，对行政许可条件作出具体规定的，不得增设违反上位法的其他条件，增加申请人的法外义务。对许可违法行为，应加强监督管理，依法处罚，不能 “以批代管”。同时，实施许可时不应允许其他行政机关借行政许可 “搭便车”，以增设许可条件的方式实现其他行政管理之目的。

　　? 裁判文书　

　　江苏省南通经济技术开发区人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2019）苏0691行初1124号

　　原告丁某某，男，住江苏省启东市。

　　委托代理人张某某（系丁某某母亲），女，住江苏省启东市。

　　原告顾某，男，住江苏省启东市。

　　原告顾某某，女，住江苏省启东市。

　　原告黄某，男，住江苏省启东市。

　　原告黄某某，女，住江苏省启东市。

　　五原告共同委托代理人龚向东，江苏健行律师事务所律师。

　　被告（原行政机关）启东市行政审批局，住所地启东市世纪大道 1288 号。

　　法定代表人杜国华，职务局长。

　　应诉负责人朱海宾，职务副局长。

　　委托代理人肖卫辉，该局工作人员。

　　委托代理人赵海健，江苏禾东律师事务所律师。

　　被告（复议机关）南通市行政审批局，住所地南通市工农南路 150 号。

　　法定代表人瞿永国，职务局长。

　　委托代理人钱树林，该局工作人员。

　　第三人王某，男，住江苏省启东市。

　　第三人陈某某，男，住江苏省启东市。

　　第三人徐某某，男，住江苏省启东市。

　　第三人徐某阳，男，住江苏省启东市。

　　原告丁某某、顾某、顾某某、黄某、黄某某不服被告启东市行政审批局（以下简称启东审批局）规划行政许可及被告南通市行政审批局（以下简称南通审批局）行政复议决定，于 2019 年 9 月 27 日向本院邮寄起诉材料提起行政诉讼。经补正材料，本院于 2019 年 10 月 10 日立案后，于 10 月 14 日向两被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因王某某、陈某某、徐某某、徐某阳与本案存在利害关系，本院依法通知前述四人为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于 2020 年 5 月 20 日公开开庭审理了本案。原告顾某，原告丁某某的委托代理人张某某以及五原告共同委托代理人龚向东，被告启东审批局的应诉负责人朱海宾及委托代理人肖卫辉、赵海健，被告南通审批局的委托代理人钱树林到庭参加诉讼。第三人王某某、陈某某、徐某某、徐某阳经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审。原告顾某、顾某某、黄某、黄某某于 2020 年 6 月 30 日申请撤诉，本院口头裁定准许。在新冠肺炎疫情期间，本案暂停审限。本案现已审理终结。

　　2019 年 4 月 12 日，启东审批局作出启行审撤登字 [2019] 第 2 号《撤销登记决定书》（以下简称 2 号撤销决定），主要内容为：根据《启东市既有多层住宅增设电梯指导意见（试行）》（启住建 [2018] 131 号，以下简称《指导意见》）第五条的规定，增设电梯必须由小区物业管理单位出具该项目住户无违章建筑证明。启东市甲小区 27 号楼二单元（业主）在提交的加装电梯的申请材料中，启东市银洲物业管理有限公司（以下简称银洲物业公司）出具的 “无违章建筑” 的证明与启东市城市管理行政执法局认定的事实不符，构成提交内容虚假材料、以欺骗手段取得行政许可。上述行为违反了《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第三十一条的规定，根据第六十九条第二款之规定，决定撤销 2018 年 12 月 3 日对启东市 A 小区 27 号楼二单元（业主）核发的建字第 dt（2018）012 号《建设工程规划许可证》，撤销 2019 年 1 月 30 日核发的施工许可编号 2018012《既有住宅增设电梯施工许可》。原告不服，向南通审批局申请行政复议，并要求对《指导意见》进行合法性审查。2019 年 9 月 11 日，南通市行政审批局作出 [2019] 通行审复决 004 号《行政复议决定书》（以下简称 4 号复议决定），维持了 2 号撤销决定。

　　原告丁某某等诉称，1. 被诉撤销决定的依据不合法。《指导意见》设定小区无违章建筑的许可条件没有上位法依据，增加了原告的义务，违反《江苏省规范性文件制定和备案规定》第九条的规定。且该《指导意见》未经听证、网络征求意见等程序即公布实施，制定程序违法。2. 被诉撤销决定违反了公平、公正的许可原则，对原告适用的许可条件和标准与其他人不一致，启东市目前至少有六个小区和原告所在小区一样存在违章建筑，但启东审批局只撤销了原告小区的行政许可。3. 案涉行政许可属于不可撤销的情形。原告在获得许可后，投入 40 万元施工，并于 2019 年 4 月 10 日完成增设电梯的建设，由有权机构检验电梯合格，现已投入使用。如撤销许可，必然导致原告重大经济损失，造成诸多不安定因素，对社会公共利益产生重大损害。4. 原告不存在提交虚假材料、以欺骗手段获取许可的事实。出具证明的物业公司不属于确认小区内是否存在违章建筑的主体，其无职权也无能力认定违章建筑，物业公司凭自己的判断出具的证明不属于虚假材料。原告主观上不存在提交虚假材料、以欺骗方式获取行政许可的故意。请求：1. 撤销启东审批局作出的 2 号撤销决定；2. 撤销南通审批局作出的 4 号复议决定；3. 依法对《指导意见》进行合法性审查；4. 诉讼费由被告承担。

　　原告为证明其主张向本院提交以下证据：

　　1.2 号撤销决定、4 号复议决定，证明存在被诉行政行为。

　　2.《指导意见》，证明该《指导意见》违反上位法的规定，增加相对人取得行政许可的义务。

　　3. 既有多层住宅增设电梯施工许可、建设工程规划许可证，证明申请人增设电梯获得相关行政许可。

　　4. 电梯加装合同、收据，证明申请人加装电梯产生的费用以及实际支付费用情况。

　　5. 电梯监督检验报告、特种设备使用登记证、安装竣工移交单、特种设备使用标志，证明加装电梯已经竣工并检验合格投入正常使用。

　　6. 启东市已获增设电梯行政许可的小区明细、照片，证明在启东市其他小区存在类似建筑已获许可，但启东审批局差别对待，仅撤销原告小区的许可。

　　7. 启综执罚 [2019] 第 1008 号《行政处罚决定书》，证明原告顾斌的搭建物最早是在 2019 年 11 月 1 日被认定为违章建筑。

　　被告启东审批局辩称，1.2018 年 9 月，A 小区 27 号楼二单元业主授权南通永佳电梯有限公司（以下简称永佳公司）工作人员负责加装电梯项目相关报批手续，并提供了业主身份证、房屋权属证、银洲物业公司出具的 “无违章建筑” 证明等材料。启东审批局受理审查后，分别于 2018 年 12 月 3 日、2019 年 1 月 30 日核发了建设工程规划许可证、既有住宅增设电梯施工许可。2.2019 年 2 月，A 小区部分业主举报，A 小区 27 号楼二单元在加装电梯手续中提供虚假材料，经启东审批局调查核实，申请材料中 “无违章建筑” 的证明与启东市综合行政执法局（以下简称启东综合执法局）认定的事实不符，构成提交虚假材料，以欺骗手段取得行政许可。2019 年 4 月 12 日，启东审批局作出 2 号撤销决定，并依法送达申请人。3. 被诉撤销决定程序合法、实体正当、适用法律正确。本案申请人在申请行政许可时提交的申请材料形式符合法律规定，在此情况下启东审批局作出准予许可的行政行为，但因事后发现其在申请时存在提交虚假材料、欺骗行政许可的事实，故依法应予撤销，并不存在标准不一致的问题。4. 本案不存在不可撤销的情形。被诉撤销的许可仅对具有特定身份的申请人作出，并不存在涉及公共利益问题，不符合《行政许可法》第六十九条规定的涉及公共利益而不予撤销的情形。4.《指导意见》合法有效。2019 年 8 月 12 日，启东市人民政府已就文件的合法性进行了审查。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，人民法院应当认可《指导意见》的效力。请求驳回原告的诉讼请求。

　　2019 年 10 月 29 日，被告启东审批局向本院提供了以下证明原行政行为合法性的证据、依据：

　　1. 申请书、违章建筑照片，证明有群众举报案涉小区加装电梯时以提交不实证明等骗取许可。

　　2. 启东综合执法局行政处罚案件立案审批表、现场照片、函，证明案涉小区加装电梯申请时存在违章建筑的事实。

　　3. 启东审批局对顾斌、崔锦林、陆鸿健、吴荣华所作询问笔录及被调查人身份证，证明案涉小区加装电梯申请时存在违章建筑的事实。

　　4. 撤销登记听证告知书、邮寄凭证，证明因加装电梯申请人提供虚假证明骗取许可，经启东审批局调查后作出拟撤销许可听证的事实。

　　5. 关于 A 小区 27 号楼二单元增设电梯申诉说明，证明申请人就启东审批局拟作出的撤销许可提出陈述申辩意见，启东审批局未予采纳。

　　6.2 号撤销决定、邮寄凭证，证明启东审批局直接向当事人送达撤销登记决定书被拒收后，依法向当事人邮寄送达。

　　7. 加装电梯建筑工程规划许可证申请材料（包括启东市建设工程规划许可证申请表、永佳公司营业执照、启东市既有多层住宅增设电梯授权委托书、启东市可能性登记信息查询结果、房屋所有权证、身份证、平面设计图、启东市既有多层住宅增设电梯协议书、启东市既有多层住宅增设电梯业主同意意向书、甲小区 27 号楼二单元加装电梯情况说明和意见、启东市既有多层住宅增设电梯设计方案公示牌内容及照片、启东市既有多层住宅增设电梯设计方案公示报告、银洲物业公司出具的无违章建筑的证明、受理通知书、《指导意见》、甲小区 27 号楼加装电梯联审签到单），证明启东审批局依法核发建筑工程规划许可，申请人提供的材料显示所加装电梯楼道无违章建筑。

　　8. 加装电梯施工许可证申请材料（包括既有多层住宅加装电梯施工许可证申请表、加装电梯合同、电梯安装施工方案、工程质量终身责任信息登记表、电梯安装工程质量安全技术措施、营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、建设工程委托监理合同、江苏省建设工程施工图设计文件审查意见回复单、甲小区 27 号楼二单元增设电梯资金支付承诺书、支付方案、启东市既有多层住宅增设电梯授权委托书、授权委托书、永佳公司营业执照、特种设备安装改造维修许可证、施工图），证明根据申请人申请，启东审批局核发施工许可决定。

　　9.《指导意见》，证明办理加装电梯许可的手续须符合加装小区无违章建筑的条件。

　　10.4 号复议决定、启东市人民政府《规范性文件审查决定书》，证明案涉撤销决定经复议维持，《指导意见》经启东市人民政府审查合法有效。

　　法律依据：《行政许可法》第三十一条、第六十九条。

　　被告南通审批局辩称，被诉复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。启东市人民政府作出了《规范性文审查决定》，确认了《指导意见》的合法性。请求驳回原告的诉讼请求。

　　2019 年 10 月 29 日，被告南通审批局向本院提供了以下证明复议程序合法性的证据、依据：

　　1. 行政复议申请书及所附材料、邮寄凭证，证明原告提出行政复议申请的时间及复议请求。

　　2. 转送函、邮寄凭证，证明南通审批局将《指导意见》送有权行政机关审查。

　　3. 规范性文件审查决定书、邮寄凭证，证明启东市人民政府在法定期限内认定《指导意见》合法。

　　4. 补正行政复议申请通知书、邮寄凭证，证明南通审批局通知原告补正复议申请材料。

　　5. 行政复议补正材料、邮寄凭证，证明原告补正了复议申请材料。

　　6. 启东审批局作出的《情况说明》及相关材料、邮寄凭证，证明案涉建筑工程规划许可、施工许可的申请人。

　　7. 行政复议中止通知书、邮寄凭证，证明南通审批局依法受理，在法定期限内中止复议审查。

　　8. 行政复议答复通知书、邮寄凭证，证明南通审批局在法定期限内通知启东审批局书面答复。

　　9. 行政复议答辩状、证据目录，证明启东审批局在规定期限内作出书面答复并提供证据。

　　10. 行政复议决定书、送达回证，证明南通审批局在法定期限内作出复议决定并送达当事人。

　　第三人王敏磊、陈云峰、徐福昌、徐向阳经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，视为放弃陈述意见、举证质证和行使抗辩的权利。

　　经庭审质证，原告对启东审批局提供的证据 1、2 的真实性无异议，但认为不能证明启东审批局作出撤销许可时，原告存在违法搭建建筑物的事实，启东综合执法局对原告所在单元搭建违章建筑物的认定最早在 2019 年 11 月 1 日；对证据 3 的真实性无异议，但认为从笔录中得不出原告存在违章建筑以及原告故意隐瞒事实申请许可的事实；对证据 4 的真实性无异议，但认为不能证明 503、504 室楼顶存在违章建筑以及原告存在故意提交虚假信息取得行政许可；对证据 5-8 的真实性无异议，但认为原告提交申请时不存在隐瞒事实的主观故意，启东审批局撤销决定不合法；对证据 9、10 的真实性无异议，但认为《指导意见》违反上位法规定，制定程序不合法，不能作为撤销决定的依据。南通审批局对启东审批局提供的证据无异议。

　　原告对南通审批局提供的证据的真实性无异议，但认为将《指导意见》转送启东市人民政府审查没有法律依据，启东市政府的审查结论没有法律依据和事实依据，对复议决定的合法性不予认可。启东审批局对南通审批局提供的证据无异议。

　　被告启东审批局、南通审批局对原告提供的证据 1 无异议；对证据 2 的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的；对证据 3 无异议；对证据 4、5 的真实性无异议，但认为与本案无关联性；对证据 6 照片认为无法看出是哪个小区，未显示拍摄时间，难以辨认违章建筑是在电梯加装前还是加装后；对证据 7 认为恰恰证明了案涉房屋楼顶上的建筑物是违法搭建。

　　本院对上述证据认证如下：对当事人不持异议的证据依法确认其效力。对原告、被告提供的证据的真实性予以认定，至于《指导意见》的合法性以及能否以存在违章建筑为由撤销核发的许可证等问题在本院认为部分一并阐述。

　　经审理查明，2018 年 6 月 25 日，启东市住房和城乡建设局、启东审批局、启东市市场监督管理局、启东市财政局、启东市城市管理行政执法局联合发布启住建（2018）131 号文即《指导意见》。其中，关于各部门职责规定了启东审批局负责既有住宅增设电梯的组织联审、规划许可、施工许可和牵头组织联合竣工验收及备案工作；申请条件为：1. 经具备建设工程设计资质的单位出具符合城市规划、建筑设计、结构安全、电梯救援通道、消防安全和特种设备等相关规范、标准要求的规划图和施工图；2. 同意增设电梯的业主之间就增设电梯的费用、运行、保养、日常维护等情况的方案以及异议人协商的情况书面等达成的书面协议；3. 增设电梯必须经本幢或楼道房屋专有部分占建筑物总面积三分之二以上且总人数三分之二以上的业主同意，其他业主无明确反对意见；4. 增设电梯影响相邻建筑物通风、采光、日照、通行等权益的，申请人应当与受影响的业主协商达成一致意见，并签署意见书；5. 小区物业管理单位提供的无拖欠物业管理费、无小区毁绿种菜、无楼道堆积物、无违章建筑的证明及承诺书。同时明确办理建设工程规划许可证应提供材料为：1. 建设工程规划许可申请书；2. 本幢或楼道业主身份证、房屋权属证明复印件；3. 代理人身份证、授权委托书；4. 经审定的建设工程设计方案及符合国家设计规范的建设施工图设计文件；5. 业主就增设电梯所达成的书面协议；6. 公示报告、辖区居委会意见以及异议人协商情况说明；7. 住宅小区原有红线图。办理施工许可证应提供材料为：1. 建设工程施工许可证申请表；2. 建设工程规划许可证；3. 施工合同、方案（含工程质量安全技术措施）及资质证书；4. 监理合同、方案及资质证书；5. 经施工图审查机构审查合格的施工图设计文件；6. 建设资金筹措到位；7. 安全监督通知书；8. 质量监督通知书。

　　2018 年 8 月 29 日，启东市甲小区 27 号楼二单元业主即原告丁某某等人第三人王某等人共同委托永佳公司办理该单元增设电梯报批事宜，并与永佳公司签订电梯安装合同。其中，委托事项为：1. 全权办理甲小区 27 幢二单元增设电梯的建筑设计、施工监管、货物采购和竣工验收等相关手续；2. 到行政审批局、住建、消防、市容、各街道办等部门办理增设电梯相关手续；3. 到市管局办理电梯开工报备和监督检验等相关手续。2018 年 9 月 26 日，永佳公司向启东审批局提交启东市建设工程规划许可证申请表，并附该单元业主身份证及房屋权属证明、设计图、银洲物业公司出具的 “无违章建筑” 证明等申请材料。11 月 26 日，启东审批局作出受理通知书，决定予以受理。启东审批局经审核，于 2018 年 12 月 3 日核发了《建设工程规划许可证》。2019 年 1 月 30 日，永佳公司向启东审批局提交既有多层住宅加装电梯施工许可申请表，并附加装电梯合同、电梯安装施工方案、安全生产许可证、施工图等申请材料。同日，启东审批局核发了《既有住宅增设电梯施工许可》。

　　2019 年 2 月 25 日，甲小区部分其他业主向启东审批局提交申请，请求启东审批局撤销上述行政许可。同日，启东综合执法局对群众举报的甲小区 27 号楼 503 室、504 室楼顶搭建建筑物立案调查。2 月 27 日，启东综合执法局致函启东审批局，称其接到举报有人在甲小区 27 号楼搭建违法建设，后经执法人员现场调查，发现甲小区 27 号楼 503 室、504 室楼顶有存量违法建设，该局已经立案查处，故建议启东审批局撤销上述审批事项，待违法建设拆除后恢复审批。3 月 5 日至 7 日，启东审批局工作人员先后调查了顾斌、银洲物业公司出具证明的工作人员、甲小区居委会工作人员及永佳公司工作人员，了解上述举报人反应的违章建筑及出具证明、社区公示增设电梯方案的相关情况。3 月 15 日，启东审批局向该单元（业主）作出《撤销登记听证告知书》，告知拟作出行政行为的事实、法律依据及相对人享有陈述、申辩和听证的权利，并依法进行了送达。3 月 25 日，该单元部分业主向启东审批局提交了书面申辩意见。4 月 12 日，启东审批局作出 2 号撤销决定，并于 4 月 21 日邮寄送达该单元业主。

　　2019 年 6 月 11 日，原告不服启东审批局作出的 2 号撤销决定，向南通审批局申请行政复议，要求撤销启东审批局作出的 2 号撤销决定，并申请对《指导意见》的合法性进行审查。6 月 12 日，南通审批局收到申请后，经审查，原告提供的申请材料不齐全，于 6 月 13 日向原告发出补正通知。同日，南通审批局将《指导意见》的合法性审查事项转送启东市人民政府处理。2019 年 6 月 17 日，原告补正材料，被告南通审批局依法受理，并于 6 月 18 日通知启东审批局答复。同日，南通审批局向原告和启东审批局作出行政复议中止通知，以该局将《指导意见》转送启东市人民政府审查处理为由中止复议程序。8 月 12 日，启东市人民政府作出启政规审 [2019] 1 号《规范性文件审查决定书》，认为《指导意见》内容、依据和制定程序合法，制定机关具有制定该规范性文件的资格和职权。8 月 13 日，南通审批局收到启东市人民政府的《规范性文件审查决定书》，并恢复复议审理。9 月 11 日，南通审批局作出 4 号复议决定，并于次日邮寄送达原告。

　　另查，2019 年 5 月，甲小区 27 号楼二单元加装电梯已经竣工，电梯经特种设备检验、检测机构检验合格，取得特种设备使用登记证并投入使用。

　　本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要是：1. 启东审批局能否仅以存在违章建筑为由撤销已经作出的行政许可。2.《指导意见》能否作为案涉撤销行为的规范性依据。3. 被诉复议程序是否合法。

　　关于争议焦点 1，启东审批局撤销案涉行政许可的主要理由是依据《指导意见》第五条规定认为申请人所在小区存在违章建筑，申请人构成提交虚假材料，以欺骗手段取得行政许可，对此可以通过以下分析得出结论：

　　第一，规范性文件不得设定行政许可，亦不得法外增设许可条件。《行政许可法》规定了许可法定原则，根据《行政许可法》第十二条、第十四条、第十五条、第十七条的规定，法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可，地方政府规章可以设定临时性的行政许可，临时性许可期限届满需要继续实施的，应当通过地方人大制定地方性法规，其他规范性文件一律不得设定行政许可。这意味着市、县级行政主管部门制定的规范性文件，依法不得增设行政许可，对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。对于既有多层住宅增设电梯事项而言，尚没有现行法律、法规或地方性法规作出过具体的规定。由于《指导意见》明确规定了既有多层住宅增设电梯需要办理建设工程规划许可证和施工许可证，则许可机关应当按照相应法律、法规规定的许可条件办理。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第二款规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。《江苏省城乡规划条例》第三十九条第一款规定，申请办理建设工程规划许可证应当提交下列材料：（一）建设项目批准、核准、备案文件；（二）使用土地的有关证明文件；（三）建设工程设计方案；（四）符合国家设计规范的建设工程施工图设计文件；（五）法律、法规规定的其他材料。从上述法律、法规的规定可以看出，办理建设工程规划许可证的许可条件中，没有要求申请人提交无违章建筑的证明或承诺书。在行政许可中，申请人应对申请材料内容的真实性负责，但行政机关亦负有对申请人提供的申请材料是否齐全、完备，是否符合法定形式进行审查的义务。启东审批局当庭陈述，申请人申请时提交的材料除 “无违章建筑” 证明不符合条件外，其他申请材料均符合要求，显然是将 “无违章建筑” 证明作为许可条件之一对待。启东审批局要求申请人提供小区无违章建筑的证明显然属于在法律规定的行政许可条件以外另行增设新的行政许可条件，增加了申请人的法外义务，即属于与上位法相抵触情形。

　　第二，实施行政许可不得 “以批代管” 或不当牵连。随着我国老年人口比例逐年提高，我国迈入老龄社会的趋势日增。老年人对生活质量及美好生活的向往，各级人民政府及行政机关应当在日常行政管理活动中加以关切，并付之以行动。既有多层住宅增设电梯就是各地人民政府为提高老年人生活质量的有益举措，启东市住房和城乡建设局等部门联合出台《指导意见》，即是落实地方政府为民办实事的具体措施，显然会得到老百姓特别是老年人群的赞同。根据 “职权法定” 原则，行政机关实施行政管理的权力来源于法律法规的授权，各行政机关应当在法律法规授权的权限范围内实施行政行为，不得越权实施。行政许可机关应当按照《行政许可法》的规定，按照法定的许可条件依法实施许可，对于许可违法行为，应加强监督管理，依法处罚，不能 “以批代管”。同时，实施许可时不应允许其他行政机关借行政许可 “搭便车”，以增设许可条件的方式实现其他行政管理之目的。《指导意见》将 “无违章建筑” 与实施增设电梯许可的条件捆绑在一起，即属于考虑了依法不应当考虑的因素，存在 “以批代管” 和 “搭便车” 之嫌。

　　诚然，城市存量违章建筑问题容易成为城市管理的痼疾，影响城市规划和市容市貌，行政主管部门应当通过法定程序，逐步消除相应违法状态。对此，《城乡规划法》对城乡规划管理主体、程序、后果等作出了明确、具体规定。目前，启东市关于违反规划管理方面的行政处罚权相对集中由综合执法局行使，而行政许可则相对集中由启东审批局依法实施，两者属于不同的行政管理机关，依据不同的法律规范，履行不同的行政管理职责。因此，将存量违章建筑的处理与规划许可捆绑在一起，属于行政行为的不当牵连，有违依法行政的基本原则。

　　第三，撤销行政许可应具备法定撤销理由且不违反信赖保护原则。行政行为一经作出，即具有确定力、拘束力、执行力。但对于违法或不当的行政行为以及由于事实和法律变迁而不宜存续的行政行为，行政机关同时也具有自我纠错的权利和职责。自我纠错的价值在于减少或者避免行政争议的产生，尽早结束行政行为效力的不确定状态，维持行政法律关系的稳定，增强公众对行政机关的认同和信赖。从严格依法行政的角度而言，对于确有瑕疵的行政行为，都可以通过撤销的方式予以纠正。但是从行政效率和效益的角度考虑，基于保护行政相对人的信赖利益和减少行政争议产生的考量，行政机关应当采取足够审慎的态度，只有在该行政行为的瑕疵足以影响到实质处理结果时，才采用撤销的方式进行纠错。同时还要结合行政行为在法律效果上是课予行政相对人义务亦或授予行政相对人利益，区别对待。对于行为仅存在轻微瑕疵但并不影响实质处理结果，或者通过补正等事后补救方式可以 “治愈” 的瑕疵，或者撤销可能会给国家利益、社会公共利益造成重大损失的，则应当考虑采取其他方式进行纠错。

　　行政许可是一种授益性行政行为，除非被许可人自身的过错外，根据信赖利益保护原则，行政机关一旦作出准予许可的决定，就不得径行撤销。《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。所谓欺骗手段，是指申请人明知自己的申请不符合行政许可的条件，故意采取弄虚作假的方法，造成行政机关在审查过程中的错觉，骗取行政机关作出准予行政许可的决定，在此过程中，被许可人对行政机关使用的是主观恶意，这一主观恶意不属于信赖保护原则的内容。本案中，2019 年 11 月，启东综合执法局经调查核实，作出行政处罚决定，认定甲小区 27 号楼二单元 503 室、504 室楼顶搭建建筑物属于违章建筑。但该单元业主 2018 年 9 月提出本案许可申请时，并没有任何行政机关对此作出过认定或处罚。《指导意见》规定的申请条件之一是小区物业管理单位提供无拖欠物业管理费、无小区毁绿种菜、无楼道堆积物、无违章建筑的证明及承诺书。这说明《指导意见》授权小区物业管理单位认定小区内是否存在违章建筑。事实上，小区物业管理单位既非规划行政管理部门，亦非法律授权对违反规划管理法律法规行为的有权处罚机关，既没有认定违章建筑的法定职权，也不具备相应的规划专业技术能力去判断建筑物是否属于违章建筑。因此，《指导意见》的此授权要么是强人所难，要么会导致设置的条件流于形式。根据启东审批局对银洲物业公司工作人员崔锦林所作调查笔录，该工作人员陈述在出具 “无违章建筑” 时并不清楚该单元是否有违章建筑。而银洲物业公司出具证明以及业主申请许可时，并没有任何有权机关对甲小区 27 号楼二单元 503 室、504 室楼顶搭建的建筑物作出过认定或处罚，不能因此简单地认定原告或物业公司等存在主观恶意。即使甲小区 27 号楼二单元 503 室、504 室楼顶存在违章建筑，启东综合执法局亦于 2019 年 11 月作出处罚，后续可以通过对处罚决定的执行，将违章建筑予以拆除。违章建筑被拆除，实施许可的条件中的不利因素即归于消灭，换句话说，启东审批局撤销前可以通过告知当事人自行拆除或者有权行政机关给予行政处罚的方式进行补救，并非只有通过撤销的唯一方式来纠正。更何况，在启东审批局作出案涉撤销决定时，增设电梯施工已接近尾声，申请人投入几十万元，更应当考虑有无其他可以采取补救的措施处理更为适宜，而不是简单地一撤了之。

　　启东审批局还主张，案涉违章建筑存在安全隐患并可能影响公共安全。《中华人民共和国特种设备安全法》第三十七条规定，与特种设备安全相关的建筑物、附属设施，应当符合有关法律、行政法规的规定。虽然经启东综合执法局调查认定甲小区 27 号楼二单元 503 室、504 室楼顶存在违章建筑，但原告当庭陈述，增设的电梯并不依附在违章建筑上，而是搭建在距楼房 1-5 层墙面几米远，通过廓桥与各住户相通，也不超出五层。启东审批局亦当庭承认电梯与违章建筑并不靠在一起的事实。因此，启东审批局的该主张不能成立。

　　关于争议焦点 2，《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国行政诉讼法> 的解释》第一百四十八条规定，人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的，属于行政诉讼法第六十四条规定的 “规范性文件不合法”《江苏省规范性文件制定和备案规定》第九条规定，行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主，并不得创设行政许可。规范性文件为实施法律、法规、规章作出具体规定的，不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务或者限制公民、法人或者其他组织的权利。《指导意见》系启东市住房和城乡建设局、启东市综合执法局等五单位联合制定，在复议程序中虽然经启东市人民政府审查，认为《指导意见》的制定机关具有制定规范性文件的职权，内容、依据和制定程序合法。但其中规定既有多层住宅增设电梯申请许可时需提交 “无违章建筑” 证明或承诺书作为申请许可的条件，属于在法律、行政法规规定的行政许可条件之外增设新的行政许可条件，增加了当事人的义务，该规定内容不应作为启东审批局作出行政许可的依据。

　　关于争议焦点 3，《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关在收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查。第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。第二十八条第一款第一项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。就本案而言，2019 年 6 月 12 日，南通审批局收到复议申请，于 6 月 13 日向原告发出补正通知。同日，南通审批局将《指导意见》的合法性审查事项转送启东市人民政府处理。6 月 17 日，原告补正材料，南通审批局依法受理复议申请，并于 6 月 18 日通知启东审批局答复。同日，作出行政复议中止通知。8 月 12 日，启东市人民政府作出《规范性文件审查决定书》。8 月 13 日，南通审批局恢复行政复议审理。9 月 11 日，南通审批局作出 4 号复议决定，并于次日邮寄送达原告。南通审批局在法定期限内履行了受理、通知答复、中止、审查、作出决定并送达等法定程序，程序并无不当。但基于前述启东审批局撤销决定不合法，南通审批局未及时予以纠正，故被诉复议决定应一并撤销。

　　综上，《指导意见》将有关 “无违章建筑” 证明或承诺书作为许可条件，与上位法相抵触，依法不应当作为行政机关作出案涉撤销行为的规范性依据，即人民法院依法不予参照适用。启东审批局以原告申请时提交材料不符合《指导意见》规定为由撤销建筑工程规划许可证和施工许可属于适用法律错误，依法应予撤销。被诉复议决定对此未能纠正，应一并撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第七十九条之规定，判决如下：

　　一、撤销被告启东市行政审批局 2019 年 4 月 12 日作出的启行审撤登字 [2019] 第 2 号《撤销登记决定书》。

　　二、撤销被告南通市行政审批局 2019 年 9 月 11 日作出的 [2019] 通行审复决 004 号《行政复议决定书》。

　　案件受理费人民币 50 元，由被告启东市行政审批局、南通市行政审批局负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费 50 元。

　　审  判  长  　 齐海生

　　人民陪审员  　 周袁芳

　　人民陪审员  　 顾春宇

　　二○二○年七月三日

　　书  记  员  　 顾梦窈

　　来源：鲁法行谈