——以内港两地的比较为视角

　　《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)于1989年颁布实施，我国行政诉讼制度开始正式建立，开启了我国行政法治新时代，“标志着当代人治时代的终结和法治时代的开始，意味着一场‘静悄悄的革命’，具有划时代的里程碑的意义”[1]。但是，随着我国经济社会的飞速发展，民主法治进程的不断加快，人民群众对法治需求的日益提高，《行政诉讼法》暴露出许多问题，“行政诉讼法的修改应该说势在必行、非改不可。二十多年了，无论是从经济社会的发展，还是法治环境的变化或者从诉讼实践的经验来看，行政诉讼法的修改都是十分必要的。”[2] 2003年全国人大已将行政诉讼法的修改列入人大的立法计划。其中是否确立合理性审理原则也是争论较大的问题之一。笔者拟从自己亲身经历的一个案件说起，以内地和香港法律的不同规定为视角，谈谈自己一些粗浅的看法。

　　一、案件引发的思考

　　原告陈某是某村村民，被告是某建设委员会，第三人是某土地储备中心。原告诉称，被告于2007年3月22日向第三人颁发《房屋拆迁许可证》，原告的房屋被纳入拆迁范围。该《房屋拆迁许可证》违反法律规定，请求确认被告颁发《房屋拆迁许可证》违法并予以撤销。一审法院审理后认为，被告于2007年3月23日在某报刊登公告，将作出的《房屋拆迁许可证》载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限、诉权及起诉期限等事项作了告知。告知的方式符合《城市房屋拆迁管理条例》第8条第1款[3]的规定。原告于2007年3月23日应当知道《房屋拆迁许可证》的内容、诉权及起诉期限。根据《行政诉讼法》第39条[4]的规定，原告应自2007年3月23日起三个月内提起诉讼。原告于2009年2月17日始起诉，超过了法定期限，依法应予驳回。遂裁定：驳回原告陈某的起诉。原告陈某不服，向二审法院上诉，上诉理由如下：一、某报是党报，通常是党政机关企事业单位订阅，发行量有限，覆盖范围没有普及到农村，上诉人是村民，从未订阅过该报，上诉人从来没有见到过被上诉人在该报上刊登的《房屋拆迁许可证》公告。因此上诉人不知道《房屋拆迁许可证》的内容、诉权及起诉期限符合生活常理。二、《城市房屋拆迁管理条例》第8条第2款规定：“房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。”被上诉人和原审第三人没有按该规定向被拆迁人做好宣传、解释工作，未尽到告知义务。三、建设部《关于印制颁发房屋拆迁许可证的通知》第5条规定：“拆迁人应将房屋拆迁许可证悬挂在拆迁现场办公地点，以备监督、检查。”这也是被拆迁人获知拆迁许可证内容的一个重要方式。但被上诉人没有拆迁的现场办公地点，更谈不上将拆迁许可证悬挂在拆迁现场办公地点。四、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”上诉人向法院起诉符合法律要求，请求撤销原裁定，依法判决被上诉人向原审第三人发放《房屋拆迁许可证》的行政行为违法。二审法院认为，被上诉人于2007年3月23日在某报上刊登了拆迁公告，将该拆迁许可证载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限、诉权及起诉期限等事项予以公布。该拆迁公告符合《城市房屋拆迁管理条例》第8条第1款的规定。上诉人应当于2007年3月23日知道上述拆迁许可证的内容、诉权及起诉期限，根据《行政诉讼法》第39条的规定，上诉人于2009年2月17日才起诉，已超过了法定起诉期限，依法应予驳回。遂裁定：驳回上诉，维持原裁定。

　　该案的争议焦点在于被告在某报上刊登房屋拆迁公告是否符合《城市房屋拆迁管理条例》第8条第1款的规定?原告认为被告的此行为方式不合理，没有明确告知原告拆迁的具体内容及起诉期限。一、二审法院则认为，《城市房屋拆迁管理条例》第8条第1款没有明确规定房屋拆迁公告的方式，被告在报纸上刊登房屋拆迁公告，不违反法律规定，故予以认可。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”法院只审查被告具体行政行为的合法性，对其合理性，法院无权进行审查，那么一、二审法院的判决无可厚非。如果用合理性原则对被告的行为进行审查，结果又会如何呢?

　　二、适用香港司法覆核的合理性原则对案件假设性分析

　　香港回归后，继续保留和延用普通法的法律规则。在香港的司法覆核中，不仅规定了合法性审查原则，还规定了合理性原则，它是指“在非常例外的情况下，即使行政部门表面上是拥有所需的行政权力，但由于行政当局作出的行政决定是非常的不合理，这些行政决定是会被法院裁定为越权的行政决定。”[5]合理性审查原则来源于英国，也称为“温斯伯里不合理性” [6](Wednesbury unreasonableness)。在温斯伯里案件里，格林大法官说：“法庭被授权调查行政机关的行为，看他们是否考虑了不应该考虑的因素，或者，相反他们拒绝或忽视考虑了应该考虑的因素。一旦这个问题的回答是肯定的，那么，即使行政机关已经考虑了他们应该考虑的，他们所做的决定如此不合理以至于没有一个合理的行政机关会做出这样的决定。在这样的案件中，我认为，法庭可以干预。法庭这种干预的权力不是作为行政机关的上诉机关来推翻行政机关的决定，而是作为司法机关，关注而且仅关注行政机关是否超越议会授权范围而违反了法律。”[7]它意味着即使行政机关满足了合法性的要求，在法定权限内做出某项决定，如果该决定“如此不合理，以至于没有任何一个理性的决策者会做出类似的决定，”法院仍然可以撤销。在G.C.H.Q案[8]中，Lord Diplock法官将“温斯伯里不合理性”界定为“一个行政决定因为违反逻辑或者普遍接受的道德标准而如此令人不能容忍，以至于没有一个理智的人在考虑了所需决定的问题后还会做出这样的决定。”[9]合理性审查原则是伴随着行政机关的自由裁量权的不断发展而逐渐发展起来的。20世纪以前，英国奉行的是亚当斯密的所谓“守夜人”的政策，不过多干预经济社会。随着社会的不断发展，社会关系日益复杂、社会事务大量增加，政府的功能也不断增强，政府的行政方式从原来的消极行政转变扩展到人的生活“从摇篮到坟墓”的各个方面，行政机关的自由裁量权越来越广泛。对行政机关行政行为的合法性审查无法有效地防止行政机关自由裁量权的滥用，于是合理性审查原则随之建立和发展起来。

　　笔者试着运用香港司法覆核中的合理性审查原则对上述案件进行审查：《城市房屋拆迁管理条例》的立法目的之一是为了维护拆迁当事人的合法权益。[10]该条例第8条第1款规定房屋拆迁管理部门应将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。其目的在于保障拆迁当事人的知情权和诉权，确保拆迁当事人及时了解拆迁许可证的具体内容，如其对拆迁许可证有异议，则可及时向法院起诉，以保护其合法权益。虽然该款没有规定公告的具体形式，从条例的立法目的来看，应采取有利于保护拆迁当事人合法利益的方式进行公告。而本案的被告某建设委员会没有采取将该拆迁公告直接送达给原告或者张贴于原告的住所等简便有效的方式公布拆迁公告，仅将该拆迁公告在某报上刊登一次，更何况原告并无订阅该报的义务，从合理性原则进行分析，虽然被告以登报的形式刊登公告并不违反法律规定，但其所采取的形式非常不合理，严重侵害了拆迁当事人的合法权益，所以被告的此种行为应被法院确认为不合理。

　　从上面的分析不难看出，在行政诉讼中引入合理性审查原则，更能有效地防止行政机关自由裁量权的滥用，更有利于保护行政相对人的合法权益。这也是许多学者强烈主张在行政诉讼法的修改中加入合理性审查原则的主要理由。但是，问题真的如此简单吗?笔者看来，合理性审查原则的确立与否，依然是一个十分困难的选择。

　　三、依然困难的选择

　　1989年《行政诉讼法》颁布实施时，由于当时行政诉讼刚起步，“行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题”，所以人民法院审理行政案件，只对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，法院不能代替行政机关作出决定。[11]随着现代经济、科技、社会的迅速发展，政府的职能，尤其是干预社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加[12]。英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出: “自由裁量是指任何事情应在当局行政裁量权范围内行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”[13]行政机关的自由裁量权必定应该受到制约和监督，因此合理性审查原则是行政诉讼法发展的必然趋势。笔者认同，应将合理性审查原则引入行政诉讼法，对行政机关行政行为的合理性进行审查，以制约和监督行政机关的自由裁量权，保护行政相对人的合法权益。但是，笔者同时也认为，一种法律制度、一个法律原则的引入、移植，一定要考虑该国的政治、经济、文化、历史等背景，脱离一国实际，盲目跟从所谓的世界潮流，这样的引入、移植必定是没有生命力的。在我国目前的情况下，应对合理性原则的适用采取极为慎重的态度：

　　(一)执法的困难：合理性原则是一项极为抽象的原则，没有一个很准确的标准。香港延袭了英国的普通法体系，对合理性原则的理解，都是在不同的司法覆核案件中，由法官根据个案的不同情况做出判断。合理性原则是在判例的基础上确立和发展起来，并不断通过案例的积累来丰富其内涵，从而使该原则具有可操作性而得以有效地运用。而且随着社会的不断发展，合理性原则标准也在不断地发生着变化。例如，在涉及基本人权的案例中，香港法院实际降低了标准，不再以“非常不合理”为标准考量行为的合理性，对不合理的程度要求要低于那些不涉及基本人权的案例。[14]在英国，对一些涉及政治、经济政策的案件中，法院则在更严格的意义上使用“温斯伯里不合理性”，给决策者留更多的空间。“一项决定所包含的政策性考虑越多，离日常的司法经验越远，法院就应当避免将之认定为不合理。”[15]由此可见，香港司法覆核中的合理性原则不仅极其抽象，而且也十分灵活。

　　我国内地属于大陆法系，采用的是演绎推理式的司法模式。这种模式要求法律的规定应该尽可能详细且具有操作性。而如此抽象又灵活的合理性原则如何解释本身就是一个极其困难的问题，难以用成文法的方式将合理性原则的内涵表达得既准确又完整!合理与否的界限很难明确界定，正如英国的黑尔什姆大法官所说的，“两个合理的人可以对同一件事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”[16]如果合理性原则设定的标准过于严格，要求原告证明一项决定不合理必须提供“压倒性”的证据，则对行政机关自由裁量权监督的力度不足，容易“给那些本应受司法审查的、压迫性或不合适的决定创造一个免疫区。”[17]而如果合理性原则设定的标准过于宽泛，又有司法权过度干预行政权之嫌。对于行政诉讼的理论及实践还极不成熟的中国内地法官，面对一个主观性和不确定性都非常强的合理性原则，恐怕是难以把握，极易造成执法的不统一，反而有可能会影响行政诉讼的进一步发展。

　　(二)现实的困境：《行政诉讼法》实施二十多年来，行政诉讼一直都是在艰难中行进，“法院‘惨淡经营’，却仍然走不出‘艰难困厄’的局面，行政诉讼立案难、审理难、判决难的问题根本没有得到解决!”[18]1989年《行政诉讼法》颁布时提到“民告官”有不习惯、不适应的问题，时至今日，这个问题依然存在。[19]有学者总结《行政诉讼法》的实施状况及存在问题可概括为“三少三多三难”，即一审案件少、判决结案少、原告胜诉案件少，撤诉案件多、上诉案件多、非诉执行案件多;告状难、审判难、执行难。[20]以笔者所在的基层法院为例，2011年至2013年三年间，行政案件共13件，民事案件共1910件，行政案件的数量仅是民事案件的0.68%。

　　行政诉讼举步维艰的原因很多，笔者认为，有两个原因很重要：一是司法环境不理想。从目前我国法治建设的现状来看，由于我们的传统文化是大政府、小社会，具有深厚的行政国色彩。我国内地的行政诉讼法仍处于发展的初期，法律权威没有真正树立，法院的独立审判没有得到真正保障。法院的人权、财权都受制于当地党委、政府，有不少政府还习惯把法院作为政府的部门之一。在这种情况下，一方面，一些地方政府对法院的行政诉讼工作不尊重、不配合;[21]另一方面，一旦败诉，即使法院判决正确，行政相对人仍会将原因归结为法院维护当地政府，指责法院枉法裁判。法院两头难做人，有法官说，宁办十件民事案件，不愿办一件行政案件。二是司法政策的取向不当。行政诉讼的基本功能在于保护行政相对人的合法权益，监督行政机关的行政行为，解决行政争议。鉴于当时制定行政诉讼法时，一些行政机关对行政诉讼有抵触情绪，甚至有人反对制定行政诉讼法。立法机关为了赢得包括行政机关在内的更大层面的支持，[22]1989年的《行政诉讼法》将维护行政机关依法行使职权作为立法目的之一。[23]一直以来，最高人民法院也在贯彻着这个立法目的，强调服务经济社会发展大局，要求法院为当地经济发展保驾护航。例如，在《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中，最高人民法院提出要统一思想，提高认识，自觉服从、服务于“三保”(保增长、保民生、保稳定)大局，把有利于实现“三保”目标作为评价行政审判工作的重要标准。要充分发挥司法保障作用，依法支持行政机关为应对金融危机而采取的各种政策措施，克服就案办案、孤立办案的倾向。本着有利于实现“三保”目标的原则，充分尊重行政机关的选择和判断。要积极参与党委、政府为“三保”出台重大政策、重大项目的研究论证，主动提供司法意见和法律咨询，不断强化行政审判的服务功能。并提出建立健全司法与行政的良性互动机制。然而法院本应是中立的，当法院与行政机关良性互动时，当法院以为大局服务作为工作主题时，如何体现对行政相对人合法权益的保护?或者说，如何让行政相对人相信法院的公正无私?

　　在这样的执法困难和现实困境下，对行政机关的行政行为实行全面的合理性审查原则，既不现实，也不可行。合理性审查原则的确立与否，不单纯是立法技术层面的问题，更是战略问题，涉及国家的制度、体制和改革发展。其实，应该说，合理性审查原则的确立与否不是难题，困难在于如何把握合理性审查原则的限度。即使是在行政法发展已经比较成熟的香港，对司法覆核的审查界限问题也是持谨慎态度。香港前首席大法官在2006年法律年度开启典礼上的发言说，“‘司法覆核’一词，现已逐渐成为日常生活用语，一般市民对此都耳熟能详。正因为如此，让公众了解法庭的正确功能，是非常重要的。…法庭的判决，只能就合法性确立规限。法庭并不能就现代社会所面对的任何一项政治、社会及经济问题提供解决方案，更不可以就这些问题提供万应良方。”因此，笔者建议，对合理性审查原则应采取谨慎态度，原则上宜严守司法权与行政权的界限，特别是涉及政治、经济等重大问题，或者属于行政机关专业判断的问题，法院不宜过多介入，不宜轻易使用合理性审查原则予以推翻，应更多地尊重行政机关的判断和决定。合理性原则更多偏重于审查行政行为程序性问题，例如，前文所提到的案件，被告某建设委员会发布拆迁公告的方式，属于行政行为程序方面的问题，可以进行合理性审查。这种有限的合理性审查原则可能更适合目前我国的国情。

　　对行政机关行政行为进行合理性审查，涉及司法权与行政权的合理界限，确立的是司法权对行政权的制约与监督，属于一种国家权力分配的制度安排，这也是确立合理性审查原则困难的根本原因所在。《行政诉讼法》颁布20余年来，从未进行过修改。“之所以如此，并非行诉法直到现在一直没有修改的必要性和迫切性，而是因为行诉法修改涉及的问题所具有的复杂性和我国立法机关立法任务的繁重性与立法机关立法能力因现行体制、机制制约导致的有限性所致。”[24]行政诉讼法的修改面临的分歧和阻力可想而知，“它确立的是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度。…它调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，国家利益与个人利益的关系。”[25]因此，立足国情，从现实出发，对《行政诉讼法》进行符合中国特色的修改，逐步推进。那么，这个困难的选择终有一天会不再困难!

　　[1] 龚祥瑞，《法治的理想与现实——〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施现状与发展方向调查研究》，中国政法大学出版社1993年版，第148页。

　　[2]应松年，“行政诉讼法修改的有关问题”，《法制资讯》，2011年08期，第39页。

　　[3] 《城市房屋拆迁管理条例》第8条第1款规定：房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。

　　[4] 《中华人民共和国行政诉讼法》第39条的规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”

　　[5] 戴耀廷，《司法覆核与良好管治》，中华书局(香港)有限公司，2012年7月初版，第92-93页。

　　[6] 该案案情：1932年星期日娱乐法将星期日开放使用电影合法化，并授权发执照的主管机关于核发执照的同时可附加其认为适当的限制条件。本案原告是位于史塔夫郡的电影院的经营权人，被告是依据1909年电影法有权核发准演执照的主管机关，原告向被告提出申请，请求被告核准于星期日开放使用GAUMONT电影院放映电影，被告准许，但附有条件：15周岁以下儿童，不论是否由成人陪同，均不准入场。原告因而起诉，请求法院宣告此项附加条件不合理且逾越权限。(城仲模，《行政法制一般法律原则》，三民书局1994年版，第181页。)

　　[7]戴耀廷，《司法覆核与良好管治》，中华书局(香港)有限公司，2012年7月初版，第224-225页。

　　[8] 该案的案情为：政府通讯总部G.C.H.Q是外国联邦部下的一个公共服务分支机构，其主要的功能在于确保英国军事及官方通讯的安全以及提供政府机密的情报，而与国家安全密密相关，该部员工被允许参加全国总工会，直到本案发生 时，在政府与全国总工会间有一长期适用的惯例，即任何有关雇佣条件的改变必须经过事前协调。1984年1月25日，外国联邦部大臣在未经过事前协调的情况下，于英国下议院宣布，政府决定颁布新的服务条件并立即生效，条件的内容是政府通讯总部员工不得参加全国总工会，只能加入部分员工协会。该部的六个工会及个人员工为此起诉，主张被告违反程序上的义务，没有在行使权力之前，公平地征询利害关系人的意见。法院认为，如果本案不涉及国家安全，则原告有合法的期待，部长应与原告进行事前协商。但现被告证明事前协商有引发政府通讯总部骚动的可能性，被告是基于国家安全的考虑，拒绝事前协商，而国家安全的重要性优于原告的期待，遂驳回原告的请求。(城仲模，《行政法制一般法律原则》，三民书局1994年版，第191——192页。)

　　[9] 同注7.

　　[10] 《城市房屋拆迁管理条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”

　　[11] 详见1989年3月28日全国人民代表大会《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉(草案)的说明》。

　　[12] 王名扬教授把出现这种情况的客观基础归结为六个方面：“第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政主体根据各种可能出现的情况做出决定;第二，现代社会极为复杂，行政主体必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致;第三，现代行政技术高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完全的任务或目的，由行政主体采取适当的执行方式;第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政主体的决定权力;第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政主体必须做出试探的决定，积累经验，不能受法律严格限制;第六，制定一个法律往往涉及不同的价值判断。从理论上讲，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政主体，根据公共利益需要，采取必要的或适当的措施。”(王名扬，《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第546——547页。)

　　[13] 威廉 ·韦德，《行政法》，徐炳等译，北京，中国大百科全书出版社1997年版，第63页。

　　[14] 2001年起英国对侵犯《欧洲人权公约》权利的行为进行合理性审查时，适用比例原则，而不是“温斯伯里不合理原则”。比例原则的三大要素是：(1)立法目的是否足够重要以至于可以限制某项根本权利;(2)为实现前述立法目的的措施与之有合理的联系;(3)对权利的侵犯是否在实现立法目的所必需的限度内。(彭?，“变迁中的英国司法审查——背景、判例及趋势”，《行政法论丛》(第13卷)，第229——230页。)

　　[15] 彭?，“变迁中的英国司法审查——背景、判例及趋势”，《行政法论丛》(第13卷)，第229页。

　　[16]威廉 ·韦德，《行政法》，徐炳等译，北京，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。

　　[17]彭?，“变迁中的英国司法审查——背景、判例及趋势”，《行政法论丛》(第13卷)，第228页。

　　[18] 何海波，“《行政诉讼法》修改的热点和难点问题研究”，《华东政法大学学报》，2012年02期，第96页。

　　[19]2009年11月9日最高人民法院在《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》中指出，“行政诉讼告状难现象依然存在，已经成为人民群众反映强烈的突出问题之一。”

　　[20] 包万超，“行政诉讼法的实施状况与改革思考——基于《中国法律年鉴》(1991——2012)的分析”，《中国行政管理》，2013年第4期总第33t4期，第49页。

　　[21]最高人民法院在《关于认真贯彻执行〈关于行政案件管辖若干问题的规定〉的通知》中指出，“一些地方政府和行政管理部门不理解、不配合、不尊重甚至干预人民法院受理和审判行政案件的现象还没有得到很好解决，影响了人民法院独立、公正行使司法审查权和行政审判职能作用的发挥。”

　　[22] 江必新，“完善行政诉讼制度的若干思考”，《中国法学》2013年第1期，第7页。

　　[23] 《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法公益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”

　　[24] 姜明安，“扩大受案范围是行政诉讼法修改的重头戏”，《广东社会科学》，2013(1)，第20页。

　　[25] 罗豪才 王天成，“中国的司法审查制度”，《中外法学》，1991年第6期(总第18期)，第1页。