处理因行政机关造成的历史遗留问题时，应当坚持“实体从旧”和“法不溯及既往”的法律原则

　　裁判要点

　　1. 处理因行政机关不依法履职或怠于履行职责造成的历史遗留问题时，如适用新的规定和标准对当事人明显不公平的，应当坚持“实体从旧”和“法不溯及既往”的法律原则，妥善化解。

　　2. 行政机关作出行政行为时应当遵循比例原则，即行政机关在职权范围内行使自由裁量权时，应在衡量公益与私益的基础上选择对当事人侵害最小的适当方式进行。3.行政机关应当遵循正当法律程序原则，在作出行政行为前应当充分听取当事人的陈述和申辩。4.行政机关要本着尊重历史，照顾现实，不搞一刀切，具体项目具体处理的原则，在查明案件事实的基础上，妥善处理好历史遗留问题，充分保护好当事人的正当合法权益。—— 该案例获第二届全国法院“百篇优秀裁判文书”

　　裁判文书

　　湖北省十堰市中级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2017）鄂03行初43号

　　原告湖北某某置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京北路109号。

　　法定代表人程某某，系该公司董事长。

　　委托诉讼代理人于文强、宋佳艺，上海瀛东律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告十堰市国土资源局。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京北路87号。

　　法定代表人汪正义，局长。

　　出庭负责人刘旺财，十堰市不动产登记局局长。

　　委托诉讼代理人陈西武，湖北博理律师事务所律师。

　　原告湖北某某置业有限公司（以下简称某某公司）诉被告十堰市国土资源局（以下简称十堰市国土局）土地出让金补缴决定一案，于2017年12月11日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2017年12月27日向被告送达起诉状副本、举证通知书及应诉通知书。本院于2018年4月17日在主审法官的主持下举行了庭前会议，原被告双方交换了证据，并发表了质证意见。本院依法组成由审判员谭丹平担任审判长，与审判员宋志彪（主审）、审判员井家坤组成合议庭于2018年4月18日依法公开开庭审理了本案。某某公司的委托诉讼代理人于文强、宋佳艺，十堰市国土局的出庭负责人刘旺财及其委托诉讼代理人陈西武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　十堰市国土局分别于2017年11月13日和2017年12月6日向某某公司发出《关于催缴湖北某某置业有限公司改变容积率补缴土地出让金的函》，认定某某公司开发的“上海城”项目经验收实际使用土地面积49225平方米，实际容积率为3.7,依照原土地出让合同约定，该项目超容积率部分须补缴相应土地出让金，经地价评估备案，该项目补缴土地出让金约****.39万元；认定某某公司开发的“某某大厦”项目，规划容积率由1.8变更为4.34，依据原土地出让合同约定须补缴相应土地出让金，经地价评估备案，该项目须补缴土地出让金约****.58万元。并告知收到函件后10日内办理规划调整容积率手续并补缴土地出让金。

　　原告某某公司提起本案的诉讼请求为：1、请求撤销被告单方要求原告补缴土地出让金*****.9712(其中上海城****.3912万元，某某大厦****.58万元)万元的决定；2、请求判令被告应按照2008年以前的政策重新核定原告应补缴的土地出让金，且应满足：1)评估基准日不得早于2008年7月，2）评估土地状态应为被告交付土地时的状态（山地、毛地）。事实和理由：原告通过竞拍取得北京路××沟处126.64亩国有土地使用权，并于2003年12月份与被告签订《国有土地使用权出让合同》（以下简称“出让合同”），且依出让合同支付了相应的土地出让金。被告在合同履行过程中存在各种重大违约行为：1、逾期交付土地，至2006年仍未完全交付相关土地；2、非法侵占原告土地，博物馆、国土局、财政局、公共道路等大量非法占用原告依法取得的土地，相关部门在没有任何手续就在原告土地上进行建设，导致原告方设计方案被迫调整、土地使用年限无形被缩短、工程周期不断拉长、工程竣工验收长时间推迟、已投入的损失不断增加等。因此，由于被告和政府的原因，导致原告规划调整的日期及实际竣工验收日期大幅滞后。由于被告及政府相关部门的非法占地及道路建设等导致原告调整设计规划，且为响应当时政府向空中发展、提高土地利用的倡导，2008年原告经政府及规划部门审批同意将涉案土地容积率调整为：3.73（中间地块）-7.86（北地块），原告即按照该规划方案进行施工建设。之后因政府要修建东山路又要占用原告土地，导致北地块无法按照原方案实施，之后根据道路施工情况，原告被迫不断调整方案，最终于2016年4月关于北地块的设计方案经市规划局确定为4.34。但此次调整并未超过2008年确定容积率，原告并未因此获益，反而是在2008年审定的方案基础上利益受到了严重损害，且相关原因完全是因为政府修路侵占原告土地所导致。至于中间地块，即上海城项目，容积率自2008年确定后并未再做调整，且该项目已于2012年前已竣工交付，业主的房产证亦已办妥。若被告无重大违约，政府及相关部门无重大非法侵权等原因，原告相关项目于2009年前就可以正常竣工交付。综上，原告认为被告要求原告按照2017年的地价评估进行土地出让金补缴无任何法律依据、合同依据。恳请法院支持原告诉请，维护原告合法权利。

　　原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：证据1、《市国土资源局关于再次催缴湖北某某置业有限公司改变容积率补缴土地出让金的函》、《土地估价结果一览表》，主要证明：十堰市国土资源局违法单方要求原告按照2017年的评估价格“上海城”项目需补缴****多万元土地出让金，某某大厦项目需补缴****.58万元土地出让金。证据2、《国有土地使用权出让合同》，主要证明：2003年原被告就签订了关于涉案土地的出让合同，被告实际履行过程中存在诸多违约。证据3、《发票》，主要证明：原告依约支付相应土地出让金，后续的结算我们按照土地交付的情况支付土地出让金。证据4、《补充协议》、《借款协议》、《关于市行政中心项目回购征用土地问题的备忘录》、《市行政中心建设用地相关问题》（2005年12月28日50号会议纪要）、《关于十堰某某置业有限公司土地等有关遗留问题》（2006年36号会议纪要）、《关于山东路修建问题》（2008年41号会议纪要）、《关于山东路建设涉及某某公司有关问题的请示》。以上证据主要证明：在合同履行过程中，被告及相关政府部门存在诸多违约：非法侵占原告土地、数年未能按照出让合同约定完整交付土地、因财政问题涉案土地长时间无法满足合同约定交付条件，原告以垫付款、借款等形式给予支持，花费大笔款项开山后的土地，政府先建设后洽谈，至今仍遗留众多问题。原告损失重大，开山费用、土地置换不到位，方案不断被迫调整、工期不断被拖延、项目不能及时完工、土地使用年限大幅被浪费等。证据5、《审定建筑设计方案通知书》（（2008）第36号），主要证明：规划部门2008年已经通过审批，将涉案项目容积率调整为3.73（中间地块）-7.86（北地块）。批准调整的时间为2008年6月11日。证据6、《建设工程设计方案核定通知》（（2015）第060号、（2016）第023号），主要证明：被告所谓的2016年规划容积率再一次调整的事实不存在，规划的容积率并未调整，只是原告的设计方案对应的容积率与被道路占地前的设计方案的容积率做了调整，而该部分调整是因为政府道路建设，占用原告土地而产生的。证据7、《国土资厅发（2013）20号》文件，主要证明：被告要求原告依据非法律、法规、部门规章，且该文件是2013年出台，法不溯及既往，若非被告政府原因，涉案工程2013年前早已竣工交付。证据8、《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》《国土资发（2010）204号》。主要证明：该文件为2010年发布，效力高于证据7，该份文件的4页明确“容积率调整，应当按照批准调整时的土地市场的楼面价核定应补缴的土地出让金”。证据9、《国务院关于促进解约集约用地的通知（国发（2008）3号）》，主要证明：国家鼓励集约用地，加大容积率，向天空寻发展,因此2008年之后政府鼓励调高容积率。证据10、《入伙手续办理通知单》。主要证明：在国土局存在诸多违约的情况下，“上海城”最早于2009年开始交付，至2012年交付完毕。若国土局及政府无违约，则涉案项目会更早竣工并交付（土地延期3年多），这方面来讲也不该适用2013年的文件要求我们补缴土地出让金。证据11、《市国土资源局关于湖北某某置业有限公司某某大厦规划改变容积率补缴土地出让金相关问题的复函》，主要证明：1、就行政职能而言，被告就容积率调整无职权，因此不存在需要其同意；2、容积率调整，相关部门之间有通知的义务和惯例，国土资源局在2008年时就应当知道容积率调整事实。3、容积率调整在批准后就应催缴相应土地出让金，而非竣工验收后。证据12、市土地储备中心（2003）08号储备图。主要证明：此图为出让合同附件，证明出让合同约定的出让土地的面积、位置等情况；证据13、规划总平面图（2007年12月），已经明确东山路规划的道路和在建的路的修建情况，主要证明：1、与出让合同储备图相比，很多土地已被政府占用；2、关于之后与大无为公司争议的土地，已经规划给某某公司，规划条件已经有了，我们进行了开山和投资，也实际占用了，但是最后产权办到大无为公司名下了。证据14、上海城土地使用证及附图，十堰市国用（2010）第0002990号，主要证明：办理土地权属登记时，某某公司开发的上海城项目占用的土地面积为51201.3平方米，产证附图能直接看到实际我们占用的土地面积更小，土地给我们了但是是为了凑数，没有实际的使用价值，对整体的规划设计有影响；证据15、汇成大厦土地使用证及附图，十堰市国用（2010）第0002982号；主要证明：办理土地权属登记时，某某公司开发的汇成大厦占用的土地面积为5009㎡；证据16、化解历史遗留问题“有房无地”（湖北某某置业有限公司）核查图，主要证明：虽土地权属登记，但2017年底最终核查实际上海城占地面积为49225平米。证据17、关于上海某某置业有限公司征、用地情况的说明及处理建议。主要证明：被告及相关部门非法占用原告土地的事实且原告明确不同意货币补偿。被告及政府对此是认可的，双方争议焦点在于是土地置换是否到位？还差多少土地？证据18、《十堰市人民政府专题会议纪要》（2008年41号）。主要证明：明确修建山东路占用原告的土地要在山东路以南予以补偿，边界裁弯取直；现登记在大无为公司名下的土地实际在2008年已经确定补偿给某某公司，某某公司据此亦实际占有该土地，且之后该地块已经规划部门规划审批。证据19、《十堰市人民政府办公室请示、报告处理单》（十建文（2009）58号）。主要证明：政府明确修建山东路占地问题要等验收后据实核定，原告对占地补偿提出明确要求：按2008年41号会议纪要就近补偿，同时要求就相关开山费予以补偿。证据20、《十堰市人民政府专题会议纪要》（2009年41号），主要证明：在无原告参加的情况下，在未能将占用原告土地就近补偿的情况下，又决定将山东路以南的部分置换给大无为公司，在此之前，原告已实际占用了土地并开山和进行施工，该会议纪要一方面与2008年41号会议纪要相矛盾，另一方面在原告已依法占有、开发该土地的情况下又将该土地置换给大无为公司违法。政府的该行为直接导致该块土地矛盾至今未解决。此政府“一女二嫁”，导致之后矛盾加深。证据21、《关于确定地界及拆迁费抵扣办法的紧急请示》、《关于上海城建设项目相关问题的情况汇报》、《关于请求开山的请示》、《关于确定地界及尽快交地的紧急请求》、《关于尽快解决规划实施方案的请示》，主要证明：合同履行过程中，国土局存在诸多违约行为，导致某某公司不能及时拿到土地、不能及时规划、不能及时施工等，给某某公司造成诸多影响及重大损失，C、D块土地还没有交付导致诸多问题，对于土地是否完全交付事实很清楚。证据22、《关于支付上海城开山场平费、水电报装费的请示》（某某（2017）23号），主要证明：相关费用请求被告支付，且附有明细。证据23、开山费等相关合同及凭据，主要证明：相关费用实际发生的事实。被告十堰市国土局辩称，1、从程序方面应当驳回原告的起诉，原被告之间的土地出让合同是在自愿平等协商的基础上达成的，是民事行为，我们认为催缴函仅仅是根据合同的一个通知义务，不属于行政决定，在民事案由中确定为土地出让合同纠纷，也是我们提起民事诉讼的依据，原告提起行政诉讼没有法律依据；2、依照《国有土地使用权出让金收支管理办法》第三条规定，市、县国土资源管理部门具体负责土地出让收入征收工作。被告按照法律规定有权通知原告支付土地出让金。3、依据双方签订的《国有土地使用权出让合同》第十六条约定，原告调高容积率，应当交纳调高后的土地出让金。4、被告按照国土资源主管部门同意补缴地价款时作为评估基准日有充分的法律依据。被告在法定期限内提交了下列证据以证明其行为的合法性：证据1、国有土地出让合同，主要证明：（1）调整容积率按约定应当补交土地出让金；（2）周边基础设施由十堰市土地开发公司建设；（3）政府保留对合同项下宗地的城市规划调整权，不存在违约。证据2、备忘录、基本建设项目立项批复、建设用地批准书、建设工程规划许可证，主要证明：（1）某某公司同意因建行政中心，政府回购99.5亩土地；（2）建行政中心有利于某某公司的商业开发；（3）财政局、国土局用地符合规划。证据3、国有土地使用权证2份，主要证明：2010年9月10日，某某公司登记取得51201.3平方米的土地使用权。2010年12月30日，某某公司登记取得5009平方米的土地使用权。证据4、十规函（2016）234号复函、十规函（2017）5号复函，主要证明某某公司取得的土地使用权后，市规划局于2008年出具64253.4平方米用地审定建筑设计方案通知书，其中中间地块（上海城项目所在地）面积58062.9平方米，规划容积率为3.73，北地块（某某大厦项目所在地）面积6190.5平方米，容积率7.86，后经2014年6月20日第40次规委会全会审议，2016年4月，市规划局对2008年的审批方案进行调整，将北地块的容积率由7.86下调至4.34。证据5、建设用地竣工验收报告、十堰市土地勘测规划院测绘图说明，主要证明：国土局竣工验收时同意补缴出让金后通过验收。证据6、化解“有房无地”问题土地核查报告、市国土局情况说明一份、湖北国源勘测规划设计有限公司测绘图说明、营业执照、资质证书，主要证明：市国土局在对某某公司的“有房无地”问题土地进行核查时，某某公司同意将其他单位占用的土地面积不纳入计算容积率的范围，经第三方湖北国源勘测规划设计有限公司测绘计算，某某公司开发的上海诚项目实际建设的容积率是3.7。证据7、土地估价报告书2份，主要证明：某某公司超占面积、改变容积率应当补交的土地出让金予以评估，经评估某某公司中间块应当补交土地出让金****3912元、北块应当补交****5800元。证据8、土地估价结果会审意见表2份，主要证明：2017年9月25日、11月1日，市国土局地价会审会会审通过上述应补交土地出让金。证据9、土地出让金催缴函5份，主要证明：市国土局多次向某某公司催交，某某公司至今没有交纳。证据10、国有建设用地使用权出让地价技术规范（试行），主要证明：土地出让后经出让方批准改变用途或容积率等土地使用条件的，在评估补缴地价款时，评估日应以国土资源主管部门同意补交地价时为准，按照楼面价择高补缴。经组织原被告双方质证，原告某某公司对被告市国土局的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，关联性和证明目的原告不予认可，对其证明目的（1），原告认为容积率调整需补缴土地出让金原告认可但是协议本身并没有约定土地出让金补缴核定的时间及适用的法律依据是按照被告所依据的2013年的文件；对其证明目的（2），原告认为合同具有相对性，所谓的案外第三人是由出让人委托代其履行相关义务，案外第三人的违约视为出让人的违约，出让合同第5条约定的很明确，出让的土地必须达到“五通”及地上附着物的拆除情况，不符合的话即视为土地交付不符合出让条件；对其证明目的（3）、原告认为政府保留对合同项下宗地的规划调整权，从相关法律及国家规定来讲，是有前提条件的，即为公共利益、重大事项的调整，且相关调整必须经过合法的授权，合法的程序才可以实施；对证据2的真实性认可，但是有两点异议：（1）、虽然建设行政中心有利于公司的商业开发，但与本案涉及的某某大厦无关；（2）、关联性不予认可，不能证明财政局和国土局用地的程序合法，财政局、国土局占用原告合法竞拍土地为非法占用，占用土地没有经过原告同意，直接予以占用施工；对证据3的真实性予以认可；对证据4的真实性予以认可，与被告所要证明目的和关联性原告有条件的予以认可，被告所证明的事项真实但不准确不完整，首先，中间地块对应的是上海城，该地块容积率经过2008年的规划审批调整后，直到现在验收未经过任何调整，因此上海城地块的规划审批的用地容积率即设计方案对应的容积率发生了合法调整均在2008年的6月11日，之后未做调整，这也是原告认为被告补交土地出让金按照2017年作为评估基准日不合法不合理的原因之一，北地块对应的是某某大厦地块，该地块土地容积率规划调整也是在2008年的6月11日，到目前为止某某大厦也没有做过任何变更，2016年变更的不是土地容积率，是因为土地被政府非法占用后，导致我们使用的土地向后退让面积变小，导致设计方案对应的建筑物的建筑容积率有所调整，但是土地容积率没有变化，还是和2008年一样；对证据5的真实性予以认可，但关联性不认可，土地容积率调整的职权属于规划部门，规划部门依法进行了调整之后，被告应及时催缴，其所谓的补交出让金需要经其同意的说法与事实和法律不符；对证据6的真实性予以认可，但是恰恰证明了被告实际交付的土地使用面积至今双方存在重大争议，因为2010年的产权证确认的面积是5009平方米，但最后核定的上海城占地面积只有4000多平方米；对证据7的真实性予以认可，合法性不予认可，即直接涉及到本案核心焦点及评估基准日，关于此问题，原告从以下三方面阐述：一是该份评估报告依据的法律文件是国土资发（2013）20号文，该份文件一是目前以废止，其本身有效期就是5年，废止的法律文件不能作为土地出让金补缴的相关依据；二是该份文件是国土资源部办公厅的通知，其非法律法规或者规章，效力等级低于规章，不应作为合同履行的依据，之前存在国土资发（2010）204号文件，该份文件是国土资源部颁发，效力高于2013年办公厅的文件，其至今未被废除，其明确规定，经依法批准调整容积率的，国土资源主管部门应当按照批准调整时间作为评估基准日，具体到本案就是2008年的土地市场价格予以核定，其不论2013年20号文件是否合法有效，其与上位法相冲突也不宜适用；三是即便是法律法规，也不应具有溯及既往的效力，本案涉案两地块，上海城2008年审批，2009年竣工交付，2012年完全完成交付，被告拿2013年新出台的文件，要求原告按照2017年的市场评估价来交土地出让金与法相悖不合常理；对证据8的真实性予以认可，但与本案的关联性不予认可，这是被告内部的工作机制问题，被告与原告是合同主体的关系，被告内部或者其单方的决定并不必然对原告产生相关的法律效力；对证据9的真实性予以认可，恰恰能证明容积率调整是规划局职责所在，国土局无权干涉，容积率调整是不需要经过国土局同意；对证据10的真实性无异议，但该文件不能适用本案。

　　被告市国土局对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，但不具有关联性，不能证明违法；催缴函不属于行政行为，只是民事催缴。对证据2的真实性、合法性无异议，但不具有关联性，案外人履行的义务不属于出让方的义务，不能证明出让方违约。对证据3的真实性、合法性无异议，但不具有关联性，不能证明按约支付了出让金，合同约定2004年4月5日付清，某某公司2008年10月20日才付清，能证明原告明显违约了4年半之久。对证据4的真实性、合法性无异议，但不具有关联性。借款协议和补充协议，属于某某公司同意的案外人十堰市土地开发总公司的行为；市行政办公中心用地经某某公司同意，备忘录和会议纪要都能证明，不存在违约、更不存在非法占地；政府承诺的补偿经某某公司同意，并已全部补偿到位；出让合同约定土地未平整，开山费用本来就是原告承担，原告要求被告承担开山费用没有依据，某某公司依约应当承担开山费用；用地批准书2003年已下，不存在延期交付的问题，且某某公司部分转让土地，不存在延期交地行为；政府回购置换用地，会议纪要写的很清楚，政府建了博物馆等是有利于提高某某公司的品牌；在土地登记前，某某公司已经全部同意置换、补偿方案、缴纳了同意后的出让金。关于对《关于山东路建设涉及汇成置业公司有关问题的请示》，道路占地的1800多平方米已经置换，这已经落实，对于道路的开山费用在规费中予以抵扣，这是另一个法律关系；对证据5、6的真实性、合法性无异议，足以证明调高容积率后未缴纳出让金。对证据7的真实性、合法性无异议，但不具有关联性，规范规定“评估期日”以国土资源主管部门“同意补缴时“为准”；存在溯及既往，2006年《协议出让国有土地使用权规范(试行)》规定经规划、出让方同意后补交。对证据8的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》，以原出让方同意调整容积率的日期为评估期日。因此原告主张应当以规划部门调整时间为准是没有法律依据的。对证据9真实性、合法性无异议，但关联性有异议，提高容积率应当补交出让金是法定义务。证对据10的真实性有异议，无法核实，关联性有异议，交付房屋属于商业行为，与出让合同无关，容积率调整导致出让金交付是有法律明确规定的。对证据11的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，出让方依据规划部门的文件认定的容积率，但是缴纳土地出让金是依据协议依职权催缴；容积率调整的，某某公司应当申请。某某公司没申请，过错在某某公司，出让方无责；拖延至竣工验收后催交出让金系某某公司违法、违约造成，出让方在验收后才知道某某公司调整容积率的数额，才知道该缴纳多少土地出让金。对证据12的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，与某某公司主张没有关系。对证据13的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，某某公司同意被占用，且已经置换、补偿。对证据14、15的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，部分做了绿化地带，仍然登记在某某公司名下。对证据16的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，验收时虽然有面积差异，但是都登记在原告名下。对证据17的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，某某公司同意了建议方案，建议的内容全部交纳了置换、补偿后的出让金，并申请了土地登记。对证据18、19、20的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，某某公司同意了纪要方案，该置换的只换了，该补偿的补偿了，并交纳了置换、补偿后的出让金，申请了土地登记。对证据21的真实性有异议，属于某某公司的单方陈述；恰恰能够证明某某公司同意置换方案且2004年前已经交付了土地，某某公司办理了开山手续。证据22的真实性有异议，属于某某公司的单方陈述；合同约定的五通已经达到，原告主张五通不符合规定不存在，因此不存在支付五通费用；2007年财政局、土地局已经建好办公楼，某某公司陈述2008年完成场平，与事实不符，与出让方无关。按出让合同约定，未平整的土地，开山费用应由某某公司承担；对证据23的真实性有异议，无法核实；关联性有异议，按照合同约定，拆除由十堰市土地开发总公司承担，原告从民事角度主张让出让方承担，与合同不符；按出让合同约定，开山费用应由某某公司承担。

　　本院对原被告的证据作如下认定：被告提供的全部证据，原告对其真实性无异议，本院认为被告提供的证据1-9具有真实性，与本案有关联，符合证据的形式要件，可以作为认定本案事实的依据。至于能否达到其证明目的，本院将结合查明的案件事实综合认定。被告的证据10是规范性文件，不符合证据，本院不予审查。原告提供的证据，本院认为，原告提供的证据1-6，被告对其真实性无异议，上述证据符合证据的形式要件，可以作为认定本案事实的依据。对原告的证据7、8、9系规范性文件，不是证据，本院不予审查；对原告的证据10，被告对其真实性有异议，

　　本院认为，原告提供的上海城项目业主的入伙手续办理通知单，能够证明上海城项目最早于2009年开始交付，至2012年交付完毕的事实，对该证据予以采信。对原告的证据11，能够证明某某公司调整容积率经规划部门的批准的事实，对该证据予以采信。对证据12-13具有真实性，合法性和关联性，能够证明某某公司出让土地因政府其他项目被占用的事实。对证据14-15具有真实性、合法性和关联性，能够证明2010年政府为某某公司上海城项目用地和某某大厦用地办理了土地权属登记。对证据16具有真实性、合法性和关联性，能够证明十堰市国土局对上海城项目进一步核实，上海城项目实际用地为49225平方米。对证据16-21虽具有真实性、合法性，但与本案争议的行政行为无关联性，不作为认定本案事实的依据。本院经审理查明，2003年12月16日，某某公司与十堰市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，约定将位于北京路××沟处，宗地编号为1号，宗地总面积为84427.11平方米，合126.64亩出让给某某公司，出让价格为35465296元，并约定受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物的，应当符合下列要求：主体建筑性质为住宅兼商业用地，建筑容积率1.8，建筑密度30%，其他土地利用要求依十规条字（2003）第40号要求。该合同第十六条约定，在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。后因市博物馆建设、市国土局和财政局办公大楼建设先后占用某某公司的土地，导致实际出让面积减少。十堰市规划局于2008年6月11日出具十规建审字（2008）第036号审定建筑设计方案通知书，规划设计方面审定指标：上海城项目用地58062.9平方米，建筑面积216408.1㎡，容积率为3.73；某某大厦项目用地6190.5平方米，建筑面积48658㎡，容积率为7.86。2009年，后又因东山路建设占用某某公司的部分土地。2010年9月13日，十堰市人民政府为某某公司上海诚项目颁发十堰市国用（2010）第待0002990号国有土地使用权证，土地使用权面积为51201.30㎡。2010年12月30日，十堰市人民政府为某某公司某某大厦项目颁发十堰市国用（2010）第0002982号国有土地使用权证，证载的土地使用权面积为5009㎡。因为东山路占用土地及修建道路退让的要求，导致某某大厦项目2008年审批通过的规划设计方案无法实施。经过2014年6月20日第40次规委会全会审议，2015年6月26日，十堰市规划局对某某公司某某大厦工程设计方案作出十规JG审字（2015）第060号建设工程设计方案核定通知书，规划用地面积为5009㎡，规划总建筑面积31823.47㎡，其中地上建筑面积21722.83㎡，地下建筑面积10100.64㎡，计容面积21722.83㎡，容积率为4.34。2016年4月，十堰市规划局又对某某大厦项目设计方案进行了优化调整，并核发了十规JG审字（2016）第023号建设工程设计方案核定通知书，将地下建筑面积变更为12993.64㎡，其他指标未变。2016年8月18日十堰市国土局对某某公司上海城项目出具建设用地竣工验收报告，载明：本次验收面积为51382㎡，其中超占面积180.7㎡，监察支队已于2016年8月16日作出处罚。该宗地合同约定容积率为1.8，现实际容积率为3.5。根据此验收结果，由利用科对超容积率部分委托有资质的土地评估机构进行评估，并经局地价委员会会审通过，用地单位补缴地价款后完善相关土地手续。某某公司于2017年10月23日对上述上海城验收草图提出异议，认为一是湖北银行门口广场道路面积1231平方米，属市政道路，不应纳入本公司土地范围内；二是上海城商住小区与博物馆之间的通道属于公共通道149平方米，应从本公司用地范围内划出；三是市联城房地产家属楼背后的空余地777平方米是该公司合理退路，应从本公司土地范围内划出。请求十堰市国土局将以上不合理用地共2157平方米从本公司用地范围内核减并重新进行土地验收。后十堰市国土局于2017年10月25日对上海路项目用地进行重新核查，出具十堰市国土资源局化解“有房无地”问题土地核查报告，采纳某某公司的意见，未将上述三块共计2157平方米的土地纳入核实范围，认定实际用地面积为49225平方米（其中超占180.7平方米），实际用地时间为2006年，实际容积率为3.7，并请利用科对超占土地面积和超容积率部分收缴地价款后完善相关手续。2017年10月10日，十堰市国土局委托湖北大华房地资产评估有限公司对某某公司上海城项目改变规划容积率及超占用地补交出让金国有土地使用权价格评估，2017年10月11日，湖北大华房地资产评估有限公司出具鄂华（十堰）（2017）（估）字第006号土地估价报告，载明：估价期日为2017年10月10日，估价对象为“上海城”房地产开发项目用地，截至估价期日，该项目已竣工验收，实际建设总建筑面积为195639.99平方米，其中地下车库总建筑面积为13586.3平方米，地上一层架空层建筑面积为697.38平方米，住宅及地上商业、公寓建筑总面积为181356.31平方米。验收实际用地面积为49225平方米（其中180.7平方米土地为超占），核定实际容积率为3.7。估价结果为确定楼面地价为877.91元∕㎡，其中超占180.7平方米土地应补交出让金877.91×3.7×180.7=58.6962万元，原用地新增计容建筑面积（49225-180.7）×（3.7-1.8）=93184.17㎡，应补交出让金93184.17×877.91=****.7315万元。十堰市三违办已收缴土地出让金3.0365万元。共计应补交出让金=58.6962＋****.7315-3.0365=****.3912万元。2017年11月，该土地估价结果经十堰市国土局地价会审委员会通过，准予备案。另查明，2016年9月30日，十堰市规划局向十堰市国土局发出《关于湖北某某置业有限公司北京路某某大厦用地规划情况的函》（十规函[2016]234号），载明函告事项：基于该项目历时较长，为解决历史遗留问题，依照规定及巡视、审计要求，请十堰市国土局对湖北某某置业有限公司北京路某某大厦项目按2016年审批方案容积率催缴土地出让金。2017年5月15日，十堰市国土局委托永业行（湖北）土地房地产评估咨询有限公司对某某公司某某大厦调整规划补交出让金进行价格评估，该公司于2017年9月18日提交鄂永地[2017](估)字第SY0341号土地估价报告，载明：估价基准日为2017年5月15日，估价期间设定开发程度为七通及红线内场地平整，土地面积为5009平方米，根据委托方提供的十堰市规划局出具的《关于湖北某某置业有限公司北京路某某大厦用地规划情况的函》（十规函[2016]234号），待估宗地出让合同原规划容积率为1.8，新规划容积率为4.34，故，待估宗地原1.8容积率下商住用途楼面地价为1689.54元∕㎡，新规划4.34容积率下商住用途楼面地价为1663.43元∕㎡，则楼面地价择高取值，确定为1689.54元∕㎡，最终确定超建筑面积补交出让金额1689.54×（4.34-1.8）×5009=****.58万元。该地价评估结果于2017年9月25日经十堰市国土局地价委员会通过，准予备案。十堰市国土局分别于2017年11月13日和2017年12月6日向某某公司发出《关于催缴湖北某某置业有限公司改变容积率补缴土地出让金的函》，认定某某公司开发的“上海城”项目经验收实际使用土地面积49225平方米，实际容积率为3.7,依照原土地出让合同约定，该项目超容积率部分须补缴相应土地出让金，经地价评估备案，该项目补缴土地出让金约****.39万元。认定某某公司开发的“某某大厦”项目，规划容积率由1.8变更为4.34，依据原土地出让合同约定须补缴相应土地出让金，经地价评估备案，该项目须补缴土地出让金约****.58万元。并告知收到函件后10日内办理规划调整容积率手续并补缴土地出让金。某某公司收到催缴函后，向本院提起诉讼，请求撤销十堰市国土局单方面作出的补缴土地出让金的催缴函 再查明，本院另案受理原告十堰市国土局诉某某公司国有土地使用权出让合同纠纷，案号为（2018）鄂03民初2号。十堰市国土局要求某某公司向其支付上海城项目调整容积率应补缴土地出让金****.39万元。某某公司提起反诉，要求十堰市国土局承担出让土地开山费用，迟延交付土地及交付土地面积减少的违约金等诉讼请求，现该案正在审理过程中。

　　本院认为，本案的争议焦点为：1、十堰市国土局对某某公司作出的两份催缴函是否是行政行为，是否具有可诉性；2、被告十堰市国土局作出的催缴函事实是否清楚，证据是否充分；3、十堰市国土局作出的两份催缴函程序是否合法。 关于争议焦点1，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，十堰市国土资源局具有对本行政区域内土地管理的法定职责。依据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发（2001）15号）指出“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等、必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”。土地使用者凡改变土地出让容积率的，应依法依规补缴相应的土地出让金。根据财政部、国土资源部、中国人民银行《国有土地使用权出让收支管理办法》第二条、第五条之规定“国有土地使用权出让收入包括改变出让国有土地使用权土地用途、容积率等土地使用条件应当补缴的土地价款。而土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由市、县国土资源管理部门负责具体征收”，故本案十堰市国土局享有相应的征收土地出让金的管理职权。故，十堰市国土局作出对某某公司上海城项目和某某大厦项目因改变容积率而补缴土地出让金的决定并向其发出催缴函的行为，属于具有法定职责的行政机关单方面对行政管理相对人就特定事项作出的产生行政法上权利和义务关系的行政行为，对外发生了法律上的效力，该行政行为属于损益性行政行为，在性质上相当于行政征收行为。故被告十堰市国土局辩称其作出的行为属于民事合同的催缴行为，不是行政行为的理由，不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点2，被诉催缴函认定某某公司开发的上海城项目因调整容积率和超占面积需补缴****.3912万元土地出让金，该认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。十堰市国土资源局作出上述认定的主要依据是湖北大华房地资产评估有限公司出具鄂华（十堰）（2017）（估）字第006号土地估价报告，以评估报告上的结论作出补缴土地出让金的依据。但该份评估报告的作出存在以下问题：一是评估基准日的选取问题。十堰市国土局以委托地价评估机构的日期作为评估基准日无法律法规依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示”。本案中某某公司“上海城”项目和某某大厦项目，十堰市规划局于2008年6月11日作出十规建审字（2008）第036号审定建筑设计方案通知书，经十堰市规委会决定后正式作出将两个项目容积率调整的通知，十堰市规划局应当将规划容积率调整情况及时通报十堰市国土局，十堰市国土局应当及时依法履行职责，与某某公司签订国有土地使用权出让合同的补充协议或者重新签订出让合同，并要求土地受让人补缴相应的土地出让金，并对此前颁发的《国有土地使用权证》予以变更，若未颁发国有土地使用权证的，应当在土地受让人补缴相应土地出让金后为其颁发《国有土地使用权证》。但十堰市国土局并未依法履行法定职责，在某某公司未依法补缴土地出让金的前提下，分别于2010年9月13日和12月30日为某某公司名下的上海城项目用地和某某大厦项目用地办理了《国有土地使用权证》。某某公司在明知项目容积率发生改变以后，也未主动到十堰市国土局申请与其签订补充协议或者重新签订协议，补缴相应的土地出让金，也存在一定的过错。但相应的政府职能部门未依法履职，在上海城项目未补缴土地出让金的前提下就为其办理了土地作用权证、规划许可、预售许可、房屋竣工验收手续，并为其开发的房屋办理了房屋初始登记，业主陆续入住后，房屋管理部门又为上海城项目业主办理了房产证。由于行政机关的怠于履职和不依法履职，在上海城项目依法批准容积率调整时隔9年之后，因土地市场价格逐年上涨，再按照现在的地价评估标准和评估时点来解决历史遗留下的问题，且该历史遗留问题是部分由行政职能部门不依法履职和怠于履行职责造成的，此种做法明显不合理，对房地产开发商不公平。在处理此类历史遗留问题时应当坚持“实体从旧”和“法不溯及既往”的法律适用原则，妥善化解。十堰市国土局认为其选择委托地价评估机构的日期作为评估基准日，是依据2013年原国土资源部办公厅发布的《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）》的通知[国土资厅发（2013）20号]，该通知规定，出让后经原出让方批准改变用途或者容积率等土地使用条件的，在评估需补缴地价款时，评估期日应以国土资源主管部门同意补缴地价时为准。十堰市国土局认为委托地价评估机构的日期即为国土资源主管部门同意补缴地价的日期，该认定无具体的法律依据和政策依据，属于裁量不当。依据原国土资源部2006年发布的《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本（试行）的通知（国地资发[2006]83号）第十五条规定，受让人改变土地使用条件批准手续后，由受让人按照批准变更时新旧土地使用条件下该宗地的土地市场价格差额补交土地使用权出让金。同时2010年原国土资源部出台《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》[国土资发（2010）204号]第四条规定，坚决制止擅自调整容积率行为，经依法批准调整容积率的，市、县国土资源部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。上述两份文件现仍然有效，未被废止，本着尊重历史，照顾现实，妥善处理历史遗留问题的原则，行政机关作出行政行为时应当遵循比例原则，即行政机关在职权范围内行使自由裁量权时，应在衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行。在原国土资源部在2006年和2010年明确规定应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款的前提下，适用依法批准调整时作为地价评估基准日，更加有利于在兼顾公益与私益的基础上最大限度不损害开发商的正当合法权益。故十堰市国土局对上海诚项目评估基准日选择不当。二是十堰市国土局于2017年10月10日委托湖北大华房地资产评估有限公司评估，该公司于第二天即10月11日就作出评估报告。依照十堰市国土局依据的《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）》（国土资厅发（2013）20号）规定的评估程序，需经过（1）接受委托，明确估价目的等基本事项；（2）拟订估价工作方案，收集所需背景资料；（3）实地调查；（4）选定估价方法进行评估；（5）确定估价结果；（6）撰写估价报告，取得电子备案号；（7）提交估价报告。完成以上程序不可能一天内完成，十堰市国土局也未提交是否履行了上述程序的证据，故该评估报告作出违反了评估程序。综上所述，十堰市作出的某某公司上海城项目作出的补缴****.39万元土地出让金所依据的评估报告不能采信，不能作为认定被诉催缴函的合法性依据。关于争议焦点3被诉两份补缴土地出让金催缴函作出程序是否合法的问题。行政行为的作出应当遵循法定程序，虽然法律法规对改变容积率如何补缴土地出让金应当遵循什么法定程序未作出具体的规定，但对于作出补缴上千万元如此巨大数额的土地出让金的损益性行政行为，应当遵循正当程序原则。依据《国务院关于依法行政实施纲要》［国发（2004）10文］第二十条规定：“行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。……。”依据上述规定，为了使行政机关在征收过程中充分保障相对人的权益不受侵犯，在行政程序上行政机关应当注重正当程序，保障相对人的陈述权、申辩权等权利。本案中，十堰市国土局对某某公司作出的两份补缴并催缴土地出让金的函之前，未听取某某公司任何陈述和申辩的权利，也未告知其享有的权利的义务，明显违反了正当法律程序原则，属于违反法定程序的情形。综上，被诉行政行为违反相关法规规定，未遵守正当程序原则，被诉两份补缴并催缴函应予以撤销。

　　综上所述，被告对原告上海城项目所作出的补缴决定依据不足，其作出的两份催缴函违反正当法律程序，应当予以撤销。原告要求撤销补缴上海城项目和某某大厦土地出让金共计*****.9712万元的决定的诉讼请求，本院依法予以支持。因十堰市国土局就上海城项目补缴土地出让金纠纷另案提起了民事诉讼，某某公司在应诉过程中对十堰市国土局单方面委托地价评估机构作出的评估报告有异议，已经申请人民法院重新评估，并报经本院审判委员会同意。原告要求被告重新核定补缴土地出让金数额的诉讼请求，因如何核定补缴土地出让金具体数额的问题，在另案民事诉讼案件中是需要具体裁判的问题。故原告要求人民法院判令被告应按照2008年以前的政策重新核定原告上海城项目应补缴的土地出让金并作出新的补缴土地出让金的决定，对原告的此项诉讼请求，为诉讼经济，减少当事人的诉累，本院不必审查。原告某某大厦项目因容积率调整需补缴土地出让金，被告十堰市国土局应当在查明案件事实的基础上，遵循正当法律程序原则，在作出补缴决定前应当充分听取行政相对人的陈述和申辩，告知其享有的权利和义务，特别是对评估基准日的确定，要充分听取行政相对人的意见，以委托地价评估机构的日期理解为同意补缴地价款时并作为评估基准日的作法随意性大，不利用解决历史遗留问题。被告十堰市国土局要本着尊重历史，照顾现实，不搞一刀切，具体项目具体处理的原则，妥善处理好历史遗留问题，充分保护好房地产开发企业的正当合法权益，同时在补缴决定内容上应当对为什么征收、根据什么事实征收、依据法律法规的哪一条征收、征收的数额是怎么计算出来的均应有所反映。因如何作出具体的补缴决定，是行政机关的裁量范围。故，原告要求人民法院判令被告对原告某某大厦应按照2008年以前的政策重新核定原告应补缴的土地出让金并作出新的补缴土地出让金的决定，对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：撤销被告十堰市国土资源局分别于2017年11月13日和2017年12月6日对原告作出的《关于催缴湖北某某置业有限公司改变容积率补缴土地出让金的函》，即要求原告湖北某某置业有限公司补缴土地出让金*****.9712万元(其中上海城****.3912万元，某某大厦****.58万元)的补缴决定。

　　案件受理费用50元，由被告十堰市国土资源局负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。

　　上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费50元，收款人：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐户：05×××69-1。开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行。采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时，缴款时必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

　　审判长 谭丹平

　　审判员 宋志彪

　　审判员 井家坤

　　二〇一八年六月二十八日

　　书记员 罗　琴

　　来源：行政诉讼与行政合规研究