土地使用权和房屋所有权归属不一致的，当事人拍卖取得房屋所有权，土地使用权是否一并转让？

　　纪要主旨

　　依法行政是行政机关在行政职权行使过程中应当遵循的基本准则，也是我国立法、行政、司法所要实现的共同目标。现阶段，我国法律法规从实体到程序，对于行政机关行使行政职权进行了全方位的规范，区别于针对公民权利保护的“法不禁止皆可为”，“法无授权不可为”“法定职责必须为”是行政机关行使国家公权力时必须遵循的基本准则。这些准则要求行政机关在职权行使过程中，即使面对违法当事人的违法行为，也要严格依照法律规定进行处理。违法实施强制拆除违法建筑给当事人合法权益造成损失的，行政机关应予赔偿。

　　基本案情

　　2006年，自然人甲未经规划审批在本村集体土地上建成厂房一间。2014年5月，县规划局对甲作出责令停止建设并限期拆除决定，认定：甲未经规划行政许可，擅自在集体土地上搭建厂房，违反了《城乡规划法》第四十条之规定，责令立即停止建设，并限三天内自行无偿拆除，逾期不履行决定，将依照《城乡规划法》第六十八条规定，查封施工现场并组织强制拆除。甲不服县规划局的决定，向县政府申请行政复议。县政府认为涉案厂房确属违法建筑，依法维持了县规划局的决定。甲申请行政复议的当天，县政府控建拆违工作领导小组办公室（以下简称县控建拆违办）发布违法建筑限期拆除报告，载明：根据《城乡规划法》第六十八条和《行政强制法》第四十四条之规定，贵令甲在第二天8：00之前自行无偿拆除违法建筑，逾期未自行拆除，县规划局、县控建拆违办将依法对违法建筑实施强制拆除。因甲未按期履行拆除义务，县政府组织有关单位于报告发布第二日上午对甲的厂房进行了强制拆除。甲向人民法院提起行政诉讼，请求确认强制拆除行为违法，并赔偿相关损失。人民法院经审查认为，强制拆除行为程序重大违法，遂确认该行为违法。但在赔偿问题上，就是否对被认定为违法建筑的损失进行赔偿产生分歧。

　　法律问题

　　违法建筑被违法强制拆除后，当事人的损失是否应予赔偿？

　　不同观点

　　甲说：不应赔偿。行政机关及其工作人员违法行使职权给当事人合法权益造成损害的，当事人可以通过申请行政赔偿予以数济。行政行为的违法性与被损害利益的合法性是当事人赔偿诉求得到支持需要同时具备的条件。违法建筑不属于《国家赔偿法》应予保护的范围，当事人的行政赔偿诉求不应支持。

　　乙说：应予赔偿。违法建筑拆除过程中，也存在合法利益保护问题。行政机关应当在调查、认定的基础上，依照法定的权限、方式、步骤实施行政强制拆除行为。因为违法实施行政强制拆除行为造成当事人合法权益损失的，行政机关应予依法行政赔偿。

　　法官会议意见

　　采乙说

　　意见阐释

　　一

　　保护与监督并重的行政诉讼目的

　　保护公民、法人和其他组织的合法权益是行政诉讼的首要目的。行政机关实施的行政行为既包含赋予当事人某种资格、给付当事人某种利益的受益性行政行为，亦包含给予当事人某种限制、课以当事人某种义务的损益性行政行为。应当认定的资格未认定、应当给付的利益未给付或不适当给予限制、课以义务等行政行为都会使当事人的合法权益受到损害。监督行政机关依法行使行政职权是行政诉讼的重要目的。行政权力涉及社会生活的方方面面，与每一个人都休戚相关，具有无限“广泛性”；同时，行政权力具有天然的“扩张性”，如不加限制，极易导致专横、滥用甚至腐败。行政诉讼作为监督、约束行政权力行使的重要途径，在保证行政权力有效行使而不致被滥用方面发挥着至关重要的作用。人民法院对纳入行政诉讼范围的行政立法、行政管理、行政处罚、行政强制等行政行为依照实体及程序行政法律规范，从行政机关实施行政行为的职权、依据、方式、步骤等方面全方位予以合法性审查，并通过对行政行为的撤销、确认违法等否定性评价或责令行政机关承担赔偿责任的方式使当事人受到损害的合法权益得以救济。监督行政权力是为了更好地保护合法权利，保护合法权利是监督行政权力的意义所在。监督是手段，保护是目的，二者有机统一，相辅相成，共同推动行政争议的实质化解。

　　二

　　保护与监督在行政诉讼中的实现方式

　　（一）绝对的合法性审查

　　《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。即行政诉讼以合法性审查为原则。该合法性审查要求包含实体与程序两方面的内容：一是实体合法，即行政机关作出的行政行为，是否有法律依据，是否在其法定职权范围内作出，适用的法律、法规是否正确等。如行政机关作出一个规划处罚决定，法院在审查时，要看该行政机关是否具有作出规划行政处罚的职权，被处罚的当事人是否存在《城乡规划法》规定的违法行为，该规划处罚决定是否有《城乡规划法》等相关实体法依据等。二是程序合法，即行政机关作出行政行为的方式、步骤、时限等是否符合法律规定。如行政机关实施的拆除违法建筑这一事实行为，法院要根据《行政强制法》的规定审查行政机关是否依法履行了书面催告、听取当事人的陈述和申辩、作出强制执行决定、公告等程序。如果行政机关实施强制拆除行为时没有遵守这些程序性规定，也会因违反正当程序原则引起拆除行为被确认违法甚至行政赔偿的法律后果。

　　（二）有限的合理性审查

　　人民法院行政诉讼以合法性审查为原则，合理性一般属于行政机关自由裁量的范围，法院不应过多干涉。但实践中，合法性与合理性并非绝对对立，二者实际只是程度上的区别，严重的不合理就会成为违法。《行政诉讼法》第七十条将滥用职权、明显不当规定为人民法院可对行政行为判决撤销的情形，表明人民法院在行政诉讼中也对行政行为进行有限的合理性审查。有限的合理性审查原则要求人民法院司法审查过程中应注意到行政行为的适当性，即行政机关采取的措施及方法是否有助于行政目的的实现。如实践中比较普遍的自然人（多数为集体经济组织成员）在集体土地上建设养殖场的问题。对于他们是否需要办理规划审批手续，各地规定不一，目前法律上亦不明确，实践中争议很大。例如，某地规划部门从未给所辖范围内养殖场办理过规划审批手续，这种情况下，如果规划部门对辖区内早已建成并长期经营的养殖场以其不符合规划为由，作出责令退出土地、拆除违法建筑并罚款的处罚，明显不符合《城乡规划法》维护城乡规划目的之实现。有限的合理性审查原则还要求法院审查过程中应注意到行政行为的必要性，即在有多种可达成行政目标的方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式，不能超出必要的限度。如针对相对人未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的事实，能够通过责令停止建设、采取改正措施的方式消除规划违法情形的，规划部门不得采取限期拆除、没收违法标的的处罚方式。

　　三

　　同类案件的裁判思路

　　（一）部分违法建筑存在的合理性

　　所谓违法建筑，是指违反《土地管理法》《城乡规划法》《公路法》《水法》等实体法律规范规定进行建造的建筑物、构筑物。以不符合《城乡规划法》要求的违法建筑为例，主要包括未依法取得规划许可手续和未按照规划许可手续要求进行建设的建筑物。违法建筑形成的原因是多方面、多层次的。大多数的违法建筑属于因当事人自身的原因、自建设时即违法的违法建筑，往往具有非法占用耕地、破坏生态环境等严重危害性，对该类违法建筑要采取“零容忍”的态度，不仅要坚决予以拆除，当事人还要付出承担拆除违建费用等代价。但不可否认，除了当事人自身的原因外，前些年部分地区片面追求经济发展，部分行政机关以罚款代处罚，甚至政策的调整、法律的修改等原因也造成实践中部分违法建筑的存在。

　　（二）强拆行为的合法性与合理性审查

　　行政诉讼以行政行为为标的，具体到强制拆除案件中，人民法院主要就行政机关实施的强制拆除行为进行审查，该审查内容包括：（1）强拆职权、依据是否充分，如强拆机关是否具有《城乡规划法》《行政强制法》规定的强制执行权，其实施强拆行为是否以行政机关依法作出的行政决定为依据。（2）强拆程序是否合法，如是否按照法定的要求履行了催告、听取陈述和申辩、作出强制执行决定、公告等程序，是否等待当事人对执行依据的复议、诉讼期限届满才实施强拆行为。（3）拆除方式是否明显不当，如强拆是否为达到行政管理目的所必需；强拆措施是否审慎、善意，而非过于蛮横、暴力；是否尽可能将对当事人的损害限制在最小范围和限度之内。以本案为例，县控建拆违办在甲对责令停止建设并限期拆除决定申请复议的当天，发布违法建筑限期拆除报告，责令当事人在报告发布第二天8：00之前自行拆除违法建筑，且报告发布第二天涉案厂房即遭强制拆除，前述情形明显不符合《行政强制法》规定的强制拆除程序。行政机关给当事人预留的自行拆除时限过短，突破了普通人正常完成的时限要求，变相剥夺了当事人自行拆除的选择权，违法且明显不当。

　　（三）违法强折违法建筑可能造成的合法权益损害

　　违法建筑是违反实体法律规范的非法建设行为形成的建筑物、构筑物，本身不是合法财产，不属于《国家赔偿法》规定的应予保护的合法权益。但违法建筑内物品、拆除后留下的建筑材料等，并未被没收，仍应归属于原权利人所有。通过当事人自行拆除行为或行政机关谨慎拆除行为本可以避免的违法建筑内物品损失、仍可使用的建筑材料损失等，因行政机关强拆行为违法或明显不当而未能避免或损失扩大，是对当事人合法权益的损害，行政机关应承担赔偿责任。

　　法条链接

　　1. 《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年6月27日修正）

　　第六条  人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

　　第七十条  行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

　　（一）主要证据不足的；

　　（二）适用法律、法规错误的；

　　（三）违反法定程序的；

　　（四）超越职权的；

　　（五）滥用职权的；

　　（六）明显不当的。

　　2. 《中华人民共和国国家赔偿法》（2012年10月26日修正）

　　第二条第一款  国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依据本法取得国家赔偿的权利。

　　3. 《中华人民共和国行政强制法》（2012年1月1日起施行）

　　第五条　行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。

　　第三十五条　行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：

　　（一）履行义务的期限；

　　（二）履行义务的方式；

　　（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；

　　（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

　　第三十六条　当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

　　第三十七条　经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

　　强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：

　　（一）当事人的姓名或者名称、地址；

　　（二）强制执行的理由和依据；

　　（三）强制执行的方式和时间；

　　（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

　　（五）行政机关的名称、印章和日期。

　　在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。

　　第四十四条　对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

　　纪要来源

　　见李小梅、任海霞（撰写人）：《违法建筑被违法强制拆除后当事人的损失赔偿问题》，载最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要·第二辑》，人民法院出版社2023年版，第165-173页。

　　来源：最高人民法院司法案例研究院