全国法院百优文书：行政机关解除行政协议的审查认定

　　裁判要点

　　1.在行政协议的订立、履行过程中，不仅行政机关应当恪守法定权限，不违背法律、法规的强制性规定，履行协议约定的各项义务，行政协议的相对方也应严格遵守相关法律、法规的规定和协议的约定，否则行政机关有依法依约解除协议的权利。在行政相对人明确表示无继续履约能力并表明解除合作开发合同的意向的情况下，行政机关依据民事法律规范行使法定解除权并依程序送达，符合法律规定。2.国有土地使用权出让收入是国家公共财产，是社会全体成员共同享有的利益，并非政府可以随意处分的收益，任何地区、部门和单位都不得减免或以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免。关于变相减免国有土地使用权出让收入的约定因违反国家禁止性规定而无效。3.行政协议相对人主张因行政机关解除行政协议或协议部分条款无效导致相关损失，请求由行政机关赔偿损失时，人民法院应当结合是否存在相关损失、该损失与行政机关解除行政协议的行为是否存在因果关系，以及是否系因行政机关的原因导致部分条款无效等问题进行审查认定。—— 第六届全国法院“百篇优秀裁判文书”

　　? 裁判文书

　　湖南省高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2021）湘行终1164号

　　上诉人（原审原告）：中国某水投资集团有限公司。被上诉人（原审被告）：常德市人民政府。被上诉人（原审第三人）：常德市某设投资集团有限公司。原审第三人：湖南某水低碳生态城投资有限公司管理人。

　　上诉人中国某水投资集团有限公司(以下简称中国某水公司)因诉被上诉人常德市人民政府（以下简称常德市政府）、常德市某设投资集团有限公司（以下简称常德某投公司）及原审第三人湖南某水低碳生态城投资有限公司管理人（以下简称湖南某水公司管理人）解除投资开发行政协议一案，不服湖南省常德市中级人民法院作出的（2020）湘07行初112号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2022年7月26日对本案进行了公开开庭审理。上诉人中国某水公司委托代理人，被上诉人常德市政府副市长及委托代理人，被上诉人常德某投公司委托代理人，原审第三人湖南某水公司管理人委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　湖南省常德市中级人民法院经审理查明，中国某水公司系在中国香港注册成立的有限公司。2010年9月29日，常德市政府（甲方）与中国某水公司（乙方）签订《开发合同》，约定：乙方投资人民币20亿元以上，用于在柳叶湖万金障区域建成和经营具有大型旅游、度假、休闲、娱乐功能的综合性低碳生态旅游城（以下简称旅游城项目），总占地面积约1300亩。为了带动、促进常德旅游事业的发展，支持乙方进行旅游城项目的投资开发，甲方承诺以符合法律要求的形式向乙方提供不少于2400亩的土地，作为旅游城项目的配套用于房产项目开发（以下简称房产项目用地）。甲方应提供给乙方的旅游城项目用地约1300亩，于本协议签订之日起18个月内（如受高速公路接线泉水桥竣工通车影响，则在该桥竣工通车后3个月内）提供给乙方全额投资的湖南某水公司，并将国有土地使用权证办理至湖南某水公司名下，同时应与湖南某水公司签订土地使用权出让合同及办理其他合法用地手续。甲方应提供给湖南某水公司的房产项目用地不少于2400亩，且该房地产项目用地分三批次并以达到每一批次的条件后予以提供。为方便项目实施，中国某水公司在常德全额出资成立的湖南某水公司注册资本不低于人民币7亿元。该合同还约定，甲方承诺给予湖南某水公司如下资金，供湖南某水公司专项用于旅游城项目的投资、开发：（1）按照挂牌出让旅游城项目用地所得的土地价款（按实际摘牌价加税费的总额为准），划付等额资金给湖南某水公司，扶持湖南某水公司用于旅游城项目基础设施建设；（2）甲方在房地产项目中按成本价提供给湖南某水公司，如湖南某水公司通过挂牌程序实际取得该宗房地产项目用地的价款高于成本价标准的，则甲方承诺拨付与超出部分等额的资金给湖南某水公司，扶持湖南某水公司用于旅游城项目的基础设施建设。上述扶持款应于湖南某水公司缴纳摘牌价款后10个工作日内拨付给湖南某水公司。甲方同意湖南某水公司享有本协议所有相关权益或履行本协议项下义务。双方同时约定凡因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，双方应将争议提交位于中国国际经济贸易仲裁委员会根据其届时生效的仲裁规则进行仲裁。该合同还对双方的违约责任进行了明确约定。2013年8月15日，湖南某水公司向常德柳叶湖旅游度假区管理委员会（以下简称柳叶湖管委会）递交《关于预借“常德柳叶湖文化产业开发项目”基础设施建设资金的报告》，称：根据常德市政府于2010年9月29日与湖南某水公司签订的《开发合同》相关约定，项目基础设施建设资金由常德市政府承担。目前，该项目的道路、电力等相关基础设施配套工程建设已经启动，并由我公司承建。据测算，该项目的基础配套设施投资约需4.2亿元，为了加速工程建设进度，确保项目如期完成，现申请分为二期预借建设资金，第一期约为2.0148亿元，第二期约为2.2亿元。2013年9月3日，常德柳叶湖旅游度假区财政局（以下简称柳叶湖财政局）向湖南某水公司拨付基础设施建设资金8530万元。同年9月4日，湖南某水公司向柳叶湖财政局出具8530万元收据。同年9月18日，柳叶湖财政局向湖南某水公司拨付基础设施建设资金10600万元。同日，湖南某水公司向柳叶湖财政局出具10600万元收据。同年9月23日，湖南某水公司向柳叶湖财政局出具11625万元收据。同年9月25日，柳叶湖财政局向湖南某水公司拨付基础设施建设资金11625万元。同年9月27日，柳叶湖财政局向湖南某水公司拨付基础设施建设资金11140万元。同日，湖南某水公司向柳叶湖财政局出具11140万元收据。以上共计拨付41895万元。

　　2009年11月9日，湖南某水公司在原常德市工商行政管理局注册成立。2010年10月11日，湖南某水公司向常德市财政局国库科转入5000万元项目履约保证金。2013年8月10日、9月13日，湖南某水公司与原常德市国土资源局分别签订国有土地使用权出让合同，缴纳了43807.79万元土地出让金及税款，取得了约1030亩国有土地使用权证。自2013年开始，湖南某水公司对该项目的第一期工程“水上乐园”进行投资建设。2014年8月4日，湖南某水公司向常德市政府递交《关于常德柳叶湖文化产业开发项目后续开发建设及经营管理有关问题的申请报告》（以下简称《后续开发建设报告》），称：截止目前该公司共计投入建设资金近7亿元，一期“水上乐园”已基本建成。而后续项目建设投资额度较大，面对目前异常严峻的形势，公司虽已积极筹措下一期项目建设资金。但由于国家经济结构调整，煤炭行业受到严重冲击，该公司已无资金及能力继续后续建设。为不影响项目的整体建设进程，该公司经再三研究，向常德市政府汇报如下：一、由常德市政府回购项目或股份，由常德市政府组建新公司继续项目的建设和经营；二、共同合作开发建设管理；三、由政府组织相关单位及人员先行对工程进行评估，并对下步工程建设进度及安排给予指导。2014年8月7日，常德市政府召开关于加快推进常德柳叶湖文化产业园区项目建设有关问题的专题会议，原则同意《后续开发建设报告》，双方协商终止《开发合同》，由常德市审计局牵头对8月20日前完成常德柳叶湖文化产业园区项目范围内已建工程的决算审计。2015年3月19日，湖南某水公司向常德市清算领导小组及常德市审计局递交《关于请求对常德市柳叶湖文化产业园区我公司投资建设项目进行清算审计的报告》，称：在国家政策调整下，煤炭行业受到严重冲击，该公司无资金及能力进行后续建设。鉴于目前情况，该公司正式提出项目清算审计申请，以便回收投资及解除与常德市政府签订的建设开发合同，保证后续工作的顺利续接。2015年6月2日至6月16日，湖南某水公司向常德市政府指定的单位移交旅游城项目的相关资产，正式退出项目建设。2018年2月24日，常德市审计局出具常审调报[2018]1号《湖南某水低碳生态城投资有限公司常德柳叶湖文化产业开发项目专项审计调查报告》（以下简称1号审计报告），确认截止2017年12月31日该项目的回购总投资额为54574.39万元。

　　因常德市政府曾多次与湖南某水公司协商解除《开发合同》，依法组织清算等相关事宜，但均未取得实质性进展。2017年9月12日，常德市政府为保障文化旅游项目的顺利推进，遂向中国某水公司、湖南某水公司及实际控制人田某华作出《关于解除〈开发合同〉的通知》。2017年12月11日，中国某水公司向常德市政府回函，表示不同意解除《开发合同》。2018年1月25日，中国某水公司、湖南某水公司根据《开发合同》约定的仲裁条款，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求确认常德市作出《关于解除〈开发合同〉的通知》无效及返还经营管理权和经营管理旅游城项目期间的收益等。2018年3月28日，常德市政府向原审法院申请确认《开发合同》中的仲裁协议无效。该院经审理后，以诉争的《开发合同》属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议性质为由，于2020年6月12日作出（2018）湘07民特4号民事裁定，确认常德市政府与中国某水公司、湖南某水公司的仲裁协议无效。中国某水公司于2020年6月17日收到上述民事裁定。中国国际经济贸易仲裁委员会据此作出了撤销案件的决定。中国某水公司在收到上述民事裁定后于2020年12月9日向原审法院提起本案行政诉讼,请求：1、依法确认常德市政府解除《开发合同》并将该合同项目转给常德某投公司的行为违法；2、判令常德市政府返还或者折价赔偿并退还项目资产使用收益32325.210675万元；3、判令常德市政府向湖南某水公司划付旅游城项目用地土地出让金等额扶持款43807.79万元及逾期违约金10623.389075万元；4、判令常德市政府向湖南某水公司补偿性提供270亩土地的折价利益11483.586万元及违约金3139万元；5、判令本案的诉讼费用由常德市政府负担。

　　另查明，2018年8月27日，案外人熊某斌以（2017）湘07民初120号民事调解书确定的湖南某水公司应当支付其租赁设备款40万元、赔偿损失32万元为由，向原审法院申请湖南某水公司破产清算；2018年8月30日，北京某某网科技有限公司以（2017）湘07民初85号民事判决书确定的湖南某水公司应当给付其违约金300万元、赔偿其损失约140.75万元为由，亦向原审法院申请湖南某水公司破产清算。该院经审理后，于2018年10月26日作出（2018）湘07破申8号民事裁定，受理熊某斌、北京某某网科技有限公司对湖南某水公司的破产清算申请。2018年11月28日，原审法院作出（2018）湘07破6号决定，指定湖南人和人律师事务所担任湖南某水公司管理人。2019年3月5日，湖南某水公司第一次债权人会议表决同意对湖南某水公司“水上乐园”建设项目资产价值不另行评估，以常德市审计局出具的1号审计报告确定该建设工程项目投资价值总额54574.39万元作为常德某投公司接收该项财产的价值依据。同日，湖南某水公司第一次债权人会议表决同意聘请专业中介机构对湖南某水公司三宗国有土地使用权的价值进行评估。原审法院根据湖南某水公司管理人的申请，采取随机摇珠的方式确定湖南某天房地产评估有限公司对湖南某水公司的三宗国有土地使用权价格进行评估。湖南某天房地产评估有限公司于2019年9月30日出具（常德市）湘鸿房地（2019）（估）字第D-0902号《土地评估报告》，评估价格合计为656917900元。2019年10月23日，原审法院作出（2018）湘07破6号之一民事裁定，宣告湖南某水公司破产。2019年11月15日，原审法院作出（2018）湘07破6号之二民事裁定，确认湖南某水公司名下三宗土地使用权按评估价格转让给买受人湖南某某展文化旅游投资有限公司。2020年1月6日，原审法院作出（2018）湘07破6号之三民事裁定，确认北京某藏经济信息咨询有限公司等26位债权人的债权。2020年3月19日，原审法院作出（2018）湘07破6号之四民事裁定，对第三次债权人会议通过的《湖南某水公司破产债权财产分配方案》予以认可,该分配方案中湖南某水公司可分配的破产财产总额为1070631830.89元，其中银行账户账面余额为4448.13元；履约保证金及其资金占用费为76481861.11元（50000000元+26481861.11元）；“水上乐园”项目的投资资产价款（扣除常德某投公司抵消的债权250303214.10元）及其资金占用费为337227621.64元（545743900.00元-250303214.10元+41786935.74元）；三宗土地使用权的评估价格656917900元。2021年1月12日，原审法院作出（2018）湘07破6号之五民事裁定，确认姚某等4位债权人的债权。2021年1月22日，原审法院作出（2018）湘07破6号之六民事裁定，对湖南某水公司管理人依据第三次债权人会议通过的《湖南某水公司破产债权财产分配方案》作出的《湖南某水公司破产财产补充分配方案》予以认可，湖南某水公司确认的债务为182693.16万元，可用于清偿债务的财产共107063.18万元，公司资不抵债75629.97万元。2021年9月8日，原审法院作出（2018）湘07破6号之七民事裁定，终结湖南某水公司破产程序。

　　再查明，在常德市柳叶湖旅游度假区管理委员会向湖南某水公司支付基础设施建设资金后，因湖南某水公司未按照《开发合同》履行其相应义务，柳叶湖管委会就上述资金在湖南某水公司破产案件作为债权进行了申报，并依法受偿。

　　湖南省常德市中级人民法院认为，本案的争议焦点为：一、起诉期限的问题；二、《开发合同》的效力问题；三、常德市政府解除《开发合同》行为是否合法的问题；四、中国某水公司提出的赔偿请求是否成立的问题。

　　关于焦点一，中国某水公司提起本案行政诉讼未超过起诉期限。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起行政诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。本案中，因中国某水公司不服常德市政府作出解除《开发合同》的行为，故本案应当适用行政诉讼法及其司法解释确定的起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。本案中，常德市政府于2017年9月12日向中国某水公司发出关于解除《开发合同》的通知，但因《开发合同》约定了仲裁条款，中国某水公司在收到常德市政府解除《开发合同》通知后，在规定期限内向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。同时，常德市政府向原审法院申请确认《开发合同》中的仲裁条款无效，该院于2020年6月12日作出（2018）湘07民特4号民事裁定,以《开发合同》系行政协议性质为由确认常德市政府与中国某水公司、湖南某水公司的仲裁协议无效。中国某水公司在收到上述民事裁定后随即向原审法院提起行政诉讼。其因申请仲裁耽误的时间应当从起诉期限中扣除，也即本案的起诉期限应当自中国某水公司收到上述民事裁定之日起计算。因此，中国某水公司收到上述民事裁定后于2020年12月9日提起本案行政诉讼未超过六个月的法定起诉期限。常德市政府提出中国某水公司提起本案诉讼超过起诉期限的辩论意见不能成立，原审法院不予采纳。

　　关于焦点二，《开发合同》是常德市政府为促进本地区旅游业发展与中国某水公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。协议双方经平等协商，自愿达成投资开发协议，协议中约定了各自的权利、义务，该协议从总体上来说是合法有效的。但根据当时有效的《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条、《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条等关于土地出让收入应全部缴入国库并按规定使用范围安排支出的相关规定，该《开发合同》第五条约定“甲方承诺按照挂牌出让旅游城项目所得的土地价款（按实际摘牌价加上税费的总额为准），划付等额资金给湖南某水公司，扶持湖南某水公司用于旅游城项目基础设施建设；甲方在房地产项目用地中按成本价提供给湖南某水公司，如湖南某水公司通过挂牌程序实际取得房地产项目用地的价款高于成本价格标准的，则甲方承诺拨付与超出部分等额的资金给湖南某水公司，扶持湖南某水公司用于旅游城项目的基础设施建设；甲方对于上述扶持款项应于湖南某水公司缴纳摘牌价款到市财政账户后10个工作日内拨付给湖南某水公司”的内容实质上属于以先征后返方式，变相减免土地出让收入，既违反了法律禁止性规定，又损害了社会公共利益。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定，人民法院审理行政协议案件可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案从订立《开发合同》至常德市政府发出解除《开发合同》通知均发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据当时有效的《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，应依法认定上述约定属于无效约定。另外，《开发合同》第十八条约定的仲裁条款也被（2018）湘07民特4号民事裁定确认无效。根据当时有效的《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，《开发合同》除有关土地出让金减免及仲裁条款部分无效外，该合同其他部分有效。

　　关于焦点三，常德市政府解除《开发合同》行为合法有效。根据当时有效的《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该法第九十四条规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，湖南某水公司未能按照合同约定完成20亿以上的投资任务，在其着手开发仅一年多时间后，因缺乏资金，主动提出将工程项目交由常德市政府接管并终止双方签订的《开发合同》，申请对其承建的工程项目进行审计。常德市政府为了减少损失，维护社会稳定，在湖南某水公司停工近10个月的情况下，不得已接管“水上乐园”项目，并投入大量资金对尚未建设完工的项目及相关附属设施进行续建。虽然《开发合同》约定自湖南某水公司取得建筑工程施工许可证之日起三年内建成并对外营业，但在期限届满前，湖南某水公司以书面方式明确表示无力继续履行合同。常德市政府就解除《开发合同》的问题曾与湖南某水公司多次进行协商，因协商不成，作出解除《开发合同》的通知并送达给中国某水公司。因此，常德市政府解除《开发合同》的行为并无不当。中国某水公司作为《开发合同》的一方当事人，对解除行为不服，有权提起本案的行政诉讼，常德市政府辩称其无原告主体资格的理由不能成立，原审法院不予支持。

　　关于焦点四，中国某水公司提出的各项赔偿请求均不能成立。首先，关于其在“水上乐园”的建设项目资产问题。在湖南某水公司破产案件中，湖南某水公司管理人将“水上乐园”的建设项目资产（含资金占用费）、三宗土地约1030亩国有土地使用权、履约保证金（含资金占用费）等作为湖南某水公司破产财产分配完毕，故其该项赔偿请求无事实和法律依据。第二，关于其提出的要求常德市政府赔偿土地出让金等额扶持款及逾期违约金问题。因《开发合同》中有关土地出让金的约定违反了法律禁止性规定且损害社会公共利益，属于无效约定，故其该项赔偿请求无法律依据。第三，关于常德某投公司接管“水上乐园”项目资产收益问题。湖南某水公司向常德市政府提交的《后续开发建设报告》中表示该公司已无资金及能力继续后续建设，故“水上乐园”项目当时尚未建成，而是常德市政府在湖南某水公司停工近10个月的情况下，不得已接管“水上乐园”项目，并投入大量资金对尚未建设完工的项目及相关附属设施进行续建，该项目才最终建成。因此，中国某水公司的该项赔偿请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。第四，关于其要求常德市政府赔偿其270亩土地的折价利益问题。根据当时有效的《中华人民共和国土地管理法》第五十五条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条、第十四条的规定，以出让方式取得国有土地使用权，必须签订土地使用权出让合同并支付土地使用权出让金。虽然《开发合同》中约定常德市政府应当提供旅游城项目用地约1300亩，但湖南某水公司与国土部门实际仅签订约1030亩国有土地使用权出让合同，也仅支付约1030亩的国有土地使用权出让金及相应税费。因此，中国某水公司主张的270亩土地使用权折价利益，既没有与国土管理部门签订土地使用权出让合同，亦没有支付土地出让金，其提出该项赔偿请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。

　　综上所述，常德市政府与中国某水公司签订的《开发合同》属于行政协议，该合同除部分内容无效外，总体上合法有效。湖南某水公司因资金短缺等因素，主动告知常德市政府无法继续履行协议，常德市政府为避免公共利益受损，决定解除该《开发合同》，其解除该合同的理由正当。中国某水公司提出的返还资产、赔偿损失等请求无事实和法律依据。经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款之规定，判决驳回中国某水公司诉讼请求。原审案件受理费50元，由中国某水公司负担。

　　中国某水公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审遗漏诉讼请求，违反法定程序，损害中国某水公司的合法权益。1、中国某水公司第一项诉讼请求包含“确认常德市政府解除《开发合同》违法”和“确认将合同项目转给常德某投公司的行为违法”，原审法院对后一项诉讼请求没有进行审理裁判。2、中国某水公司与常德市政府系行政合同关系，合同双方当事人均应当依据行政合同享有权利履行义务。3、原审判决认定常德市政府正常“接管”项目资产的事实缺乏证据，系认定事实错误。4、常德市政府没有任何合同依据和法律依据，滥用行政手段违法强行“接管”中国某水公司项目交下属独资公司经营、收益，尔后又借名低价“处置”给该公司，导致中国某水公司遭受重大经济损失。5、原审判决认定常德市政府曾多次与湖南某水公司协商解除《开发合同》，依法组织清算等相关事宜，没有事实根据。二、原审判决认定事实错误、事实不清证据不足。1、原审判决认定常德市政府承诺了湖南某水公司2014年8月4日《后续开发建设报告》所提出的要约邀请，没有事实和法律依据。2、原审判决认定“2015年6月2日至6月16日，湖南某水公司向常德市政府指定的单位移交旅游项目的相关资产，正式退出项目建设”，没有事实依据。3、原审判决以常德市政府下属部门常德市审计局2018年2月24日出具的（2018）1号审计调查报告认定涉案项目投资总额为54574.39万元，没有事实和法律依据，且严重低估项目资产价值。4、原审法院不采信不回应中国某水公司审计鉴定申请，程序违法，导致认定事实不清。5、原审法院遗漏审查常德市某投公司自2015年6月至2018年10月经营湖南某水公司投资所形成资产的经营收益，严重损害中国某水公司合法权益。三、原审判决适用法律、实体处理错误。1、原审判决认定《开发合同》第五条关于支付基础设施建设资金的条款无效，直接免除常德市政府的对价支付义务错误。常德市政府在支付基础设施建设扶持款后又在湖南某水公司破产程序中主张债权，有违诚信。2、原审判决认定“常德市政府解除《开发合同》的行为合法有效”，没有事实和法律依据。3、原审判决不支持中国某水公司要求常德市政府退还“水上乐园”项目经营收益的请求错误。4、原审判决不支持中国某水公司主张依《开发合同》约定的270亩土地使用权折价利益的请求错误。请求：1、撤销原审判决；2、依法确认常德市政府非法“接管”中国某水公司投资的《开发合同》项目侵权违法；3、依法确认常德市政府解除《开发合同》违法；4、判令常德市政府退还或者折价赔偿项目资产使用收益32325.210675万元；5、判令常德市政府向湖南某水公司支付43807.79万元基础设施扶持款及逾期违约金10623.389075万元（自2012年3月29日起暂计至2020年11月1日，其余付至供地或判决执行之日）；判令常德市政府向湖南某水公司支付270亩土地的基础设施建设扶持款11483.586万元及违约金3139万元（自2012年3月29日起暂计至2020年11月1日，其余付至供地或判决执行之日）；6、判令常德市政府负担本案全部诉讼费用。

　　常德市政府答辩称：一、《开发合同》第五条的约定应依法认定为无效约定，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、“扶持资金”的形式掩盖不了返还土地出让金的本质，其对应的数额即是旅游城项目用地土地摘牌价款。2、关于返还土地出让金的约定违反法律强行性规定，应当认定无效。3、因湖南某水公司没有履行20亿的投资义务，故其不应享受项目扶持的优待。二、原审认定常德市政府解除《开发合同》行为合法有效正确。1、常德市政府解除《开发合同》程序合法。行政协议的解除没有法律规定行政机关必须事先告知其享有的权利，且参照适用民事合同的相关规定，常德市政府已经依法履行解除通知的义务。2、常德市政府非单方解除《开发合同》，系响应湖南某水公司不再继续履行合同的请求。3、常德市政府依法享有合同解除权。湖南某水公司已经以自己的行为表明不履行合同主要义务，逾期违约行为既成事实。4、合同解除后，合同当事人的权益未受损害。湖南某水公司实际投入的资金未受损失，其资产价值未减反升，该公司民事权利未受限制。三、中国某水公司各项赔偿请求均不能成立，原审法院裁判正确。1、中国某水公司就两项赔偿的诉请无诉的利益。湖南某水公司享有完整的法人财产权，能独立行使权利、履行义务，中国某水公司即使是湖南某水公司的控股股东或者实际控制人，也只能按照公司法的规定行使股东权利。2、中国某水公司主张270亩土地差价没有事实基础。公开招拍挂的土地成交情况存在不确定因素，中国某水公司计算的折价利益、违约金没有事实基础。3、原审法院的裁判逻辑并未违反法院审查行政行为的基本规则。诉争项目的土地使用权和地上构筑物的所有权人为湖南某水公司，湖南某水公司破产程序中所形成的生效裁定的既判力应当予以尊重。破产裁定的有关内容有助于原审法院判断诉争行政行为是否影响了中国某水公司的利益。四、原审法院审理程序合法。1、湖南某水公司资产价值、经营收入等事实已在破产案件中得到确认，原审法院拒绝鉴定和调查取证合法。2、原审法院已对所有诉求进行审查与回应。原审法院已根据案件事实认定常德市政府是应湖南某水公司申请不得已接管水上乐园项目，不存在非法接管、非法侵占。请求驳回上诉，维持原判。

　　常德某投公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。《开发合同》第五条的内容是将“项目所得的土地价款”等额划付给湖南某水公司，实质上属于先征后返，变相减免土地出让收入，原审判决认定该条款“既违反了法律禁止性规定，又损害了社会公共利益”，事实清楚，适用法律正确。二、常德市政府解除《开发合同》程序合法，适用法律正确，常德某投公司接管不违反法律规定，不存在强制接管。湖南某水公司未能按照合同约定完成20亿以上投资任务，因缺乏资金，主动提出将工程项目交由常德市政府接管并终止双方签订的《开发合同》。常德市政府为防止扩大损失，采取由常德某投公司接管的补救措施，且湖南某水公司实际控制人田某华在审计取证单上均签字认可，无论程序还是实体处理都合法、合规。三、中国某水公司各项赔偿请求依法均不能成立，原审判决驳回其诉讼请求正确。一是“水上乐园”建设项目资产、土地使用权、履约保证金等作为湖南某水公司破产财产分配完毕。二是《开发合同》中有关土地出让金的约定违法，属于无效约定。三是常德市政府在湖南某水公司停工近10个月的情况下接管“水上乐园”项目，并投入大量资金进行续建。四是中国某水公司主张的270亩土地既没有与国土部门签订国有土地使用权出让合同，更没有支付土地出让金。故中国某水公司请求退还投资款、赔偿补偿利益、赔偿项目资产收益、赔偿270亩土地的折价理由均无事实和法律依据。四、原审法院审理程序合法，中国某水公司关于原审程序多处违法，严重损害其诉讼权利的上诉理由不成立。1、常德市审计局的审计结论所依据的材料均有湖南某水公司实际控制人田某华签字认可，且申请审计人是湖南某水公司，该公司并未提出异议，中国某水公司申请重新鉴定不能支持。2、中止本案审理的理由是须以相关民事案件的审理结果作为依据，符合行政诉讼法解释第八十七条第一款第六项的规定，程序合法。3、本案原审案由为解除投资开发行政协议，判决并未遗漏应审理的事项和诉讼请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中国某水公司的上诉。

　　湖南某水公司管理人陈述意见称：湖南某水公司破产清算案已于2021年9月终结破产清算程序，目前，湖南某水公司的税务及工商登记尚未注销，管理人尚在履职过程中，湖南某水公司作为《开发合同》中约定的实际承担合同权利义务的项目公司，应享有中国某水公司诉讼请求中所涉及的全部利益。鉴于中国某水公司在上诉状中称“湖南某水公司破产程序中存在诸多荒谬违法之处”，基于管理人的特殊身份提出如下意见。一、管理人在破产程序中收集的相关材料反映出，湖南某水公司因资金链断裂无力进行后续建设，要求退出项目建设，即使湖南某水公司对审计金额有异议，但双方解除合同的合意早已达成。常德市政府在双方办理正式移交手续的前提下接管并续建“水上乐园”项目，符合法律规定。管理人以此为基础进行债权审核，破产财产的变价及分配方案经债权人会议决议通过，没有债权人申请撤销决议，债务人也未提出异议或相关诉讼。二、《开发合同》第一条约定表明，1300亩土地只是概述，正式用地的准确位置、面积均以签订的土地使用权出让合同为准。湖南某水公司签订的土地使用权出让合同只有1030亩土地，不享有另外270亩土地的折价利益。管理人对于财产的管理与处分行为，向债权人会议进行了充分披露，债务人及债权人对此并没有提出异议或诉讼。“水上乐园”项目由湖南某水公司与常德市政府协商交由常德某投公司管理，湖南某水公司的实际控制人与其指定的工作人员参与了审计签证单的确认与项目资产交接，并进行了移交认定。湖南某水公司移交的是“水上乐园”项目的资产，并不是项目的委托经营权。第一次债权人会议上通过了《关于债务人财产状况的报告》及其附件中财产范围相对应的《关于债务人财产管理方案的报告》，债权人及债务人均表示无异议，此后多次债权人会议亦未对管理人未予追收“水上乐园”的经营收益提出异议。三、《开发合同》第五条第一款关于“基础建设扶持资金”的约定实际上属于“零地价”条款，违反土地管理法等关于国有土地必须有偿使用的规定。管理人据此认定湖南某水公司从柳叶湖管委会预借的相关款项为借款，并对柳叶湖管委会申报的该笔债权予以确认，经债权人会议核查并无异议。四、常德市审计局作为“水上乐园”项目的审计机构系湖南某水公司主动申请。关于项目资产价值不再另行评估的决议及《破产变价方案》分别由第一次、第二次债权人会议表决通过，法定期间内并无债权人提出撤销会议决议的申请，管理人依照决议执行处置湖南某水公司的破产财产，并无不当。原审法院对上述问题认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法判决。

　　各方当事人在原审中提交并质证的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定案件事实的依据。

　　本院对原审查明的事实予以确认。

　　本院二审过程中，中国某水公司提交了以下证据材料：1、2018年3月28日常德市政府提交的《确认仲裁协议无效申请书》。拟证明《开发合同》约定扶持款具有合法性，但常德市政府未善意履行合同义务。2、2013年3月21日常德市政府《关于常德柳叶湖文化开发项目建设有关问题的会议纪要》。拟证明拨付基础设施扶持款本身不存在违法性，只存在实施方案是否合法合规的问题，常德市政府及其下属部门具有合法合规提供扶持资金的义务。3、《关于常德柳叶湖文化产业开发项目一期工程联合竣工验收的申请报告》。拟证明常德市政府接管前，湖南某水公司基本完成合同约定的第一期项目建设，具备开园条件，不存在常德市政府及常德某投公司投入大量资金进行续建的可能性。4、2017年4月10日常德某投公司的《回函》。拟证明被上诉人存在侵占案涉项目资产的故意。5、（2017）湘07民初86号《民事判决书》。拟证明常德某投公司代管期间项目产生的责任归某水公司承担，收益亦应当归某水公司所有。

　　常德市政府的质证意见为：对证据材料1、2的合法性、真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明常德市政府未善意履行合同义务，不能证明相关变相返还土地出让金的条款是合法的。对证据材料3的三性无异议，对证明目的有异议，不足以证明项目已完成建设，具有开园条件。对证据材料4的三性无异议，证明目的有异议，证实常德市政府与中国某水公司就资产交接进行了多次磋商，证明了接管行为的合法性。对证据材料5的关联性有异议，与本案无关。

　　常德某投公司的质证意见为：对证据材料1的关联性有异议，违反国家规定的内容是无效的。对证据材料2的三性无异议，对证明目的有异议，基础设施是由常德某投公司修建的。对证据材料3的关联性有异议，该报告是申请验收报告，不是竣工验收报告，应当由五方验收合格备案才能说该工程合格验收了，案涉项目常德市某投公司垫资近4亿才完成。对证据材料4真实性有异议，请中国某水公司提供原件，该复印件不具有真实性。对证据材料5关联性有异议，常德某投公司及其子公司向湖南某水公司起诉工程款和合同款，说明中国某水公司和湖南某水公司没有履行合同义务，由常德某投公司代为完成项目。

　　湖南某水公司管理人未发表质证意见。

　　本院认证意见为：中国某水公司二审提交的证据材料，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，且上述证据的内容不能达到证明目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款的规定，本院不予采纳。

　　常德市政府在二审中提交了以下证据材料：1、常德市公安局柳叶湖分局出具的《情况说明》及《报警案件登记表》。2、湖南某水公司分别于2014年9月28日、11月18日、12月25日、12月30日向柳叶湖管委会出具的《关于请求借款的申请报告》。证据材料1、2拟证明湖南某水公司自2012年12月起长期欠付工程款及工资，频繁被阻工，工程无法正常进行，影响社会稳定，湖南某水公司以“维稳需要”为由请求借款。3、湖南某水公司于2015年6月1日向常德市政府出具的《关于其请求借款的申请报告》。4、某水公司常德项目清算见面会备忘录。证据材料3、4拟证明湖南某水公司向常德市政府发函表示履约不能后，常德市政府就项目清算、合同解除事宜多次进行协议，因湖南某水公司提出的请求不合法、不合理，故双方未能达成一致。5、江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08执279号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，山东省高级人民法院出具的《协助执行通知书》。拟证明湖南某水公司项目用地及资产被江苏省淮安市中级人民法院、山东省高级人民法院轮候查封，湖南某水公司已无继续履行开发合同的可能。6、湖南某水公司向常德市发展和改革委员会出具的《关于柳叶湖文化产业园区项目立项的申请报告》、湖南省发展和改革委员会办公室《关于核准常德柳叶湖文化产业开发项目的批复》。拟证明旅游城项目立项时，湖南某水公司所申请单项目用地面积即为1030亩。7、中国某水公司和湖南某水公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁的申请书，拟证明中国某水公司提起仲裁申请时未提出270亩土地折价利益的诉请，项目接管行为系经湖南某水公司确认同意的。8、田某华的供述。拟证明《开发合同》对项目用地约定为零地价，田某华以湖南某水公司资产为非本公司债务提供担保，导致湖南某水公司资产被查封、冻结，最终导致资不抵债。9、审计取证单7张。湖南某水公司管理人《送达回证》，拟证明作为审计依据的证据均由湖南某水公司实际控制人田某华向常德市审计局提供，田某华对审计过程知晓，且认可清算领导小组与湖南某水公司就部分费用进行会谈的结果。2019年10月12日，湖南某水公司管理人将1号审计报告送达至田某华，田某华未对审计结果提出异议。10、山东省高级人民法院委托对项目用地的评估报告、湖南某天房地产土地评估有限公司出具的《土地评估报告书》〔（常德市）湘鸿房地（2019）（估）字第D-0902号〕。拟证明山东省高级人民法院委托第三方评估的土地使用权估值约61.67万元/亩，经破产程序评估认定为约6.378万元/亩，湖南某水公司并未因破产程序导致其财产权益减损。11、（2018）湘07破6号之四《民事裁定书》。拟证明湖南某水公司的财产（包括存款、水上乐园项目资产、土地使用权、履约保证金及资金占用费）均加计法定孳息后折价变卖，用于清偿湖南某水公司的债务。中国某水公司请求常德市政府返还项目资产或折价赔偿系重复主张湖南某水公司的财产权利。12、湖南某水公司的股东登记信息。拟证明中国某水公司不是湖南某水公司的股东，也未对湖南某水公司进行投资，对湖南某水公司的财产不享有实体权利。13、田某华涉嫌诈骗罪、挪用资金罪、单位行贿罪、参与王金华、陈伟受贿罪的相关材料。拟证明田某华涉嫌犯罪的行为被湖南某水公司的另一股东上海某水公司举报，其因涉嫌刑事犯罪被羁押并判处徒刑，而非中国某水公司诉称的常德市政府滥用职权为达强行侵占的目的。

　　中国某水公司的质证意见为：对上述证据材料的合法性、关联性及证明目的有异议，且超过法定举证期限。证据材料1-5不能证明常德市政府解除行政协议的行为合法。相反可以证明双方从未就解除行政协议达成一致意见，常德市政府接管项目资产2年时间再发出解除通知，不符合法定程序，客观上未能达到解除行政协议的后果。证据材料6、7不能证明常德市政府不存在违约行为，也不能证明常德市政府履行了《开发合同》中第五条约定的扶持款给付义务。仲裁申请书虽能证明某水公司最终同意移交，但只能视为同意常德市政府暂时接管。证据材料8-11不能证明合同解除后湖南某水公司利益未受损。证据材料8不能证明田某华用案涉项目提供了担保，更不能证明湖南某水公司资不抵债是破产的原因。证据材料9只能证明田某华同意审计机构进行审计，但对审计结论一直不认可。对证据材料12的证明目的有异议，中国某水公司是《开发合同》签订主体，同时持有江苏某水公司100%股权，在本案中具有重大利益。证据材料13无法否认常德市政府滥用职权的行为。

　　常德某投公司对常德市政府提交的证据材料三性无异议。

　　湖南某水公司未发表质证意见。

　　本院认证意见为：常德市政府提交的证据材料9中的4份审计取证单和证据11属于原审已提交的证据；证据材料12的股东登记信息已有原审提交的相关证据予以证实；其他证据材料均已超过法定举证期限，且与本案的处理无直接关联性。本院对上述证据均不予采纳。

　　常德市某投公司二审中提交了以下证据材料：1、湖南某水公司《关于常德柳叶湖文化产业开发项目后续开发建设及经营管理有关问题的申请报告》。拟证明湖南某水公司在报告中明确提出将水上乐园经营管理托管给常德市政府，是委托管理不是强行接管。2、湖南某水公司《关于请求对常德柳叶湖文化产业园区我公司投资建设项目进行清算审计报告》。拟证明湖南某水公司明确提出审计解除合同，回收投资，不存在强行接管。3、某水资产移交清单及相应明细表。拟证明是湖南某水公司主动移交而非强行接管。4、《协议书》四份。拟证明湖南某水公司已退出桃花岛项目建设，原乙方与丙方湖南某水公司签订的合同将责任主体变更为甲方常德市欢某旅游投资管理有限公司，与乙方继续执行。5、《仲裁申请书》。拟证明中国某水公司确认“同意移交”，不存在常德市政府少提供270亩土地的问题。6、欢乐水世界项目经营情况审计报告及财务报表。拟证明常德欢乐水世界项目2015年至2018年度经营效益是亏损状况，没有盈利。2015年至2021年累计亏损52901.09499万元。7、某投集团在接管某水公司前代某水公司支付工程款、设备款等费用的记账凭证及原审凭证。拟证明某投集团在接管某水公司前代某水公司支付工程款、设备款等共计35523.012684万元。

　　中国某水公司的质证意见为：对上述证据材料的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议。证据材料1、2的中，申请报告的性质是要约邀请，提请清算审计是为了合理确定项目资产价值，不能证明湖南某水公司将项目托管给了常德市政府。证据材料3一审已经提交，不属于二审中的新证据。移交清单真实性存疑，移交的都是办公用品等，没有同意将项目所有权及土地使用权移交给常德某投公司的证据。即使达成移交合议，也只是为了提交审计。证据材料4的协议中没有明确的合同签订日前，真实性存疑。“水上乐园”项目所产生的负债在破产程序中均申报了债权，不存在湖南某水公司退出项目建设的事实。证据材料5《仲裁申请书》中明确要求常德市政府返还资产项目。该证据虽能证明某水公司同意移交，但是在常德市政府强烈要求、双方未就项目达成收购协议的背景下进行的，只能视为某水公司同意常德市政府暂时接管，后续接管行为演变为侵占。证据材料6审计报告出具形式不合法，内容不真实，出具目的不正当。证据材料7的这些款项支出均未获得湖南某水公司的授权委托，不能证明该3.5亿元系接管前常德某投公司替湖南某水公司支付的款项。

　　常德市政府对常德某投公司提交的证据无异议。

　　湖南某水公司管理人对常德某投公司提交的证据无异议。

　　本院的认证意见为：常德某投公司提交的证据材料1-3为原审中已经提交的证据；证据材料4-7不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，且与本案的处理不具有直接关联性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款的规定，本院不予采纳。

　　本院二审另查明以下事实：

　　1、《开发合同》第一条载明，旅游城项目位于常德市万金障，总占地面积约1300亩（包括旅游接待中心和停车场用地，位置件坐标示意图附件）。由甲方负责通过符合法律、法规、规章、通知、命令及政策要求的形式提供给乙方合法使用，正式用地的准确位置、面积以签订的土地使用权出让合同为准。

　　2、《开发合同》第十四条第9点规定，本协议签订10日内，乙方项目公司应向甲方提供5000万元的履约保证金。当旅游城项目正式对外营业或甲方未履行协议约定导致乙方项目公司有权解除本协议时，甲方向乙方项目公司归还履约保证金。湖南某水公司已按约定向常德市政府缴纳了履约保证金，该5000万元履约保证金及2648.1861万元资金占用费已经在湖南某水公司破产清算程序中作为湖南某水公司的资产进行分配。

　　3、湖南某水公司的股东为上海某水低碳有限公司（以下简称上海某水公司）和江苏某水创业园开发有限公司（以下简称江苏某水公司），其中上海某水公司实缴出资12600万元，江苏某水公司实缴出资57400万元。中国某水公司、湖南某水公司和江苏某水公司的实际控制人均为田某华。江苏某水公司于2021年2月23日出具《关于我司对湖南某水低碳生态城投资有限公司出资情况的说明》，称中国某水公司于2012年5月9日通过该公司完成对湖南某水公司的出资义务，实缴57400万元，持股比例为82%。

　　4、湖南某水公司于2013年8月10日、9月13日与原常德市国土资源局分别签订的三份国有土地使用权出让合同，出让价款分别为11625万元、8530万元、21740万元，共计41895万元。柳叶湖财政局于2013年9月分三次向湖南某水公司共计拨付41895万元。2017年12月11日，中国某水公司在向常德市政府的回函中称，2014年8月4日前，常德市政府已依法挂牌出让约1030亩旅游用地给湖南某水公司，并已将等额土地出让价款支付给湖南某水公司，用于扶持湖南某水公司用于旅游城项目基础设施建设。

　　5、常德市审计局出具的1号审计报告载明，截止2017年12月31日，经审计组取证，确认湖南某水公司在常德的投资总额为58394.05万元，其中水上乐园直接投资43423.97万元，其他投资5496.66万元，其他费用7159.02万元，待认定费用（名贵字画、器皿、饰品）2314.40万元。

　　6、湖南省常德市中级人民法院于2019年10月23日作出（2018）湘07破6号之一民事裁定查明：经债权人会议核查，湖南某水公司申报债权的债权人共29名，申报债权总额为2446432646.23元，会议确认债权总额为1814268722.25元，现有资产总价值为1302935044.99元，其中账户余额4448.13元、其他应收款50000000元履约保证金及其资金占用费26481861.11元、三宗土地价值656917900元、“水上乐园”项目建设投资额545743900.00元及资金占用费41786935.74元。湖南某水公司资产已不足以清偿全部债务，裁定宣告湖南某水公司破产。

　　7、根据湖南省常德市中级人民法院于2017年12月19日作出的（2017）湘07民初81号生效民事判决查明的事实，2015年3月25日，常德市审计局作出《关于常德柳叶湖文化产业园区内某水公司投资建设项目的清算审计报告（征求意见稿）》，经多次协商协调，常德市政府及柳叶湖文化产业园建设开发协调领导小组与湖南某水公司未达成一致意见。湖南某水公司于2015年5月30日向常德市政府出具请求借款的报告称：“我公司投资建设的常德柳叶湖文化产业开发项目审计工作已处于尾声，和政府关于项目的谈判正在进行，目前开园在即。本公司正积极与各项目参与方沟通协调，力争处理好各项善后工作，目前急需支付款项如下：一、摩天轮设备款945万元。二、山东能源5000万元。三、某水公司应付工程款2500万元。（其中曙光500万元，猎某公司1000万元，姚某1000万元）。四、退票务保证金200万元。五、退商铺保证金280万元。我公司统计上述费用合计约8925万元，用于处理好各项善后工作。”按照常德市政府要求，通过常德市政府清算领导小组同意，常德某投公司于2015年6月1日向湖南某水公司的账户汇入8925万元，湖南某水公司向常德某投公司出具了借款收据。

　　本院认为：本案二审争议焦点为：一、常德市政府解除《开发合同》行为是否合法。二、常德市政府指定常德某投公司接管案涉项目是否合法，是否应当退还或赔偿涉案项目资产及收益。三、常德市政府是否应当向湖南某水公司支付土地出让金等额扶持款、270亩土地折价利益及违约金。四、原审程序是否违法。

　　第一，关于常德市政府解除《开发合同》行为是否合法的问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日至2020年12月31日有效）第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”行政协议是一种特殊的行政管理活动，既具有行政管理活动“行政性”的一般属性，同时也具有“协议性”的特别属性。在行政协议的订立、履行过程中，不仅行政机关应当恪守法定权限，不违背法律、法规的强制性规定，履行协议约定的各项义务，行政协议的相对方也应严格遵守相关法律、法规的规定和协议的约定，否则行政机关有依法依约解除协议的权利。本案中，常德市政府与中国某水公司签订案涉《开发合同》，约定中国某水公司投资人民币20亿元以上用于建成和经营旅游城项目，并约定由中国某水公司投资的湖南某水公司享有本协议所有相关权益或履行本合同项下义务。协议履行过程中，湖南某水公司于2014年8月4日向常德市政府递交《后续开发建设报告》，称截至目前该公司共计投入建设资金近7亿元，一期“水上乐园”已基本建成，并明确表示后续项目建设投资额度较大，该公司已无资金能力继续后续建设。又于2015年3月19日向常德市清算领导小组及常德市审计局递交《关于请求对常德市柳叶湖文化产业园区我公司投资建设项目进行清算审计的报告》，再次表明该公司无资金及能力进行后续建设，并正式提出项目清算审计申请，以便回收投资及解除与常德市政府签订的建设开发合同，保证后续工作的顺利续接。2015年6月，常德市政府指定常德某投公司接管了案涉项目，进行后续工程建设和经营管理。虽然常德市政府与湖南某水公司因项目审计事项，未能就解除《开发合同》达成一致意见。但在湖南某水公司明确表示无继续履约能力，并表明解除《开发合同》意向的情况下，常德市政府具有依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除《开发合同》的权利。常德市政府于2017年9月12日向中国某水公司、湖南某水公司作出《关于解除〈开发合同〉的通知》并送达，符合法律规定，并无不当。

　　关于中国某水公司提出常德市政府解除合同造成其及湖南某水公司损失的问题。湖南某水公司实缴出资金额70000万元，其中，由中国某水公司通过江苏某水公司出资57400万元。常德市审计局出具的1号审计报告中确认，截止2017年12月31日，湖南某水公司在常德的投资总额为58394.05万元。而根据（2018）湘07破6号之一民事裁定，湖南某水公司宣告破产时资产总价值为130293.50万元，其资产价值远大于其实缴的出资金额及项目投资总额。湖南某水公司系因其资产不足以清偿全部债务而导致破产，其所负债务与常德市政府解除《开发合同》行为之间不存在因果关系，亦无证据证明常德市政府解除《开发合同》的行为给中国某水公司和湖南某水公司造成了其他损失。且根据《开发合同》的约定，只有旅游城项目正式对外营业或常德市政府未履行协议约定导致湖南某水公司有权解除本协议时，常德市政府才向湖南某水公司归还5000万元履约保证金。但在湖南某水公司只完成了旅游城项目第一期“水上乐园”的建设，未完成后续项目建设的情况下，破产清算程序中仍将该5000万元履约保证金及2648.19万元资金占用费作为湖南某水公司的资产进行分配，常德市政府已充分保障了湖南某水公司的合法财产权益。中国某水公司关于常德市政府解除合同造成其及湖南某水公司损失的理由不能成立。

　　第二，关于常德市政府指定常德某投公司接管案涉项目是否合法，以及是否应当退还或赔偿涉案项目资产及收益的问题。湖南某水公司在2014年8月4日向常德市政府递交《后续开发建设报告》中提出，一期“水上乐园”已基本建成，因该公司已无资金及能力继续后续建设，案涉项目由常德市政府回购项目或股份，组建新公司继续项目的建设和经营，或者共同合作开发建设管理。2015年6月，常德市政府指定常德某投公司接管旅游城项目时，湖南某水公司向常德某投公司移交了相关公司资产，此后湖南某水公司未再参与案涉项目的建设和经营管理，亦未就常德某投公司接管案涉项目的行为提出异议，可以视为湖南某水公司同意由常德市政府指定常德某投公司接管案涉项目。中国某水公司并未提交证据证明常德市政府存在强行接管、非法侵占案涉项目的行为，其请求确认常德市政府强行非法接管案涉项目后转给常德某投公司的行为违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　中国某水公司与湖南某水公司系两个独立的法人，其公司财产相互独立，中国某水公司并非湖南某水公司的股东，即使作为实际出资人也无权以自己的名义就湖南某水公司的项目资产及收益提起股东代表诉讼并主张相关权利。中国某水公司虽然是《开发合同》的签订主体，但《开发合同》中并未约定中国某水公司对湖南某水公司的资产及收益享有所有权和处置权，中国某水公司亦无权依据《开发合同》对湖南某水公司涉案项目中的资产及收益主张权利。且接收湖南某水公司项目资产的是常德某投公司，并非常德市政府，在常德某投公司接收项目资产的价款及相应资金占用费已作为湖南某水公司的资产在破产清算程序中进行分配的情况下，中国某水公司又在本案中主张要求常德市政府退还或赔偿涉案项目资产及收益，没有事实和法律依据。中国某水公司提出关于破产清算程序中的问题不属于本案行政诉讼的审理范围。

　　第三，关于常德市政府是否应当向湖南某水公司支付土地出让金等额扶持款、270亩土地折价利益及违约金的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法(2009年修正)》（2009年8月27日至2019年12月31日有效）第十九条规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第一条规定，国有土地使用权出让收入是政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款，土地价款的具体范围包括以招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权所确定的总成交价款等。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”“旧城改造”“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。根据上述规定，国有土地使用权出让收入是国家公共财产,是社会全体成员共同享有的利益,并非政府可以随意处分的收益，任何地区、部门和单位都不得减免或以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免。本案中，《开发合同》关于按照挂牌出让旅游城项目用地所得土地价款划付等额资金给湖南某水公司，扶持旅游城项目基础设施建设的内容实质上属于变相减免国有土地出让收入，违反了上述禁止性规定，导致国家土地出让收入减少，损害了国家和公共利益，该约定无效。故对中国某水公司关于常德市政府向湖南某水公司划付旅游城项目用地土地出让金等额扶持款及逾期违约金的诉讼请求，本院不予支持。且在湖南某水公司向柳叶湖管委会出具报告申请预借项目建设资金后，柳叶湖财政局于2013年9月共计向湖南某水公司拨付了与湖南某水公司取得的三宗土地出让价款相同数额的资金41895万元，中国某水公司在回函中亦认可常德市政府当时已经履行了等额扶持款的给付义务，并未因《开发合同》中关于划付土地价款等额资金的约定无效而造成中国某水公司和湖南某水公司的相关损失。因湖南某水公司未按照《开发合同》履行后续投资建设义务，柳叶湖管委会就上述资金在破产清算程序中作为债权进行申报，经湖南某水公司债权人会议同意并经人民法院生效民事裁定认可后受偿，该债权申报受偿行为不属于本案行政诉讼审理范围。

　　根据《开发合同》第一条的约定，旅游城项目用地面积约1300亩只是预估面积，正式用地的准确位置、面积应当以签订的土地使用权出让合同为准。本案中，湖南某水公司与原常德市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，取得了三宗土地约1030亩的国有土地使用权，在湖南某水公司破产程序中已将该三宗土地按照评估价格转让，并将转让价款作为湖南某水公司的破产财产进行分配。常德市政府已经履行了《开发合同》约定的供地义务，湖南某水公司并未就270亩土地另行签订土地使用权出让合同，亦未支付相应的土地出让价款，中国某水公司主张常德市政府应向湖南某水公司补偿270亩土地折价利益及违约金，没有事实和法律依据。

　　第四，关于原审程序是否违法的问题。本案中，湖南某水公司主动向常德市清算领导小组及常德市审计局递交书面报告，请求对其公司投资建设项目进行清算审计，并于2015年6月向常德某投公司移交了案涉项目及相关公司资产，由常德某投公司进行后续建设和经营管理。湖南某水公司破产清算程序中，经第一次债权人会议表决同意对湖南某水公司“水上乐园”建设项目资产不另行评估，以常德市审计局出具的1号审计报告确定该建设工程项目投资价值总额54574.39万元作为常德某投公司接收该项财产的价值依据，并经生效民事裁定认可。本案中已无对案涉项目价值进行重新鉴定的基础和必要，原审法院对中国某水公司提出的鉴定申请未予准许并无不当。原审法院已对常德市政府指定常德某投公司接管案涉项目的行为进行了审查，认为系湖南某水公司因缺乏资金，主动提出将工程项目交由常德市政府接管，常德市政府为减少损失，维护社会稳定，在湖南某水公司停工近10个月的情况下接管“水上乐园”项目。故原审法院并未遗漏诉讼请求。

　　综上所述，中国某水公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费50元，由上诉人中国某水投资集团有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 谷国艳

　　审判员 李清平

　　审判员 林　芝

　　二〇二三年一月二十九日

　　法官助理 戴澧兰

　　书记员 林俊宇

　　来源：鲁法行谈