依法应当进行听证和集体讨论决定的行政处罚案件，应当在听证结束后集体讨论决定

　　裁判要点

　　1.仅有1名负责人参加的“集体讨论”属程序违法

　　行政机关负责人集体讨论，应当有2名以上负责人参加。仅有1名负责人参加案件讨论，意即该案并未经行政机关的负责人集体讨论决定，属于程序严重违法。

　　2.先集体讨论再听证属程序违法

　　依法应当进行听证和集体讨论决定的行政处罚案件，应当在听证结束后集体讨论决定。如果先集体讨论决定后再进行听证，则剥夺当事人的听证权利，违反行政处罚法规定的先听证后处罚的法定程序，属于严重违反法定程序。

　　裁判文书

　　辽宁省高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2019）辽行终1320号

　　上诉人（一审原告）：大连市金州区兴亮修船厂，所在地址辽宁省大连市金州区杏树屯镇东亮村。

　　法定代表人：单淑美，厂长。

　　委托诉讼代理人：王春治，辽宁华连律师事务所律师。

　　上诉人（一审被告）：大连金普新区农业农村局，所在地址大连市金州区迎湖街1号。

　　法定代表人：苗立锋，局长。

　　委托诉讼代理人：侯胜利，中国海监大连金普新区大队监察科副科长。

　　委托诉讼代理人：张超，辽宁生生律师事务所律师。

　　大连市金州区兴亮修船厂（以下简称兴亮修船厂）诉大连金普新区农业农村局（以下简称金普农业局）行政处罚决定一案，兴亮修船厂和金普农业局均不服大连海事法院（2019）辽72行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　2018年5月31日，金普农业局对兴亮修船厂作出大金普农执处罚〔2017〕027号行政处罚决定，认定兴亮修船厂未经批准擅自改变海域用途及擅自占用海域填海造地的行为违法，依据《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域管理法》）第三条、第二十八条、第四十二条及四十六条对其作出退还非法占用的海域、恢复海域原状，并处罚款492.435万元的行政处罚。

　　一审判决认定事实如下：2005年11月14日，兴亮修船厂原法定代表人丁喜波（现兴亮修船厂法定代表人单淑美的丈夫，于2018年9月6日去世）取得国海证052100789号海域使用权证书，项目名称为“丁喜波在杏树××东亮村修船用海”，用海类型为“船厂用海”，用海面积为6.10公顷，批准使用终止日期为2025年11月17日。2017年11月，兴亮修船厂在其原有防风坝基础上扩建延伸坝体，2017年11月24日，兴亮修船厂原法定代表人丁喜波向金普农业局提交加固维修坝体的申请，2017年11月28日，金普农业局就兴亮修船厂实施填海的行为向其送达《检查通知书》及《责令停止违法行为通知书》，2017年12月12日，丁喜波授权单淑美、杨德利代为处理兴亮修船厂海域使用调查事宜，同日，金普农业局就该厂实施填海的行为再次送达《检查通知书》及《责令停止违法行为通知书》，2018年1月8日，金普农业局海监工作人员到兴亮修船厂执行职务，杨德利与徐洪文阻碍海监工作人员执行职务，被大连市公安局金州分局分别处以行政拘留的处罚。2018年1月11日，金普农业局委托国家海洋监测中心对兴亮修船厂施工占用海域的面积进行鉴定，2018年1月12日，金普农业局又一次向兴亮修船厂送达了《责令停止违法行为通知书》。2018年3月22日，金普农业局对兴亮修船厂非法占用海域一案进行会审，2018年4月17日，金普农业局接受兴亮修船厂的听证申请，组织进行听证。2018年4月28日及5月15日，金普农业局就听证中提出的问题组织国家海洋环境监测中心进行说明质证。2018年5月31日，金普农业局作出大金普农执处罚〔2017〕027号行政处罚决定书。另查，2016年3月，金州海洋局与其他局合并为金普农业局，金州海洋局的工作职能划归新组建的金普农业局。另查，根据《省财政厅、省海洋与渔业厅关于加强海域使用金征收管理的通知》（辽财非［2007］427），对填海造地、非透水构筑物等用海一次性征收海域使用金，其中非透水构筑物的海域使用金标准为60万元／公顷，对其他项目用海按使用年限逐年计征海域使用金。

　　一审判决认为：合法的行政行为应当是在具有法定职权的前提下，在事实清楚、证据充分、适用法律准确、履行正当程序的基础上，依法作出。根据《海域管理法》第五十条：“本法规定的行政处罚，由县级以上人民政府海洋行政主管部门依据职权决定。”金普农业局作为县级人民政府海洋行政主管部门依法具有对违法使用海域的行为进行行政处罚的职权，兴亮修船厂对金普农业局具有该项处罚职权及处罚履行的相关程序没有异议，但认为处罚作出的事实依据不足、适用法律错误。金普农业局对兴亮修船厂作出违法用海的行政处罚，依据的事实为兴亮修船厂存在未经批准实施填海造地行为及建造非透水构筑物的行为，兴亮修船厂则认为其未实施填海造地的行为，建造的非透水构筑物是依法取得批准的行为。关于兴亮修船厂是否存在未经批准修建非透水构筑物的行为，根据2002年1月实施的《海域管理法》第十八条：“下列项目用海，应当报国务院审批：（一）填海五十公顷以上的项目用海；（二）围海一百公顷以上的项目用海；（三）不改变海域自然属性的用海七百公顷以上的项目用海；（四）国家重大建设项目用海；（五）国务院规定的其他项目用海。前款规定以外的项目用海的审批权限，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据2002年7月实施的《辽宁省贯彻施行海域使用管理法暂行意见》（辽海字[2002]68号），其中“三、审批权限”中的第（一）项：“完全改变海域自然属性的造地、码头、堤坝等填海型项目用海，由省级人民政府审批”。根据2005年4月实施的《辽宁省海域使用管理办法》第十四条：“下列项目用海，由县人民政府批准，报市人民政府备案：（一）围海30公顷以下的项目用海；（二）不改变海域自然属性用海300公顷以下的项目用海。”第十五条：“下列项目用海，由市人民政府批准，报省人民政府备案：（一）围海30公顷以上60公顷以下的项目用海；（二）不改变海域自然属性、300公顷以上500公顷以下的项目用海。”第十六条：“下列项目用海，由省人民政府批准：（一）填海50公顷以下的项目用海；（二）围海60公顷以上100公顷以下的项目用海；（三）不改变海域自然属性、500公顷以上700公顷以下的项目用海。”据此，县、市级人民政府不具有填海性质项目用海的审批权限，填海性质的用海项目应由省级人民政府、国务院根据用海面积不同进行审批。根据辽宁省征收海域使用金的管理规定，即《省财政厅、省海洋与渔业厅关于加强海域使用金征收管理的通知》（辽财非[2007]842号）该通知附件中对“用海类型”进行界定，其中“非透水构筑物”指采用非透水方式构筑不形成有效岸线的码头、突堤、引堤、防波堤（实践中也称“防风坝”、“堤坝”）、路基等设施的填海用海，据此，建造防风坝的行为属于具有填海性质的用海方式，依据前述规定，不属于县级政府的审批权限。根据2005年丁喜波申请海域使用时提交的《申请报告》，该报告首段中即表述“向海洋局提出维修防风坝”，在金普农业局提供的关于丁喜波申请用海的《海域使用审批呈报表》中，受理机关的初审意见为：“修造船厂用海，为保证正常的维修船舶马力和吨位增大的需要，维修和加固防风坝，符合金州区海洋功能规划，建议审批该申请”。金普农业局称，该海域使用权证书虽记载为“船厂用海”，但根据丁喜波的申请及行政机关的审批意见和审批权限，其用海方式为港池、蓄水用海，根据《省财政厅、省海洋与渔业厅关于加强海域使用金征收管理的通知》（辽财非[2007]842号）附件中对用海类型的界定，所谓“港池、蓄水等用海”指通过修筑海堤或防浪设施圈围海域，用于港口作业、修造船、蓄水等的用海，含开敞式码头前沿的船舶靠泊和回旋水域，据此，“港池、蓄水等用海”既包含有防风坝圈围海域的用海，也包含没有防风坝的开敞式用海，庭审中兴亮修船厂表示该船厂在日常生产经营中的用海方式与“港池、蓄水等用海方式”的表述相同，故可以认定兴亮修船厂取得的海域使用权证书虽记载为“船厂用海”，但实际使用中其用海方式仅为“港池、蓄水”用海。根据前述各级政府对海域使用审批权限的规定，虽“港池、蓄水等用海”的界定中表述有修筑堤坝，但修筑堤坝为非透水构筑物，县级政府批准其港池蓄水用海仅使海域使用权人在批准范围内排他性用海，即开敞式的用海，若要修筑堤坝，仍需省级人民政府审批，因兴亮修船厂在1996年建厂时已经修建了堤坝，该堤坝系历史原因形成，故在2005年申请海域使用时，仅由县级政府对其审批了海域使用权，若2005年兴亮修船厂申请海域使用时其不存在堤坝，需要建设有堤坝的“港池、蓄水”用海，则依据前述的审批规定，应取得省级政府批准的修筑堤坝的非透水构筑物用海的海域使用权证书，并同时取得县级人民政府审批的港池蓄水用海的海域使用权证书。故兴亮修船厂2005年取得的海域使用权证书，是指在防风坝已存在的情形下，船厂对审批海域范围的排他性使用，可以进行船舶靠泊、回旋、并对已存在的坝体维修加固，但并不包含延伸坝体的建设。关于海域使用用途及用海方式，根据《海域管理法》第二十五条：“海域使用权最高期限，按照下列用途确定：（一）养殖用海十五年；（二）拆船用海二十年；（三）旅游、娱乐用海二十五年；（四）盐业、矿业用海三十年；（五）公益事业用海四十年；（六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。”据此，海域使用权的使用期限是根据其项目用海的整体用途进行确定，而根据前述各级人民政府对海域使用权的审批权限的规定，海域使用权的审批是依据其具体用海（围海、填海）方式，即改变海域自然属性的程度不同进行划分。因此，对海域使用权进行审批，不仅包含对海域项目总体用途的审批，同时包含对具体的用海方式的审批，一项海域用途，通常可包含多种用海方式，若仅以海域项目整体用途未改变，即可自行选择用海方式，则海域管理的法律规范对各级政府享有的填海、围海等审批权限的规定就失去了实际意义。因此改变海域用途，不仅指改变项目整体用途，也包括改变具体用海方式。兴亮修船厂的海域仅能作为船舶停泊、回旋、过渡水域使用，不包含在取得海域使用权区域续建非透水构筑物的堤坝，故兴亮修船厂在其取得的海域使用权区域内延伸修筑堤坝的行为系改变海域用途。金普农业局根据《海域管理法》第四十六条：“违反本法第二十八条规定，擅自改变海域用途的，责令限期改正，没收违法所得，并处非法改变海域用途的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对拒不改正的，由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书，收回海域使用权”的规定，对兴亮修船厂进行行政处罚，于法有据。关于兴亮修船厂提出的超出海域范围0.0531公顷修建堤坝系因建设施工过程中误差所致，不应予以处罚的主张，海域作为有限的自然资源，任何人在依法取得海域使用权后，均应对海域资源进行谨慎合理的使用，兴亮修船厂称其超出海域范围修建的0.0531公顷防风坝对船厂经营而言毫无意义，则说明超出用海范围的0.0531公顷堤坝即使是合法建设也属于完全不必修建的范围，由此可见，兴亮修船厂在使用海域过程中缺乏谨慎用海、保护海洋资源的意识，故其主张0.0531公顷为误差，不予采信。关于兴亮修船厂提出的该厂不知晓依据其取得的海域使用权证书不能进行非透水构筑物堤坝续建的主张，因兴亮修船厂进行防风坝延伸建设之初，金普农业局已向其下达了《责令停止违法行为通知书》要求其停止施工，若兴亮修船厂认为其续建行为合法，金普农业局不应要求其停工，也应通过诉讼等法律途径来确定金普农业局的责令停止施工行为是否违法，而不是不服从监管继续施工，因此，对兴亮修船厂的此项辩解，不予采信。根据国家海洋环境监测中心出具的测量报告，兴亮修船厂续建的非透水构筑物防风坝共计0.2292公顷，位于海域使用证书范围内为0.1761公顷，位于证书外为0.0531公顷，根据《海域管理法》第四十二条：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”对位于海域使用权证书外的0.0531公顷，属于未经批准擅自占用海域填海的行为，故金普农业局对位于证书范围外部分续建的防风坝依照《海域管理法》第四十二条处罚，对位于证书范围内部分续建的防风坝如前所诉系擅自改变海域用途，依据《海域管理法》第四十六条予以处罚，于法有据，予以认定。根据金普农业局提供的《关于进一步规范海洋行政处罚裁量权行使的若干意见》（以下简称《海洋处罚意见》）（海监字[2006]9号）“四、海洋行政处罚幅度的选择适用”第二款的规定：“行政处罚幅度有倍数规定，低于中间倍数的，属于从轻处罚；按照中间倍数的，属于一般处罚；高于中间倍数的，属于从重处罚。”根据《海洋处罚意见》“五、适用不同程度海洋行政处罚的情形”第三款“当事人具有下列情形之一的，可以从重处罚；（1）违法行为被行政处罚后，再次发生同类违法行为的；…（4）不服从、抗拒或阻扰海洋行政主管部门及其所属中国海监机构管理、监督的；…”。对兴亮修船厂续建的防风坝，根据前述法律规定，其位于海域使用权证书内部分处以该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下罚款，对位于证书外部分，处以该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款，因兴亮修船厂不服从监管，抗拒阻扰行政机关管理监督，故金普农业局对其进行从重处罚，分别适用十五倍、二十倍的处罚幅度。因非透水构筑物的海域使用金是一次性缴纳，计算单位为60万元／公顷，故对兴亮修船厂续建防风坝的行为处罚计算公式为：0.1761公顷×60万元／公顷×15+0.0531公顷×60万元／公顷×20＝222.21万元。对兴亮修船厂提出的应按照占用时间段内依法应缴纳的海域使用金数额进行处罚的主张，因非透水构筑物其法定的海域使用金缴纳方式即为一次性征收，其目的在于对海域进行完全改变自然属性的利用，在填海施工完成时其对海洋资源造成的损害已经形成，故无须按年计算海域使用金，同理对非法修建非透水构筑物类的填海行为亦不存在仅在非法占用时间内计算海域使用金的情形，兴亮修船厂填海续建防风坝的行为无论其占用时间长短，其对海洋的破坏程度没有不同，因此，对其该项主张，不予采纳。对金普农业局认定兴亮修船厂实施了填海造地行为，兴亮修船厂称仅是将修建防风坝的土石材料堆放在岸边，用于修筑防风坝后，海岸线即可恢复，且随海水的自然力量回填土也会消失殆尽，并非填海造地。对此项事实，根据《省财政厅、省海洋与渔业厅关于加强海域使用金征收管理的通知》（辽财非[2007]842号）附件中对“用海类型”进行界定，其中“填海造地用海”指筑堤围割海域，填成能形成有效岸线的土地，完全改变海域自然属性的用海；对“有效岸线”未作出界定，但通常“有效岸线”应指能被认定为海岸线的海陆分界线，据此，填海造地的衡量标准应当是指行为上实施了筑堤围割海域填成土地的行为，在结果上形成了新的稳定的海陆分界线。兴亮修船厂在岸边堆放土石材料的行为其目的是为修建防风坝，其在客观行为上，没有实施筑堤围割海域填成土地的行为；且从兴亮修船厂提供的2019年3月拍摄的现场照片及视频看，海水已将部分泥土进行了冲刷，填海造地在结果上应形成有效岸线，有效岸线应是相对恒定的，海水自然力冲刷数月间能够发生变化的，不能视为形成稳定的海陆分界线，因此，兴亮修船厂虽然在客观上造成了海面被一定程度覆盖的现状，但并不属于“填海造地”的状态；金普农业局称填海造地是依据鉴定机构的测量报告进行的认定，根据测量报告金普农业局仅是委托国家海洋环境监测中心对兴亮修船厂非法占用海域的面积进行测量，并未委托该机构对兴亮修船厂非法占用的海域是否属于填海造地或其他用海形式进行鉴定，在该鉴定机构出具的测量报告中，其中第1项“测量过程”，即表明是对填海造地及码头用海范围进行现场测量，在第5项“测量内容”中则表明是根据船厂看护人指认的边界进行测量，其整篇报告中并未对占用海域属于何种性质的用海进行论证，因此，国家海洋环境监测中心是在金普农业局认定用海方式的基础上，对用海的实际面积进行鉴定，该机构并未就兴亮修船厂的用海方式作出鉴定结论，因此，金普农业局主张鉴定机构出具的报告认定了违法用海的性质，不予采信，故金普农业局认定兴亮修船厂实施了填海造地的行为，不予支持。综上，金普农业局对兴亮修船厂续建非透水构筑物防风坝作出的处罚，事实清楚、证据充分、适用法律准确，予以认定；对金普农业局认定的兴亮修船厂存在填海造地的行为，并对其予以处罚，因事实依据不充分，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销金普农业局作出的大金普农执处罚〔2017〕027号行政处罚决定书中对兴亮修船厂予以填海造地的处罚；二、驳回兴亮修船厂的其他诉讼请求。案件受理费100元，由金普农业局负担。

　　兴亮修船厂的上诉请求是：撤销一审判决第二项，撤销行政处罚决定，一、二审诉讼费用由金普农业局负担。其上诉理由是：一、一审认定兴亮修船厂存在未经批准修建非透水构筑物的行为错误。2005年兴亮船厂因港口维修加固需要向金普农业局申请海域使用权，金普农业局依法为其批准了6.1公顷的船厂用海。防风坝属于船厂用海设施，从海域使用权法第二十九条规定看，取得海域使用权后可以建设符合批准用途的用海设施和构筑物，且未规定需另行审批，只规定海域使用权终止后应当拆除。兴亮修船厂不存在未经批准修建透水构筑物。二、一审认定兴亮修船厂延长防风坝的行为属于改变海域用途错误。三、延长防风坝过程中，因施工误差造成超出批准海域范围是正常的，超出范围的海域面积极小，不存在非法侵占海域的意图和目的，所以没有处罚的必要。四、金普农业局下达的责令停止违法行为通知书不能作为认定兴亮修船厂不能进行防风坝建设的依据。五、一审适用法律错误，一般规范性文件不属于行政诉讼的法律依据，一审适用的辽海字[2002]68号、辽财非[2007]842号、海监字[2006]9号文件，均为一般规范性文件，不应作为本案认定事实和是否存在违法行为的法律依据。综上，请求二审依法纠正一审错误。

　　金普农业局的上诉请求是：撤销一审判决第一项内容，依法改判，判决驳回兴亮修船厂的诉讼请求，维持其作出的行政行为，一、二审诉讼费由兴亮修船厂负担。其上诉理由是：兴亮修船厂存在填海造地行为，应受到处罚。一、兴亮修船厂实施了填海行为。案涉填海造地区域有大量外运而来的土料，经过施工形成了对海域的覆盖，并非是兴亮修船厂所称的为了修建防风坝堆放材料之用，应认定为兴亮修船厂实施了填海行为。二、一审判决以本案中的海水冲刷情况为由认定兴亮修船厂的行为不属于填海造地是错误的。三、一审判决对用海方式认定的问题阐述不正确，金普农业局并未注明具体用海方式，且测量机构有其作业依据。对违法用海的方式，无论是由测量部门认定还是由金普农业局认定，均不影响兴亮修船厂实施了违法行为的客观事实。故，请求撤销原判第一项内容，依法改判，维持金普农业局的行政行为。

　　本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

　　本院认为：本案的争议焦点为金普农业局的处罚决定是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定……。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织……。”第四十三条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”根据上述规定，本案对兴亮修船厂的罚款金额为492.435万元，应当告知兴亮修船厂有要求听证的权利，并在听证结束后，才能依照行政处罚法第三十八条的规定作出行政处罚。根据金普农业局提供的证据，该局于2018年3月28日告知兴亮修船厂听证的权利，并依兴亮修船厂的申请于2018年4月17日举行听证，后又分别于2018年4月28日、5月15日两次进行了质证，但是在告知听证权利之前的2018年3月22日即已进行案件讨论（会审），并于2018年3月26日进行处罚的审批，也就是说金普农业局在听证前即已经确定了处罚结果，其处罚决定并未考虑听证及质证的意见，金普农业局的行政行为违反了行政处罚法规定的先听证后处罚的法定程序，实际上是剥夺了当事人享有的听证权利，属于严重违反法定程序。根据金普农业局提供的案件讨论（会审）笔录，参加案件讨论（会审）的人员中属于单位负责人的仅有一名副局长，即是说该案并未经行政机关的负责人集体讨论决定，也属于程序严重违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的……”，鉴于被诉处罚决定程序严重违法，依法应予撤销，由金普农业局依法重新作出处罚决定。一审判决未能发现金普农业局处罚决定程序违法，仅判决撤销处罚决定的部分内容属适用法律错误，本院予以纠正。

　　综上，一审判决虽然认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销大连海事法院（2019）辽72行初3号行政判决。

　　二、撤销大连金普新区农业农村局大金普农执处罚〔2017〕027号行政处罚决定。

　　一、二审案件受理费各50元，共计100元，由大连金普新区农业农村局负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 康宪雷

　　审判员 禹政一

　　审判员 吴晓红

　　二〇二〇年四月二十一日

　　书记员 鞠　林

　　来源：行政诉讼与行政合规研究