行政协议中未约定逾期履行违约责任不能成为行政机关不承担违约责任的理由

　　裁判摘要

　　行政机关与相对人签订行政协议后，应当遵循诚实信用原则，按照协议约定全面履行义务，未按照约定的期限履行义务的即构成违约，应当承担违约责任，协议中未约定违约责任并不能成为行政机关不承担违约责任的理由。

　　02案件基本信息

　　1.诉讼当事人

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：齐某

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民政府（以下简称大兴安岭加格达奇区政府）

　　2.案件索引与裁判日期

　　一审：辽宁省辽阳市中级人民法院（2016）辽27行初12号判决（2016年12月27日）

　　二审：黑龙江省高级人民法院（2017）黑行终373号判决（2017年7月21日）

　　再审：最高人民法院（2018）最高法行申1314号裁定（2019年12月31日）

　　3.案由

　　房屋征收补偿协议

　　03简要案情

　　2014年11月21日，加格达奇区棚户区改造建设指挥部、加格达奇区晟吉房屋拆迁有限公司与齐某签订棚户区改造回迁安置协议，协议约定将齐某安置在棚户区小区，安置面积约590平方米（门市）。回迁安置时间为2014年12月30日。后协议一直未履行，齐某以大兴安岭加格达奇区政府不履行与其签订的回迁安置协议为由，提起行政诉讼，请求判令大兴安岭加格达奇区政府立即履行回迁安置协议，安置590平方米门市楼，并按照评估价给付利息及滞纳金。一审法院认为，大兴安岭加格达奇区政府未依约履行，齐某要求其履行协议的诉讼请求应予支持。因该协议是回迁安置，选择产权调换的补偿方式属非金钱债务的履行，对逾期履行又未约定违约责任，故对齐某要求支付利息和滞纳金的诉讼请求不予支持。判决确认齐某与大兴安岭加格达奇区政府签订的棚户区改造回迁安置协议合法有效；责令大兴安岭加格达奇区政府于判决生效之日起3个月内按照就近安置的原则在棚户区范围内继续履行协议；驳回齐某的其他诉讼请求。齐某不服，上诉至黑龙江省高级人民法院，二审法院判决驳回上诉，维持原判。齐某不服二审判决，向最高人民法院第二巡回法庭申请再审。

　　04案件焦点

　　行政协议未约定逾期履行的违约责任，而行政机关未按期履行协议的情形下，其是否应承担违约责任。

　　05裁判结果

　　最高人民法院认为，齐某经与加格达奇区棚户区改造建设指挥部、加格达奇区晟吉房屋拆迁有限公司协商一致，三方签订案涉棚户区改造回迁安置协议，该协议系在平等自愿基础上签订的补偿安置协议，并不存在显失公平及其他违反法律规定的情形，应当认可该协议的效力。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第72条之规定，人民法院经过审理查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。本案中，在该协议约定的履行期限届满，大兴安岭加格达奇区政府仍未履行该协议，且该协议具有履行的现实可能的情况下，原审法院判决大兴安岭加格达奇区政府于判决生效之日起3个月内按照就近安置的原则在棚户区范围内继续履行协议，符合上述规定。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第78条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”具体到本案中，大兴安岭加格达奇区政府与齐某签订棚户区改造回迁安置协议后，应当遵循诚实信用原则按照协议约定全面履行义务。大兴安岭加格达奇区政府未按约定的期限交付房屋，即构成违约，应当承担违约责任。案涉协议未约定违约责任并不能成为大兴安岭加格达奇区政府不承担违约赔偿责任的理由。《中华人民共和国合同法》第120条 规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。依据上述规定，人民法院应当在查明案件事实的基础上，依法判令大兴安岭加格达奇区政府承担逾期安置期间的违约赔偿责任。原审法院认定大兴安岭加格达奇区政府不承担违约责任，系适用法律错误，结论显有不当，应予纠正。对于大兴安岭加格达奇区政府需要承担的违约赔偿责任的计算，需要原审法院结合本案原告的诉讼请求进一步查清有关事实并作出认定。裁定指令黑龙江省高级人民法院再审。

　　06裁判摘要评析

　　《行政诉讼法》第78条第1款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”该条文借鉴了《合同法》第107条 的规定，明确了行政协议案件的违约责任。过去的行政诉讼司法实践中，撤销诉讼处于绝对中心地位，行政法官已经习惯以单方行政行为作为唯一审查对象进行合法性审查，而撤销诉讼附带的给付诉讼，多为侵权之债，正因如此，过去行政诉讼法中规定的行政赔偿称为“行政侵权赔偿”。随着经济社会发展，行政管理的手段多样化，从原来的单方高权行政行为逐渐向双方合意的行政协议转变，而行政协议纠纷大多是关系之诉，不同于传统的单方行政行为之诉，由行政协议纠纷引发的给付诉讼，主要为违约之债，如何理解行政协议中的违约之债，在审判实践中引发诸多争议。本案就是在审判实践中出现对违约之债的理解不一致的情形。下面对违约之债的若干方面问题展开阐述。

　　一、违约责任的赔偿标准

　　要确定赔偿的范围，首先需要厘清行政协议违约之债的赔偿标准。司法实践中，关于行政协议案件的违约责任赔偿标准存在较大争议，主要有四种观点：第一种观点认为，被告承担违约责任的方式和标准，应当根据行政协议的约定确定，无约定的应当参照国家赔偿法的规定；第二种观点认为，被告承担违约责任的方式和标准，应当根据协议约定确定，无约定的应参照民事法律规范的相关规定；第三种观点认为，应当区分补偿和赔偿的情况分别处理。赔偿和补偿属于两种不同的责任承担方式，对于赔偿，标准应当依据国家赔偿法的规定确定；对于补偿，行政协议有约定的按照约定，没有约定的按照实际损失由法院确定。实际损失限定于直接损失，不计算可得利益；第四种观点认为，被告承担违约责任的方式和标准，对因公共利益的需要违反协议约定的，应当参照国家赔偿法的规定。对其他违反协议约定的情形，应当根据行政协议的约定确定，没有约定的参照国家赔偿法的规定。

　　一般认为，对于违约责任的认定和标准问题，如果协议中有约定，应当按照约定的标准计算。如果没有约定，原则上应当适用民事法律规范的规定。对于违约责任的赔偿范围，既要包括直接损失，也要包括可得利益的损失。这主要是考虑：

　　第一，实践中，一些行政机关认为即使不履行行政协议，所引发的违约赔偿也是按照国家赔偿标准，仅对直接损失进行赔偿，因而随意变更、解除协议或者不履行行政协议，导致行政相对人重大损失，此种情况亟须通过诉讼进行规范。

　　第二，侵权责任与违约责任有着严格区分，违约责任是违反约定义务所造成的法律责任；侵权责任的前提则是当事人违反了法定义务。违约责任是以双方法律行为为前提；侵权责任则以单方的侵权行为为前提。行政相对人之所以愿意签订行政协议，其目的不在于履行国家义务，而在于通过经营获得收益，违约责任的赔偿标准自然不应当适用国家赔偿法。

　　第三，违约责任是严格责任，而国家赔偿责任是违法责任，类似于侵权责任，因此两者要件不同，对于违约责任的赔偿标准，不应当适用国家赔偿法的规定，而应当适用相关民事法律规定的规定。

　　第四，司法实践中，行政协议的标的额往往十分巨大，利益也比较大，特别是在国有土地使用权出让合同领域，由于近些年土地使用权价值飞涨，有的行政机关不惜违约转卖使用权获取利益，如果适用国家赔偿标准，可能加剧这种现象。因此对于违约责任赔偿标准的确定，有约定的从其约定，没有约定的应当适用民事法律规范。

　　第五，《关于审理行政协议案件若干问题的规定》中已经规定了如果双方约定了违约金及定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持，客观上已经认可了行政协议的违约责任不限于直接损失。因此，行政机关不履行行政协议义务或者履行行政协议义务不符合约定，给相对人造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括行政协议履行后可以获得的利益，但不得超过违反协议一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反行政协议可能造成的损失。

　　二、定金与违约金的确认

　　《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第19条规定：“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”该条文规定了协议双方可以约定违约金条款或者定金条款，该条款是范例性条款，而非限制性条款，即如果协议中没有约定违约金条款或者定金条款，也不排除人民法院可以就行政机关的违约责任判决金钱赔偿。具体到本案中，大兴安岭加格达奇区政府与齐某签订棚户区改造回迁安置协议后，应当遵循诚实信用原则按照协议约定全面履行义务。大兴安岭加格达奇区政府未按约定的期限交付房屋，即构成违约，应当承担违约责任。案涉协议未约定违约责任并不能成为大兴安岭加格达奇区政府不承担违约赔偿责任的理由。

　　第一，关于违约金的确认。违约金是典型的约定赔偿，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金条款并不排除司法审查，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据《合同法》第114条，《合同法司法解释（二）》第28条、第29条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限；约定的违约金过高超过造成损失的30%的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　第二，关于定金的确认。根据《合同法》第115条 规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《合同法》第116条 规定了违约金和定金的选择，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，双方不能同时并用。

　　三、可得利益损失的赔偿计算规则

　　关于可得利益损失的赔偿范围认定及数额计算，在民事审判实践中一直存在较大争议，个案差异明显。行政赔偿虽然以赔偿直接损失为原则，但审判实践中一般以不使当事人因行政机关违法行为造成不合理损失的原则进行弥补。例如，行政机关过错导致当事人房屋被强拆长期未获补偿的，房价飞涨的，判决赔偿时一般不以房屋被强拆时的价格作为赔偿标准。行政协议司法审查中，应进一步体现对当事人的权益保护，行政机关违约责任赔偿既包括直接损失，又包括可得利益损失，关于可得利益损失的赔偿计算，参照《合同法》相关规定，应采取以下四个规则：

　　第一，可预见规则。《合同法》第113条 第1款规定了违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见的可得利益类型。如果行政机关签订协议时无法合理预见的因违约造成的损失，则不属于可得利益损失的范围。例如，行政机关与相对人签订房屋征收补偿协议时，被征收房屋登记为住宅，使用用途为居住，房屋征收补偿协议约定的回迁房屋也系住宅性质。如果行政机关违约，未能及时回迁房屋，相对人则只能主张因在外租房居住造成的租金损失而不能主张将回迁房屋作为经营用房使用的可得利益损失。

　　第二，减损规则。《合同法》第119条 规定一方违约，协议相对人应当采取恰当的措施防止损失的扩大，而不是任由损失扩大。减损措施应当是行政协议相对人根据当时情境客观可行的，也应当是通常会被认为合理的。如果相对人不采取恰当的措施防止损失的扩大，则就该损失的扩大，应当从可得利益损失中扣除。

　　第三，损益相抵原则。当行政协议相对人因损失发生的同一违约行为而获益或者免于支付费用时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益及免于支付费用的净额。基于以上三个规则，可得利益损失赔偿额的计算公式应当是：“可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-行政机关不可预见的损失-因相对人未采取恰当措施扩大的损失-相对人因违约获得的利益及免于支付的费用-相对人为获得可得利益所支付必要的成本”。

　　第四，过失相抵规则。如果当事人对于行政协议无法履行及损失负有过失的，行政机关请求适当减轻其赔偿责任，人民法院应予准许。

　　除差额法外，人民法院还可以根据案件实际情况，运用类比法、约定法、估算法、综合裁量法等方法计算可得利益损失。

　　四、违约责任的承担方式

　　行政机关未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据《行政诉讼法》第78条规定，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。此处的判决内容主要包含三部分：

　　第一，继续履行。此处的继续履行是“强制履行”，由人民法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任。关于继续履行判决应当注意以下问题：首先，继续履行的判项中应当有可执行的具体内容，这种可执行的具体内容既可以表现为金钱、交付财产的债务，也可以表现为具体的行政行为，比如为相对人办理证照等。避免笼统判决行政机关继续履行行政协议而未载明具体内容，造成当事人拿到胜诉判决后，行政机关继续不履行行政协议，而当事人无法再就违约行为提起诉讼，执行机关又无具体的可执行内容的两难境地。其次，人民法院判决继续履行后，执行过程中，如果行政机关未按照判决、裁定或者其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息；未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。

　　第二，采取补救措施。针对的是行政机关无法履行或者继续履行无实际意义的，“无法履行”包括法律上无法履行和事实上的无法履行。“继续履行无实际意义”包括具有很强时效性的履行、因不可归责于当事人的原因履行困难，实际履行显失公平等。民事上的补救措施主要包括修理、重做、更换、退货、减少价款或者报酬。行政法上，考虑到行政机关的裁量权限，可以采取其他的补救措施，例如安排被征地农民、置换土地开发等等。但在实践中，应当避免以司法权取代行政权。作出补救措施判决时，首先，该补救措施应当是实践中可履行的，利于执行的；其次，其他判决的可能性应当被充分限缩后才能采用补救措施判决。

　　第三，赔偿损失，即金钱赔偿主义。用金钱赔偿来替代行政机关协议约定义务的履行，对协议相对人因行政机关违约所遭受的损失进行弥补。当履行标的是金钱给付时，继续履行和赔偿损失的适用条件和适用效果发生重合，此时继续履行和赔偿损失之间的差异并不大；当履行标的是非金钱给付时，继续履行和赔偿损失在可执行力、弥补损失的合理性等方面就会存在差异。本案中，齐某与大兴安岭加格达奇区政府签订协议，回迁安置时间为2014年12月30日，但协议一直未履行，直至齐某起诉时，仍未回迁安置。选择产权调换的补偿方式，属非金钱债务的履行，故对齐某要求支付利息和滞纳金的诉讼请求不予支持，属于适用法律错误。回迁安置房屋是非金钱给付标的，人民法院可以判决行政机关继续回迁安置，但本案中行政机关未依照协议期限履行，逾期多年未予安置，给齐某造成损失，对其逾期安置期间的违约赔偿责任，承担方式可以适用金钱赔偿。

　　上述三种违约责任的判决形式，当行政机关存在就承担某种违约责任方式严重困难、不公平、缺乏经济合理性等情况时，人民法院应根据个案具体情况进行分析，允许其采取另一种违约责任承担方式。

　　来源：鲁法行谈