法院判例：强制拆除案件中对关联先行行为的审查

　　全国法院系统2022年度优秀案例分析三等奖

　　田某诉北京市东城区人民政府永定门外街道办事处强制拆除房屋案——后续行为案件中对关联先行行为的审查认定

　　【内容摘要】

　　本案例涉及行政行为违法性的继承问题。在先的责令限期拆除决定因超过法定起诉期限而不可争讼，且有属于无效行政行为之嫌，与之构成“事实要件—结果”关系的强制拆除行为继承其违法性而被确认违法。生效裁判对责令限期拆除决定进行了实质审查，既明确了责令限期拆除决定实体上认定事实不清、适用法律错误的问题，也指出了责令限期拆除决定和强制拆除行为程序违法的问题，体现出整体性司法审查的理念。本案裁判说理充分，判决方式得当，有力规制了违建查处领域的相关违法行为，为公民提供了更为有效的权利救济，对于同类案件的审理具有较好的示范意义。

　　【关键词】强制拆除  责令限期拆除  违法性继承  实质审查

　　【裁判要旨】

　　1.在诉强制拆除行为的案件中，若责令限期拆除决定已超过起诉期限，法院仍可基于全面审查原则对责令限期拆除决定进行实质审查。当责令限期拆除决定存在违法性时，应确认作为后续行政行为的强制拆除行为也具有违法性。

　　2.在对建成时间较早、存续期间规划等管理规范发生变化的建筑物或构筑物的性质进行认定时，法院应充分考虑建筑物或构筑物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况、实际使用状况等因素，不能以未满足当前法定许可条件为由，一律认定为违建。

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第六条 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

　　《中华人民共和国行政强制法》第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

　　【基本案情】

　　原告（上诉人）田某诉称：北京市东城区某号院内共有5间房屋，其中北房3间，南房2间。某号院内房屋由其父田某海（2018年去世）于1960年左右建造，田某香（田某之姐）居住使用南房，田某居住使用北房西数第1间，另外2间北房自田某海去世后闲置。2007年，北京市东城区住房和城市建设委员会向北京某地产有限公司（以下简称某地产公司）核发《房屋拆迁许可证》，某号院内房屋位于拆迁范围内。在田某与某地产公司未就拆迁安置补偿达成一致意见的情况下，2020年7月10日，北京市东城区人民政府永定门外街道办事处（以下简称永外街道办）非法拆除了某号院内全部房屋。田某认为，某号院内房屋始建于上世纪六十年代，属于历史遗留问题，尽管没有产权证明系合法建筑，也不应当被认定为违法建设。永外街道办针对某号院内房屋进行的行政处罚、行政强制过程中剥夺了田某的知情权、申辩权，拆除行为在实体上和程序上均严重违法。综上，田某请求法院确认永外街道办强制拆除某号院内全部房屋的行为违法。

　　被告（被上诉人）永外街道办辩称：一、2020年6月15日，永外街道办通过北京市规划和自然资源委员会东城分局（以下简称规自委东城分局）的书面函件确认某号房屋未取得建设工程规划许可证，系违法建设。2020年7月6日，永外街道办在某号房屋处张贴《限期拆除违法建设告知书》（以下简称《限拆告知书》），督促田某自行拆除违法建设及清理屋内物品。2020年7月9日，永外街道办在田某未自行拆除违法建设的情况下，在某号院内房屋处张贴《关于强制拆除违法建筑物的公告》，告知田某仍不自行拆除违建，则永外街道办将实施强制拆除。2020年7月10日，永外街道办对某号院内房屋组织实施了拆除行为。永外街道办组织拆除某号院内房屋时，北京市信德公证处进行了现场公证，对拆除前的违法建设内的物品进行了清点、封存及搬运，将物品搬运至北京市朝阳区小红门乡某村平房院南区周转房保存，对田某合法财产未造成任何损毁。综上，永外街道办请求法院驳回田某的诉讼请求。

　　法院经审理查明：北京市东城区某号院内有房屋5间，其中北房3间，南房2间，均由田某之父田某海（2018年去世）于1984年之前建成。田某之姐田某香居住使用其中2间南房，田某居住使用北房西数第1间，另外2间北房自田某海去世后闲置。2019年1月1日，东城区房屋拆迁主管机关向某地产公司核发了《房屋拆迁许可证》，许可某地产公司进行“某小区危改小区”项目的拆迁工作。东城区某号院位于上述项目的拆迁范围内。2020年6月12日，永外街道办向规自委东城分局去函，要求对包括宝华里1号在内的9处建筑物是否取得规划许可予以认定。2020年6月15日，规自委东城分局向永外街道办出具《关于北京市东城区永外街道某地区加建建筑物规划审批情况的复函》（以下简称规划复函），认定“东城区某号等加建建筑物未依法取得建设工程规划许可证”。2020年7月6日，永外街道办将作出的《限拆告知书》张贴于某号院的院门上，告知书称“居民朋友，依据《北京市城乡规划条例》和《北京市禁止违法建设若干规定》，请您于2020年7月9日前自行拆除自家的违法建设，如逾期不拆，综合执法部门将对此违法建设予以强制拆除，一切损失由您自行承担。”田某及其他居住使用某号院内房屋的人员未自行拆除院内房屋。2020年7月10日，永外街道办对某号院内房屋5间实施了强制拆除，其中包括田某居住使用的北房西数第1间。永外街道办组织拆除某号院内房屋时，北京市信德公证处进行了现场公证，对拆除前的房屋内的物品进行了清点、封存及搬运，将物品搬运至朝阳区小红门乡某村平房院南区周转房保存。

　　【裁判结果】

　　北京市东城区人民法院于2021年7月5日作出（2021）京0101行初19号行政判决：一、确认永外街道办于2020年7月10日对田某使用的位于北京市东城区某号院内北房西数第1间（1间）房屋实施强制拆除的行为违法；二、驳回田某的其他诉讼请求。

　　宣判后，田某不服，提出上诉。北京市第二中级人民法院于2021年11月3日作出（2021）京02行终1224号行政判决：驳回上诉，维持一审判决。

　　【裁判理由】

　　法院生效判决认为：根据田某一审诉讼期间提交的证据《北京市税务局城市房地产税交款书》，结合其陈述，可以认定田某主张权利的涉案房屋建于1984年前。对认定此类建成时间较早、存续期间规划等管理规范发生变化的建筑物或构建物是否属于违法建设，及决定如何处理时，行政机关应充分考虑建筑物或构建物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况、实际使用状况等因素，不能以未满足当前法定许可条件为由，一律认定为违法建设。在作出处理决定时亦应充分考虑对该建筑物或构建物是否可以要求行政管理相对人依照现行法律规范补办手续、限期改正。本案中，永外街道办一审举证期限内提交的认定涉案房屋属于违法建设的证据，仅有规自委东城分局出具的规划复函。永外街道办未提交证据，证明该机关在对涉案房屋实施强制拆除行为之前，对涉案房屋的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况、实际使用状况等因素进行了调查，对能否采取强制拆除的处理方式之外的，例如要求田某依照现行法律规范补办手续、限期改正等处理方式进行过考量。永外街道办仅以“被拆除的房屋并未依法取得建设工程规划许可证”为由，认定涉案房屋“属于违法建设”，并予以强制拆除，属于认定事实不清、法律依据不足。永外街道办于2020年7月10日对位于某号院内5间房屋实施强制拆除前，未履行直接向田某或其他居住使用院内房屋的人员发送涉案建筑物被认定为违法建设的书面通知，亦没有直接向田某等相关人员送达责令改正通知书、限期拆除的行政决定或强制拆除的决定。虽然永外街道办在现场张贴了公告，但该公告并未明确拟强制拆除房屋的具体座落及间数，也没有通知田某等相关人员清理屋内有关物品，故应认定永外街道办对涉案房屋实施强制拆除的行为违反了法定程序。鉴于田某居住使用的房屋1间已被拆除，永外街道办实施的强制拆除行为已不具备撤销内容，故应当确认其强制拆除行为违法。综上，二审法院对一审判决结果予以维持。

　　【案例注解】

　　对于强制拆除违法建设而言，其行政过程是一种典型的“一机关、多程序、多处分”的连贯程序构造。在整个行政过程中，存在诸如限期拆除决定、强制拆除决定、强制拆除行为等多个可诉的行政行为，且这些行政行为之间存在法定的先后关系。在原告未对先行行为提起诉讼，而直接起诉强制拆除行为的情形下，司法审查的范围及强度均存在争议。若认为应对先行行为进行实质审查，则违法建设的认定特别是涉及历史遗留问题建筑的性质认定又是另一难题。

　　一、在强制拆除行为案件中对先行行为的审查

　　在对后续行为进行争讼时，能否主张和审查先行行为的合法性，以及能否将先行行为违法作为确认后续行为违法或撤销后续行为的主要理由，这便是行政行为的违法性继承问题。[1]学界一般将违法性继承问题分为四种情形，其中最广义的“违法性继承”是指“在后续行政行为的撤销诉讼中，主张先行行政行为违法，请求撤销后续行政行为，至于先行行为是否属于受案范围，在所不问”；广义的“违法性继承”则要求先行行为属于受案范围；狭义的“违法性继承”进一步要求“先行行为本可诉却未被请求”的条件限制；最狭义的“违法性继承”发生情形则更为严苛，即在前述构成要件的基础上要求“后续行为自身不存在固有瑕疵”。[2]司法实践中，在上述四个内涵层面使用违法性继承理论的案例均有之，不同法院在不同个案中展现的立场存在较大差异。

　　（一）违法性继承理论在本案中的可适用性

　　基于所讨论的违法性继承问题内涵的不同，对于违法性继承的适用条件亦存有不同主张。有观点从最广义的违法性继承内涵切入，只要求先行行为与后续行为具有内容上的关联性即可。[3]有观点从狭义的违法性继承内涵切入，提出三项适用条件，包括存在法定先后关系的两个行为，先行行为不可诉，以及在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为的合法性。[4]最高人民法院行政庭的观点则是从最狭义的违法性继承内涵出发，提出了四项适用条件[5]，对照本案逐项检视如下：

　　其一，存在时间上先行后续的两个行政行为，且两行为均应属于行政诉讼受案范围。本案中，《限拆告知书》与强制拆除行为属于具有先后关系的两个行政行为，且均具有可诉性。

　　其二，两个行政行为之间要具有一定的关联性。这种关联性包括程序上的联动关系、要件上的先决关系和执行上的依据关系等。本案中，《限拆告知书》为强制拆除行为提供依据，强制拆除行为是对《限拆告知书》的执行，《限拆告知书》可作为强制拆除行为的事实要件，两者构成“事实要件—结果”关系。

　　其三，要有违法性继承的必要性。当先前违法行政行为具有不可争讼性[6]，且后续行政行为具有合法性时，才需通过对行政行为公定力理论进行突破，实现行政行为的违法性继承。本案中，田某并未对《限拆告知书》提起行政诉讼，及至本案一审立案时，《限拆告知书》已经超过起诉期限，具有不可争讼性。强制拆除行为本身没有固有瑕疵（拆除全程有公证，对室内物品进行了清登、转运和保存），即便认为存在程序违法，仅仅确认程序违法也无法达到原告权利救济的目的，故有违法性继承的必要性。

　　其四，要有有效救济权利和实质性解决行政争议的较高预期。本案中，《限拆告知书》认定的事实即涉案建筑是否为违法建设，对田某权益影响较大，直接关系其能否获得拆迁补偿或行政赔偿，有必要突破行政行为公定力理论，以更有效地进行权利救济。

　　综上，本案满足前述四项条件，具有适用违法性继承的可能性。需要讨论的是，本案中的《限拆告知书》似乎已经达到了“重大且明显违法”而无效的程度。首先，《限拆告知书》在作出前没有听取田某的陈述和申辩；其次，《限拆告知书》没有写明行政相对人，亦没有明确违法建设的坐落、间数、面积等关键信息；再次，《限拆告知书》没有向田某直接送达。那么，构成无效的先行行为是否阻碍违法性继承的适用？对此亦存在争议。有观点认为若先行行为无效，不用论及违法性继承，后续行为则为有瑕疵的行为。[7]换言之，先行行为无效，则本身不具有公定力，就谈不上利用违法性继承来对公定力理论进行突破。有观点则认为，“在关联行政行为的司法审查中，相对人可以在起诉后续行为时主张关联行为无效，达到撤销后续行政行为的结果，法院也可以关联行政行为无效为由直接作出撤销后续行为的判决，使关联行为的违法性为后续行为所继承。”[8]笔者同意后一种观点，虽然理论上无效行政行为不具有公定力，但仍需要法院在诉讼中予以确认。实际上，最高人民法院在“饭垄堆案”中明确的违法性继承的三项标准中，即将先行行为存在“重大且明显违法”作为其中之一。[9]由此可见，先行行为无效时存在违法性继承的适用空间。

　　（二）违法性继承情形下司法审查的范围与强度

　　最高人民法院行政法官会议纪要明确，当行政机关先后作出两个有关联的行政行为时，法院可基于全面审查原则对先前行政行为进行证据效力的审查。在这种情形下，当先前行政行为存在违法性，并足以否定其证明效力的，则应确认后续行政行为也具有违法性。[10]所谓全面审查原则，指的是法院应当对被诉行政行为的事实依据、适用法律、行政程序是否合法，以及行政行为是否符合正当的行政目的、是否存在明显不当等情形进行审查，既包括了对行政行为实体方面的内容审查，又包括了对程序方面的审查；既包括了对行政行为合法性的审查，又包括了对行政行为合理性的审查。换言之，在适用违法性继承时，需要对先行行为进行实质性审查。

　　具体到本案而言，司法审查的范围既包括先行行为即《限拆告知书》的合法性，也包括强制拆除行为的合法性。就《限拆告知书》的实体方面而言，永外街道办认定涉案建筑为违法建设存在事实不清、证据不足的情况，下文详述；就程序方面而言，《限拆告知书》的作出明显违反了《行政强制法》《北京市禁止违法建设若干规定》等法律法规的程序性规定，应认定为程序违法。《限拆告知书》的违法性，使得强制拆除行为亦具有违法性。同时，强制拆除行为本身亦存在程序违法的问题，表现在永外街道办在涉案房屋上张贴的《关于强制拆除违法建筑物的公告》没有明确拟强制拆除房屋的具体坐落及间数，也没有通知田某等人清理屋内有关物品上。综上，被诉强制拆除行为应从实体和程序两方面确认违法。

　　值得注意的是，本案一审法院着重论述了强制拆除行为的程序违法性，对于实体问题，仅表述为“现有证据能够证实被拆除的房屋未依法取得建设工程规划许可证，属于违法建设”。这不仅涉及违法建设认定规则的问题，也涉及如何对待未被撤销的《限拆告知书》的公定力问题，即本质上一审法院只对先行行为进行了形式审查，未承认违法性继承。推及开去，在诉强制拆除行为的案件中，法院回避实体问题，仅以程序违法为由确认强制拆除行为违法的情形并不罕见，如此不利于原告权利的救济和纠纷的实质性解决。

　　二、对涉及历史遗留问题的建筑性质的认定

　　在确定《限拆告知书》属于本案审查范围且应进行实质审查后，进一步的问题是，对涉及历史遗留问题的建筑性质应该如何认定？这一问题与我国规划制度的发展变化密切相关。

　　1984年1月5日起施行的《城市规划条例》（已失效）以行政法规的形式确立了城市规划区内的用地审批制度。该条例第三十一条规定，任何组织和个人在城市规划区内进行各项建设，需要使用属于国家所有的土地或者征用属于集体所有的土地，都必须持经国家规定程序批准的建设计划、设计任务书或者其他有关证明文件，向城市规划主管部门提出建设用地的申请。申请建设用地的组织和个人，经城市规划主管部门审查批准其用地位置、用地面积和范围，并划拨土地，发给建设用地许可证后，方可使用土地。具体到北京市而言，1984年2月10日施行的《北京市城市建设规划管理暂行办法》（京政发[1984]18号，已失效）第三条规定，凡在北京地区进行下列城市建设工程的单位，均须持有按规定程序批准的国家或地方建设计划的有关文件，报经城市规划管理部门依据城市规划审查标准，发给建设用地许可证后，方可办理征地、用地；发给建设工程许可证后，方可施工……。

　　因此，在北京市，建成于1984年之前的建筑物或构筑物，在存续期间规划等管理规范发生变化的，属于涉及历史遗留问题的建筑。[11]本案中，田某提交了《北京市税务局城市房地产税交款书》，该交款书显示纳税人田某海，地址某里某号，交款期限分别为1984年11月5日至11月15日、1984年11月5日至12月15日，应纳税金额分别为20.61元和20元，交款书盖有“北京市税务局崇文区分局”公章。该证据可以证明，早在1984年，某号院内房屋即已建成，该房屋属于涉及历史遗留问题的建筑。

　　对于涉及历史遗留问题的建筑性质的认定，无论是行政机关还是法院，均应当遵循“尊重历史、注重现实”的原则，充分考虑建筑物或构筑物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况、实际使用状况等因素，不能以未满足当前法定许可条件为由，一律认定为违建。即使认定为违建，也应充分考虑该建筑物或构筑物是否可以依现行法律规范补办手续、限期改正，而不能直接责令限期拆除（《城乡规划法》第六十四条）。本案中，永外街道办未能举证证明其对上述因素进行过考量，相反，其在举证期限内提交的证据仅有规自委东城分局出具的规划复函，可见，永外街道办在对涉历史遗留问题建筑进行定性时简单套用了当前法定许可条件（需取得建设工程规划许可），属于认定事实不清，法律依据不足。

　　否定永外街道办违法建设的定性，并不意味着涉案建筑当然属于合法建设。判断涉历史遗留问题建筑的合法性，需要参照当时有效的相关规定。例如，1988年2月12日起施行的《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》（已失效）对涉及历史遗留问题的建筑，根据时间、地域[12]等因素确定了“从严处理”和“适当放宽”两种不同的尺度。鉴于此，对涉及历史遗留问题建筑的定性，因涉及政策考量，首次判断权应在行政机关，法院不宜在行政机关没有定性的情况下迳行作出认定。但是，当行政机关作出定性时，法院则不能回避审查。

　　三、违建查处执法与司法的问题及改进

　　本案反映出的违建查处执法与司法中的问题具有一定代表性。当前违建查处执法实践中，存在两个亟待规范的问题：一是行政机关程序违法较为严重，尤其是对《行政强制法》第四十四条规定的违反，行政机关不等复议或诉讼期限经过即进行强制拆除的情况仍较为普遍，甚至不经过任何程序就直接强制拆除的现象也偶有发生。本案中，永外街道办从作出《限拆告知书》到强制拆除田某的房屋仅用了五天，明显违反法定程序，即为例证。二是对于建筑性质的认定过度依赖规划复函，较少考虑其他因素。实践中，行政机关常常不考虑涉及历史遗留问题建筑的历史因素，不考虑涉案建筑的改正可能性，甚至对涉案建筑的形成时间不做任何调查。当然，这涉及到行政机关的认定能力问题。执法权下沉背景下，街乡综合考量各项因素、作出准确认定的能力存在明显短板。

　　司法实践的情况同样不容乐观。在行政机关未充分查明涉案建筑性质的情况下，法院很难作出涉案建筑合法与否的判断。但是，涉案建筑合法与否，直接关系原告的重大财产权益，于是易出现两种错误的司法倾向：一是过于尊重行政机关的判断，对行政机关的认定仅进行形式审查，行政机关提交规划复函即视为完成违建认定的举证责任；二是对建筑合法性的问题予以回避，裁判文书中对建筑是否合法不予表态，仅审查强制拆除行为的程序合法性，将涉案建筑合法性的问题推向行政赔偿诉讼。问题是，行政赔偿之诉与行政行为之诉的举证规则并不相同，此种做法实际上将行政机关证明建筑违法性的举证责任，转化成了原告证明建筑合法性的举证责任，变相增加了原告的举证负担，对原告的权利救济更为不利。

　　要解决上述问题，需要执法与司法形成合力。就违建查处执法而言，首先，行政机关应更加注重执法程序的规范化，扭转违建查处中片面强调行政效率而忽视程序要求的导向；其次，行政机关在确定建筑性质时应充分考量各相关因素，尽可能细化认定理由。街乡不具备进行认定的专业能力的，建议组成有规划、国土、农业农村等部门参加的工作组进行综合认定。上述考量的因素应固化成相应的证据，并在诉讼中全面提交。

　　就司法审查而言，其一，法院应尽可能在行政赔偿案件之前对涉案建筑的性质作出审查结论。责令限期拆除决定主要解决的即为涉案建筑合法性问题，故若责令限期拆除决定尚在起诉期限内，应引导原告起诉责令限期拆除决定。若行政机关没有作出责令限期拆除决定或责令限期拆除决定已经超过法定起诉期限而不可争讼，那么在针对后续行为的诉讼中，法院也应尽可能对涉案建筑的性质进行实质审查。对于此种多阶段行政行为，应强化整体性司法审查的理念，避免因人为割裂而遗漏对争议对象的审查。其二，行政机关主张涉案建筑为违法建设，但提交的证据不足以证明的，法院也不宜直接作出涉案建筑为合法建筑的认定。此时，法院可以综合原告提交的证据进行审查判断，必要时可以责令当事人提交证据，或者依职权调取证据。来源：鲁法行谈