案情摘要

　　胡某甲与胡某乙等人均系胡某丙的孙子女。胡某丙经有关部门批准建成房屋一座，于1990 年领取了房屋所有权证。该房屋所有权证载明的权利人为胡某丙。后胡某甲以接受胡某丙赠与为由，提交了胡某丙于1995年9月出具的《房产赠送书》等相关材料，请求办理转移登记。甲县政府于1995年10月为胡某甲颁发了房屋所有权证。胡某丙于1999年去世。胡某乙等人不服，以对涉案房屋享有继承权为由，于2005年4月向乙市政府申请行政复议。乙市政府认定，胡某丙生前在国外有配偶。乙市政府认为，甲县政府凭胡某丙出具的《房产赠送书》将涉案房屋转移登记给胡某甲，对涉案房屋是否存在其他共有人或者利害关系人未作审查，认定事实不清，证据不足，程序违法，决定撤销甲县政府为胡某甲颁发的房屋所有权证。胡某甲不服，提起本案诉讼，请求撤销乙市政府所作复议决定。人民法院经审理查明，胡某丙生前在国外无配偶

　　?法律问题

　　房屋登记机关在办理转移登记时，是否应主动对房屋存在共有人或者利害关系人进行审查？

　　?不同观点

　　甲说：肯定说

　　尽管胡某甲提交了办理转移登记的相关材料，但在房屋可能存在共有人或者利害关系人的情况下，为了解房屋权属状况及确认房屋权属是否存在争议，房屋登记机关应主动予以审查，保证物权变动行为合法、真实和有效。

　　乙说：否定说

　　胡某甲提交了证明权属来源的相关材料，且相关材料的真实性未遭否定，表明基础民事赠与关系成立，甲县政府应予登记，不应主动审查房屋是否存在共有人或者利害关系人。在登记行为完成之后，若对赠与行为是否成立发生争议，则应通过民事诉讼等途径先行解决，再解决行政登记问题。

　　?法官会议意见

　　采乙说

　　房屋行政登记系行政机关作出的行政确认行为，即对基础民事法律关系的确认。若房屋登记申请人提交的证明权属来源的相关材料及其他申请材料真实、齐备，符合法定要求，则房屋登记机关应予登记。在房屋行政登记行为完成之后，若经民事诉讼等法定途径确认基础民事法律关系已发生变化，则可再行解决房屋行政登记问题。

　　?意见阐述

　　与行政诉讼类似，行政复议亦具有复审的属性，即根据作出行政行为时的案件事实和作出行政行为时的法律法规对行政行为作出合法性评价。本案中，应当根据甲县政府于 1995 年为胡某甲颁发房屋所有权证时的事实和法律法规对该颁证行为作出合法性评价。当时的法律法规没有规定房屋登记机关需对被登记的房屋是否可能存在共有人或者其他利害关系人进行审查，故乙市政府作为行政复议机关，以甲县政府对涉案房屋是否存在其他共有人或者利害关系人未作审查为由撤销甲县政府对胡某甲作出的颁发房屋所有权证行为，构成适用法律错误。具体而言，涉及如下问题。

　　一、行政机关作出行政行为时的法律问题和事实问题

　　无论是依法行政，还是依法复议，或者是依法裁判，行政职权、行政复议职权和裁判职权的行使均受到法律的约束。法律的约束不仅使得行政机关、行政复议机关和人民法院同处于立法机关之下，而且通过法律的纽带把行政机关、行政复议机关和人民法院联系起来。行政机关、行政复议机关和人民法院都是以适用法律的方式活动。行政机关适用法律具有初始性、首次性，行政复议机关、人民法院适用法律具有复审性、后发性。行政机关和行政复议机关、人民法院在适用法律上的时间点尽管不同，但具有相同的结构。

　　由于我国目前尚没有制定统—的行政程序法，故难以从行政机关如何依法作出行政行为的角度对其合法性作出判断。但基于行政复议、行政诉讼的复审属性，行政复议和行政诉讼中对行政行为是否合法的判断标准便是对行政机关如何合法地作出行政行为的要求。对于胡某乙等人而言，甲县政府手1995 年对胡某甲颁发房屋所有权证属于依职权行政行为。对于依职权行政行为的合法性判断，行政复议法律法规及行政诉讼法律均有规定。1994年《行政复议条例》第四十二条规定：“复议机关经过审理，分别作出以下复议决定：(一）具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限和程序的，决定维持。……”1999年《行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。……”1989年《行政诉讼法》第五十四条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：(一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。……”2017年《行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的……人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”综合分析这些规定，对于行政机关而言，合法作出行政行为须以事实为基础、在实体上和程序上以法律为尺度。这就涉及行政机关在作出行政行为时需要区分事实问题和法律问题。

　　对于行政机关作出行政行为而言，法律的约束、以法律为尺度直接来自行政活动所依据的法律规范。“法律规范是一种包含一旦具体案件事实符合法律规范的事实要件，就应当产生法律规范规定的法律后果……法律规范具有两个层面的内容：一是事实要件，二是法律后果。一旦事实要件具备，法律后果就产生。”事实问题主要是围绕法律规范的 “事实要件”产生。法律问题则主要是围绕法律规范的“法律后果 ”产生。事实问题关涉的是发生过或者将要发生什么行为、事件等，核心是确定案件事实。法律问题关涉如何按照法律规范对已认定的事实对行为人作出法律上的评价，即应当赋予行为人什么样的法律后果。例如，《治安管理处罚法》第四十一条第二款规定：“反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的，处五日以下拘留或者警告。”在具体案件中适用以该条款为基础构成的法律规范，事实问题主要为是否构成“反复纠缠乞讨”“强行讨要乞讨”或者是“以其他滋扰他人的方式乞讨”，法律问题主要为是否“处五日以下拘留”或者“警告”及若处“处五日以下拘留”，则具体为几日的“拘留”。

　　事实问题探究的是，基于证据的证明，应予适用的法律规范的事实要件是否具备。事实问题就是事实的认定问题。事实认定，不仅仅是客观地、从物理意义上对行为、事件等进行还原，更是要依据法律规范对事实作出法律上的评价。事实认定是对事实作出法律上的评价。也就是说，事实问题包括两个方面：一方面是探究独立于法律之外的、纯粹的事实，例如，什么人、什么时间、什么地点、发生了什么；另一方面是依照法律规范对这些纯粹的事实进行法律上的主观评价。前者为客观事实，通过证据予以证明；后者为法律事实，通过法律予以评价。通过证据证明的事实是 “曾经发生了什么”，属于“实然”范畴；通过法律评价的事实是 “发生的应当是什么”，属于 “应然”范畴。客观事实存在与否只有“是”（“真”）或者“否”（“伪”）两种可能，故证据能否证明事实也只能用 “是”或者“否”来回答。

　　客观事实和法律事实的区别可以《治安管理处罚法》第四十一条第二款规定的“反复纠缠”为例说明。衣衫褴褛的某甲手托乞讨钵，在地铁车厢中对着西装革履的乘客某乙叩头作揖。某乙扭头转身，某甲随之移步，仍朝其叩头作揖。某乙连续三次更换车厢，某甲总是跟脚就到，朝其鞠躬行礼。某乙不胜其烦，列车到站后快速走出地铁站，但某甲仍是尾随不舍，口中喊叫“行行好！谢谢您!”上述事实均是客观事实。这些客观事实是否构成法律事实“反复纠缠”，需要根据该条款规定的“以滋扰他人的方式乞讨”，予以评价。“滋扰”通常是指滋生事端，进行扰乱，使不安宁。纵观某甲的行为，足以认定已构成法律事实“反复纠缠”。法律问题也可以《治安管理处罚法》第四十一条第二款规定的 “处五日以下拘留或者警告”为例说明。法律问题也需面向案件事实对行为人作出法律上的评价，并非与事实问题无关。若认定某甲的行为已构成 “反复纠缠”，则还需结合生活经验、行政执法惯例等，客观、公正、全面分析某甲 “反复纠缠”某乙的程度，决定是“处五日以下拘留”，还是“警告”及若处“处五日以下拘留”，则具体为几日的“拘留”需注意的是，法律规范系以法律条款为基础构成，法律规范不等于法律条款。由于立法者通常考虑到立法表述的简洁性、篇章结构的逻辑性等因素，法律规范往往会分散到多个条款。在个案中进行法律适用时，需要把多个关联条款集合起来，构成一个完备的法律规范。例如，某驾驶员在设有禁止左转弯交通标志的地方左转弯掉头，某公安机关交通管理部门拟对其处以罚款 200元的行政处罚。这就涉及《道路交通安全法》第九十条“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚”、第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”及《道路交通安全法实施条例》第四十九条第一款 “机动车在有禁止掉头或者禁止左转弯标志、标线的地点以及在铁路道口、人行横道、桥梁、急弯、陡坡、隧道或者容易发生危险的路段，不得掉头”等条款的规定，而非某一个法律条款。

　　二、涉案房屋行政登记行为的合法性

　　甲县政府就涉案房屋为胡某甲进行房屋所有权登记构成行政登记行为，为胡某甲设立了行政法上的权利义务关系。甲县政府为胡某甲颁发房屋所有权证是该行政登记行为的表现形式，不构成另一个独立的行政行为。本案的核心争议是该行政登记行为是否合法。由于房屋行政登记是对基础民事法律关系的确认，故房屋登记机关依照行政法律规范作出房屋行政登记行为时，基础的民事法律关系便是审查行政法律规范的事实要件是否具备要考虑的重要事实因素。

　　甲县政府就涉案房屋为胡某甲进行的房屋行政登记属于转移登记，时间是 1995年。对于房屋所有权登记的行政管理，此时有效的行政规章是原城乡建设环境保护部于1987年4月21日颁发的 《城镇房屋所有权登记暂行办法》。对于房屋所有权证的颁发及颁发主体，该办法第四条第一款规定：“房屋所有权证和房屋共有权保持证是国家依法保护房屋所有权的合法凭证。房屋所有者凭证管理和使用自己的房屋。房屋所有权证和房屋共有权保持证由市、县以上人民政府颁发。直辖市与省会城市也可授权市房地产管理部门颁发。”依照该条款“房屋所有权证和房屋共有权保持证由市、县以上人民政府颁发”的规定，甲县政府具有颁发涉案房屋所有权证的法定职权。对于房屋所有权证的颁发条件，该办法第七条规定：“申请房屋所有权登记，除需依照房屋所有权登记机关规定格式填写申请书外，并须按规定出示个人身份证件、法人资格证明、交验取得房屋所有权的证件。”第八条规定：“登记机关依照申请人的申请进行产权审查，凡房屋所有权清楚，没有争议，符合有关法律和政策，证件齐全，手续完备的，应发给房屋所有权证件。”第九条规定：“房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、调拨、以及改建、扩建、拆除等原因转移变更时，应自转移变更之日起，3个月内办理转移变更登记。”结合本案无争议事实，综合分析 《城镇房屋所有权登记暂行办法》第七条、第八条、第九条的规定，判断涉案房屋行政登记行为是否合法的关键在于胡某丙与胡某甲之间是否存在赠与关系。对于涉案房屋行政登记行为而言，赠与关系是否存在是个事实问题，而非法律问题。由于赠与关系属于民事法律关系范畴，故对于赠与关系是否存在的认定，又涉及依照民事法律规范对相关事实作出法律上的评价。在这一点上，房屋行政登记这种行政确认行为与行政处罚、行政强制等典型行政行为不同。胡某丙于1990 年就涉案房屋领取了房屋所有权证，且该房屋所有权证载明的权利人为胡某丙，故胡某丙对涉案房屋享有所有权。胡某丙于1995年9月出具 《房产赠送书》，将涉案房屋赠送给胡某甲。

　　依照当时有效的 《民法通则》第七十一条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”、第五十四条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”、第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表不真实；(三）不违反法律或者社会公共利益，的规定，胡某丙出具 《房产赠送书》构成一个民事法律行为，在胡某丙和胡某甲之间设立了赠与关系。对于涉案房屋行政登记行为而言，胡某丙与胡某甲之间存在赠与关系。该赠与关系的真实存在及其他申请材料的具备，也就满足了《城镇房屋所有权登记暂行办法》第八条规定的办理房屋行政登记的事实要件，即“房屋所有权清楚，没有争议，符合有关法律和政策，证件齐全，手续完备”，就应当产生该条规定的 “发给房屋所有权证件”的法律后果。因此，甲县政府就涉案房屋为胡某甲进行房屋行政登记的行为合法。

　　至于乙市政府提及的涉案房屋是否存在其他共有人或者利害关系人的问题，涉及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的规定。乙市政府的思维逻辑是，若涉案房屋存在其他共有人或者利害关系人，则胡某丙擅自处分作为共有财产的涉案房屋，应认定处分行为无效。若胡某丙处分案涉房屋的行为无效，则甲县政府就涉案房屋对胡某甲进行房屋行政登记的行为就不具备事实要件。从合理性来看，房屋登记机关在办理转移登记时，如果对涉案房屋是否存在共有人或者利害关系人进行审查，无疑有助于了解房屋权属状况，有助于确认房屋权属是否存在争议，有助于提高行政登记的公信力。但是，甲县政府是否应予审查，要以《城镇房屋所有权登记暂行办法》的相关规定，尤其是第八条的规定为据。依照《城镇房屋所有权登记暂行办法》第八条的规定，甲县政府要做的主要是对胡某甲、胡某丙的登记申请材料进行形式审查，即是否“房屋所有权清楚，没有争议，符合有关法律和政策，证件齐全，手续完备”。对于胡某丙所持房屋所有权证、该证所载权利人仅为胡某丙及胡某丙于 1995年9月出具的《房产赠送书》等申请材料的客观真实性，甲县政府在办理行政登记时并无争议。即使在乙市政府行政复议期间，也无争议。胡某丙与胡某用之间存在真实的赠与关系。若再以对涉案房屋可能存在其他共有人或者利害关系人为由，对胡某丙与胡某甲之间的赠与关系是否有效成立进行审查，则非事实审查，而是要以相关民事法律规范为据进行法律审查。以相关民事法律规范为据对民事行为的法律效力进行法律审查，已超出依据行政法律规范对事实要件进行事实审查的限度，故不属于甲县政府应当履行的审查职责。并且，经审理查明，胡某丙生前在国外无配偶，乙市政府认定胡某丙生前在国外有配偶错误。因此，乙市政府所作撤销甲县政府为胡某甲颁发房屋所有权证行为的行政复议决定，构成适用法律错误。

　　三、房屋登记后对基础民事法律关系产生争议的处理

　　明晰城镇房屋产权产籍是原城乡建设环境保护部于 1987年4月21 日颁布《城镇房屋所有权登记暂行办法》的重要目的。该部在《关于印发〈城镇房屋所有权登记暂行办法〉的通知》中载明：“城镇房屋产权产籍管理是城市管理的重要内容之一。1949年以来，除少数城市外，我国大多数城镇都没有进行过房屋所有权登记，核发过房屋所有权证件，致使产权不清，产籍不明的现象普遍存在，产权纠纷日益增多，影响了城镇房屋的管理工作，很不利于经济体制改革和社会主义法制建设。”对于房屋登记的一般要求，该办法第三条规定：“城镇房屋所有人（自然人和法人)都必领在限期内到房屋所在地登记机关申请登记，领取房屋所有权证。全民所有的房屋，由国家授权的房产管理单位申请登记；共有的房屋由共有人共同申请登记；申请登记的期限由市、县人民政府规定。”对于房屋产权的转移登记和变更登记，该办法第九条规定：“房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、调拔、以及改建、扩建、拆除等原因转移变更时，应自转移变更之日起，3个月内办理转移变更登记。”自该办法施行之后，行政登记便成为确认房屋产权的一般要求，尤其是确认房屋产权变动的一般要求。这种要求在其后的《城市房屋权属登记管理办法》《房屋登记办法》《不动产登记暂行条例》等行政法规、规章中得到延续。

　　房屋行政登记在行为的法律属性上具有复合性：行政机关作出的房屋登记行政行为和民事主体就房屋产权的设立、变更、转让或者消灭作出的民事行为。前者在行政机关和行政相对人及其他利害关系人之间形成行政法律关系；后者则是因房屋的归属和利用产生的民事法律关系。由于房屋行政登记是对就房屋产权形成的民事法律关系的确认，故后者又被称为基础民事法律关系。由于这种复合性，致使在审判实践中出现相当多的行民交叉案件。例如，一方当事人认为房屋产权行政登记错误，提起行政诉讼；另一方当事人则认为导致房屋产权发生变动的合同无效，提起民事诉讼。又如，甲把乙的房屋无权处分给丙，例如出卖、抵押等，并办理了行政登记，乙提起行政诉讼，请求撤销房屋行政登记；乙同时提起民事诉讼，请求确认甲、丙之间的买卖合同、抵押合同等无效；丙也提起民事诉讼，以善意取得为由请求确认其取得的所有权、抵押权等。再如，在确权、析产民事诉讼中，甲以房屋所有权证作为证据证明权利，乙则另行提起行政诉讼，请求撤销甲持有的房屋所有权证。由于对这种复合性的理论研究不足、行政诉讼与民事诉讼的衔接尚不完善等原因，导致不同案件的诉讼程序、法律适用、裁判结果等出现差异，相关争议未能得到及时、实质解决。

　　在房屋行政登记行为完成之后，应当根据争议的具体指向合理确定是通过民事诉讼，还是通过行政诉讼进行救济。民事诉讼标的针对的是民事法律关系，行政诉讼的诉讼标的则是房屋行政登记行为本身。若当事人对房屋权属、权属变动等基础民事法律关系产生争议，此种争议存在于民事主体之间，与房屋登记机关之间并无实质争议，则应当提起民事诉讼。若当事人认为房屋登记机关对当事人提交的申请材料未尽审查职责、房屋行政登记行为存在登记错误、登记程序违法等情况，则构成行政争议，应当提起行政诉讼。若当事人对房屋行政登记行为本身并无异议，而是不认可该行政登记确认的基础民事法律关系，则行政登记行为的存在不能构成当事人就基础民事法律关系提起民事诉讼的障碍。确实如同其他行政行为一样，行政登记行为一经完成，即具有公定力、确定力、拘束力和执行力。这是行政行为合法所产生的法律效果。要否定这些法律效果，需得先否定行政行为的合法性。行政行为是否合法，是一个法律问题，通过行政诉讼解决是恰当的，民事诉讼则是不适合的。但是，对于房屋行政登记行为而言，其确认的民事法律关系是一个事实问题，而非法律问题。房屋登记行为以该种事实为基础，即在时间上，先有该种事实，再有房屋登记行为。后作出的房屋登记行为无法对先形成的事实形成拘束力。相反，若先形成的事实发生变化，则后作出的房屋登记行为亦应随之变化。对民事主体而言，基础民事法律关系是否存在自然是个法律问题，可通过民事诉讼解决。故房屋行政登记行为作出之后．当事人仍可就基础民事法律关系提起民事诉讼。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（二)》第一条关于 “因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理” 的规定即予体现。

　　在房屋行政登记行为完成之后，若对房屋行政登记行为本身没有异议，而是对基础民事法律关系产生争议，则可有四种诉讼方式：一是依照《行政诉讼法》“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”的规定，在对房屋行政登记行为提起行政诉讼后，申请一并解决相关基础民事法律关系争议。二是就房屋行政登记行为和基础民事法律关系分别提起行政诉讼和民事诉讼。此时，应当适用《行政诉讼》第六十一条第二款“在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼”及《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号）第八条“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第款“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：……（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的……”之规定，裁定中止行政诉讼。在民事诉讼就基础民事法律关系作出生效裁判之后，行政诉讼恢复审理。若民事诉讼的结果是改变原来的基础民事法律关系，则行政诉讼应当判决撤销房屋行政登记行为；若民事诉讼的结果未改变原来的基础民事法律关系，则行政诉讼应当判决驳回诉讼请求。三是尽管对基础民事法律关系产生争议，但不提起民事诉讼，仅就房屋行政登记行为提起行政诉讼。此时，尽管当事人对房屋行政登记行为本身没有异议，但由于基础民事法律关系是房屋行政登记行为的主要事实，人民法院对与房屋行政登记行为合法性紧密关联的基础民事法律关系进行审查、认定，而非简单地裁定驳回原告的起诉，或者判决驳回原告的诉讼请求。四是当事人不就房屋行政登记行为提起行政诉讼，直接对基础民事法律关系提起民事诉讼。此时，若民事诉讼的结果是改变原来的基础民事法律关系，则当事人可持民事生效判决到房屋登记机关办理更正登记，或者基于民事生效判决，就房屋行政登记行为提起行政诉讼，请求人民法院予以撤销。本案争议发生在2005年4月之前。对于本案的情况，通过上述的第四种诉讼方式进行权利救济较为顺畅，即：在甲县政府就涉案房屋为胡某甲进行登记之后，若胡某乙等人对涉案房屋的归属、胡某甲对涉案房屋产权的变动产生争议，则构成法律问题，应当先提起民事诉讼，解决基础民事法律关系争议。若民事诉讼的结果是改变原来的基础民事法律关系，则胡某乙等人可持民事生效判决到房屋登记机关办理更正登记，或者基于民事生效判决，就房屋行政登记行为提起行政诉讼，请求人民法院予以撤销。

　　来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》、我爱行政法、行政法实务