【作者】：张倩  武汉大学台湾研究所副教授

　　【来源】：《月旦法学杂志》2025年3月358期，第146-161页

　　摘要

　　行政复议实质性化解争议的能力是行政复议主体具有的从事行政争议化解活动的内在可能性及实际本领，是复议主体内在力量的外化表现。能力结构是考察行政复议能力的基本视角。就其能力结构而言，行政复议实质性化解争议能力可以分解为吸纳能力、争议审理能力和回应能力三个基本层次。吸纳能力简单地说就是吸引力，其本质是公信力，它决定了当事人选择行政复议解决争议的概率，大体可以分为偏好塑造能力和瑕疵包容能力；争议审理能力即查明案件事实，裁断纷争的能力，其本质是断案明理适法之能力，大体包含争点提取能力、案件事实查明能力和居中裁断能力；回应能力即回应诉请，恢复秩序的能力，其本质是止争息诉之能力，至少包括诉求利益兑现能力和权利秩序恢复能力。三个层次的能力各有侧重，但又互为条件、互相关联、相互支撑。

　　【关键词】：行政复议、吸纳能力、审理能力、回应能力、程序机制

　　目次

　　壹、 前言

　　贰、 行政复议吸纳能力

　　叁、 行政复议争议审理能力

　　肆、 行政复议回应能力

　　伍、 余论

　　壹、前言

　　新《中华人民共和国行政复议法》（下称《行政复议法》）已于2024年1月1日施行。在某种意义上说，行政复议体制改革和行政复议法的修法过程主要围绕如何优化行政复议实质化解行政争议能力及其程序机制展开。所谓行政复议实质性化解行政争议能力意指行政复议机关吸纳行政争议、审理行政争议、回应当事人诉请等诸能力的总和。其中，吸纳能力体现的是行政复议制度的竞争力，它取决于当事人的权衡与选择，是复议制度吸引当事人“用脚投票”的能力，可以分解为偏好塑造和瑕疵包容两种基本能力。争议审理能力展现的是复议机关的专业能力，它取决于复议人员的专业素养，是行政复议“定分止争”能力的核心，大体包括争点提取能力、案件事实查明能力和公正裁断能力。回应能力反映的是复议决定的实际效果，它取决于复议决定的“说服力”或者“可接受性”，是行政复议决定执行力和“既判力”的表征，至少包括诉求利益兑现能力和权利秩序恢复能力。

　　行政复议能力构造与行政复议程序构造具有对应关系。其中，吸纳能力对应于行政复议的申请与受理程序；审理能力对应于审理与决定程序；回应能力对应于执行和追责程序。在这个意义上说，行政复议的各项程序本质上就是为了保障行政复议各项能力的有效发挥而设置的，相应地，行政复议各项能力的发挥程度是检验复议程序设置科学性的基本表征。本次《行政复议法》的修改，透过增加网际网络和邮寄的送达方式，增强了申请程序的便利性；透过增设推定受理期限规定，强化了受理程序的规范性。申请程序的便利性和受理程序的规范性，势必进一步优化行政复议的吸纳能力。透过完善证据制度、听取意见程序和听证程序，确立审理程序在复议程序结构中的中心地位。透过建构相对集中管辖权、明确复议人员初次任职资格，提升复议决定程序的专业性。审理程序的优化、复议机构的集中和复议人员的专业性，势必有效提升行政复议的审理能力。透过明确复议调解制度、改变复议决定体系、增加原行政机关的应答义务等规定保障复议决定的执行力，势必有助于提升行政复议的回应能力。

　　贰、行政复议吸纳能力

　　行政复议发挥主渠道作用的前提是当事人愿意将行政争议付诸行政复议，并且有相当比例的行政争议进入复议程序。鉴于行政复议在制度安排上，实行便宜主义为原则，法定主义为例外，除法律明确规定的有限的几类案件实行复议前置外，其他类型的行政争议均采“自由选择模式”，即由申请人自由选择救济途径，由此，衍生出行政复议与行政诉讼的竞争格局。在法理上，司法属于“最后屏障”，行政争议应当在穷尽行政救济之后，再进入司法程序。但在制度安排上，行政复议并未被赋予相对于行政诉讼的完整性前置地位，因此只有在行政复议较诸行政复议更具竞争优势的条件下，申请人才有可能优先选择透过行政复议解决行政争议。在学理上，可以将这种吸引申请人“用脚投票”的能力称之为吸纳能力，大体可以分解为选择偏好塑造能力和瑕疵包容能力。其中，前者是行政复议具有的塑造行政相对人选择行政复议作为权利救济方式的能力，后者是行政复议包容复议申请的有限程序瑕疵的能力。

　　一、偏好塑造能力：“知”“信”“能”

　　所谓偏好(Preference)就是人们对某一事物的主观价值判断，是潜藏在人们内心的一种情感和倾向，具有相对稳定性，但其并非不能被外界环境所影响，即人的偏好存在被塑造之可能性。偏好决定选择，选择表征偏好。要增强制度被选择的概率，制度首先应该具备偏好塑造之能力。行政复议制度的偏好塑造能力可以用“知”“信”“能”三个关键字予以诠释。

　　其一，“知”。知者，识也。通俗地说，知就是了解、知道。“知”乃“行”的前提，“知者行之始，行者知之成”，任何理性的选择都建立在“知”的基础之上。为增加行政复议被选择的概率，首先必须让行政相对人“知道”它的存在。这取决于内外两个因素：外在因素即法治教育，正在征求意见的《法治宣传教育法》将有效推进法律知识的普及；内在因素即程序设置，新修改的《行政复议法》作了一个小小的改革，却为行政复议塑造相对人选择偏好设计一项关键的程序，此即行政主体的告知义务条款──《行政复议法》第20条第3款增加了原行政机关对行政复议救济方式的告知义务，该条款具有两重意涵：一是明确了原行政机关的告知义务，用增加行政机关的主动告知义务来降低行政相对人探究行政救济方式的义务；二是将行政机关的未予告知与推定申请期限起算日相关联，推定起算日是对行政相对人“知”之能力不足而做有利推定的补充性规定，其本质就是降低相对人的知道义务。

　　其二，“信”。信者，诚也。通俗地说，就是相信、信赖。作为主观认知范畴，人们对某个事物或某项制度产生信任的直接来源往往是预期结果的实现。在这个信任逻辑中，“信”同时包含程序正义和结果正义两个意向的认知和感受，即只有行政复议程序本身和结果同时具有正统性，才能获得相对人的信任。而不是像L.M.弗里德曼所言的“正统性基本上是程序问题，是对法、过程以及制度的信赖问题，而不是对于结果的信赖问题”。《行政复议法》对复议程序的明确划分和规定为相对人提供程序正义的基本预期，增强相对人对程序正义的认知和感受。但程序正义并非一定导向结果正义。因此，《行政复议法》第4条第3款和第79条第1款增加“公布行政复议指导性案例”和“复议决定书公开”之规定，透过增加行政相对人获知行政复议整体图景的管道，提升行政相对人对不同类型行政复议案件程序和结果的认知及感受，并与自身案件相匹配，对结果产生合理预期，有利于行政相对人对结果正义信任的累积。其实，“信”毋宁是行政复议争议吸纳能力之专有要素，乃是贯穿于行政复议争议化解争议能力结构中的连线性要素，审理能力和回应能力都内含增强当事人“信”之意象。

　　其三，“能”。通俗地说，就是搆得着、便捷好用。行政复议对相对人进行选择偏好塑造的过程中，“知”和“信”是前提，但落脚点在“能”。“能”就是要从制度设计上补强相对人的复议能力和增加复议便捷性，具体而言：(一)较之行政诉讼法，复议具有更广泛的受案范围，这是化解行政争议“主渠道”的应有之义。这是相对人“能”或“不能”提起复议的前提；(二)在程序设置上补强相对人因行政复议专业知识不足而缺失的复议能力。《行政复议法》第17条明确规定“律师、基层法律服务工作者或其他代理人”可以代理申请人、第三人代为参加行政复议；第18条增加“行政复议法律援助”的相关规定。复议代理人和法律援助作为行政复议申请人的辅助力量，可以从程序和实体两个方面弥补复议申请人的知识缺陷；(三)在复议申请方式及申请的送达、复议管辖等方面为相对人大开便宜之门。新《行政复议法》第22条不仅保留了口头申请方式，而且增加了书面申请“网际网络和邮寄”的寄送方式。第26～28条将原来“条块结合”的管辖模式改为了相对集中管辖模式，其优势有二：一是有效解决原有“条块管辖”中存在的“资源分散、审理标准不统一、多头共管和缺乏公正性”的问题；二是为相对人提供更加明确的管辖指引，避免多头管辖导致的无人管辖。另外，第32条对两类行政处罚的复议管辖作了特殊规定，即对“当场”或者“依据电子技术监控设备记录的违法事实”做出的行政处罚决定，相对人可以向做出处罚的行政机关提交复议申请。做出处罚的行政机关应当及时处理；认为需要维持的，应当转送行政复议机关。如果处罚机关经过“自行省查”认为处罚存在合法妥当的问题，并自行撤销或变更的情况下，原处罚机关此时就相当于复议管辖机关。

　　二、瑕疵包容能力：程序利益归属于申请人

　　瑕疵包容能力是指行政复议应该具有的包容复议申请人和复议受理人有限程序瑕疵的能力，对应到复议申请程序和复议受理程序中，主要涉及申请资料补正、对相对人申请期限和对受理人受理期限的有限包容。法律程序中期限的设定往往是出于对社会关系安定性的考虑，程序的时限性意味着对恣意的限制和对权利的制约，除非符合法定条件，不得突破。新《行政复议法》增加的推定申请期限和推定受理期限的规定，本身是对法定期限的突破，这种突破具有双重法理意味：一是为相对人的复议权提供更为全面的保护；二是平衡行政机关和相对人之间悬殊的地位。

　　其一，增设申请资料补正制度。自《行政许可法》首次在法律中明确“一次性告知”制度之后，该制度被广泛应用于行政执法领域。新《行政复议法》第31条也对复议申请资料补正作了明确规定，即如果复议申请人提交的复议申请资料存在不齐全或者表述不清楚这两种情况时，行政机关负有在一定期限内书面通知申请人进行补正的义务，且补正通知应该一次性载明需要补正的事项，不能让申请人多次补正，增加申请人程序义务。

　　其二，推定申请期限。申请期限是相对人有权提起复议申请的时间期限，超出该期限所提出的复议申请将因不符合受理条件中的时间要求而被驳回。这是因为申请期限的设定除了考虑到公民权益的救济，还需要考虑行政管理秩序的相对稳定性、管理效率价值以及纠纷解决资源的有限性等。如果申请人违反申请期限的规定，根据新《行政复议法》第33条之规定，复议机关会做出驳回申请的决定。但如果超期并非申请人原因造成的，则申请人不应受法定申请期限的限制，这是保护公民复议权的当然之义。为此，新《行政复议法》第20条第3款增加推定申请期限的规定，即原行政机关未告知相对人申请行政复议的权利、行政复议机关和申请期限的，申请期限推定为相对人知道或应当知道上述事项之日起计算。同时，由于“行政法律关系需要相对稳定性……以保障社会公众的安全感”，本条款对推定申请期限作了“自知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”的限制性规定。推定申请期限体现了行政复议对相对人申请期限有限程序瑕疵的高包容度。

　　其三，推定受理期限。受理期限即受理人收到申请人申请后，根据法律规定作出受理或者不予受理决定的时间期限。受理期限是对受理人受理行为期限的限制性要件，其目的在于防止受理人对复议申请的审查久拖不决，影响申请人复议申请权的行使和权利救济。新《行政复议法》第30条第3款针对“行政复议机关在审查期限届满，对复议申请不置可否”的情形，增加推定受理期限的规定，即“审查期限届满之日起视为受理”。推定受理期限增加了受理人在受理期限作出受理决定的义务强度，而且增加受理人在受理期限未置可否的推定受理义务，体现了行政复议对受理人受理期限有限程序瑕疵的低包容度。

　　叁、行政复议争议审理能力

　　行政复议发挥主渠道作用的关键是当事人能够在行政复议过程中感受到行政争议被专业、客观和公正的对待，进而坚定其对选择行政复议解决争议的信心。专业、客观和公正即是行政复议争议审理能力之外在表征。复议当事人对公平正义的感受，不仅是对复议结果的感受，更是对公平正义的复议审理过程的体会。从审理逻辑上看，行政复议争议审理能力大体可以分解为争点提取能力、案件事实查明能力和公正裁断能力。复议审理程序作为争议审理能力的程序载体，其科学化程度决定行政复议吸纳申请人不满的能力，在其中增加正当程序要素具有重要价值。

　　一、争点提取能力

　　争点提取能力是行政复议机关及复议人员透过复议申请资料快速聚焦，并提取案件争议焦点的能力，是复议人员审理争议案件的开端。从能力的支撑上看，复议人员的理性认知需要专业法律知识和复议工作阅历与经验作为支撑，如遇重大、复杂、疑难的行政复议案件，还需要相关领域的专家、学者进行知识上的补充，以弥补专门知识缺漏而造成的能力不足。新《行政复议法》对初次从事行政复议的工作人员的任职资格和作为咨询机构的行政复议委员会的规定，正是基于对此问题的思考和回应。

　　其一，复议队伍的专业化、职业化。行政复议实质上是复议人员对行政争议事实认定和法律适用进行二次判断的过程，没有经过法律系统学习的人，很难从复杂的行政案件中提炼出争议焦点。为提升行政复议人员的专业性，新《行政复议法》第6条规定“初次从事行政复议工作的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”，将法律职业资格作为初次从事行政复议的工作人员的基本门槛。该规定之所以强调“初次”，是因为目前中国大陆司法行政机关中从事行政复议的工作人员大部分是从原政府法制办转隶的，这部分的人可能没有取得法律职业资格，但是却具有长期从事行政复议的工作阅历。他们在长期工作中累积了大量的行政复议经验，这种经验同样可以培养他们提炼争议焦点的能力，甚至在某些情况下，经验比专业更为可靠。

　　其二，引入“外脑”──行政复议委员会。行政复议体制改革过程中，学界对行政复议委员会的定位存在争议，实践中也做了许多不同的尝试。其他国家和地区对行政复议委员的定位也各有不同。根据新《行政复议法》第52条之规定，行政复议委员会定性为行政复议机关的咨询机构，这与台湾“诉愿审议委员会”审理机构的定位不同，类似于日本的“行政不服审查会”咨询机关定位，该不服审查机关的答复在法律上并无拘束力。行政复议委员会的主要功能是为“案情重大、疑难、复杂；专业性、技术性强；省一级人民政府为被申请人”的行政复议案件提供专业技术支援和咨询意见。从复议委员会人员的组成看，虽然其不具有复议决定权，但专家和学者所具有的专业权威性，不仅能够补强行政复议人员提取争议的能力，而且其出具的咨询意见还可能对复议结果起决定作用。为了补强复议委员会的咨询作用，可以借鉴日本《行政不服审查法》第50条第1款第4项之规定“裁决内容与听证官的意见或行政不服审查委员会的报告不一致，则必须在裁决书中附记其理由”，明确“如果行政复议机关最终决定与复议委员会不一致的，应当说明理由”。

　　二、案件事实查明能力

　　案件事实查明能力是行政复议机关提取案件争点之后，透过听取意见、调查取证、询问等方式甄别案件信息和判断原行政机关适用法律是否正确的能力。案件事实查明能力具有承上启下之作用，既是对争点提取能力之具体展开，亦为居中裁判能力之实现累积素材。从构成上，证据制度、听取意见的原则、听证制度等是案件事实查明能力的具体支撑。

　　其一，证据制度。证据制度是法律规定的关于收集、审查和判断证据以认定案件事实的法律规范体系。证据制度主要应用于诉讼法领域，但并非诉讼法的专有制度。从功能主义视角看，行政复议与诉讼具有类似的运行机制，二者都是在查明事实真相的基础上做出判断的过程。在此意义上，证据制度应是行政复议制度当然之构成。长期以来，中国大陆行政复议的审理方式是“书面审查、书面呈批”，复议的工作逻辑是行政公文的审批逻辑，而非查明事实的逻辑，证据制度没有生存空间。在主渠道建设背景下，行政复议化解纠纷功能的导向，衍生了证据制度的生存空间。为此，新《行政复议法》做了三点回应：(一)明确证据种类和举证责任。第四章（行政复议审理）第二节专门规定了行政复议证据，新法不仅直接移植了《行政诉讼法》对证据种类的规定，还明确了被申请人对行政行为合法性和合理性的举证责任。(二)赋予行政复议机关调查取证权。第45条明确规定复议机关有“查阅、复制、调取有关文件和资料以及向有关人员进行询问”的权力。尤其是调查取证权，对于了解被申请复议的行政行为的全貌具有至关重要的作用，有助于发挥“复议机构所具有的主动、全面查明案件事实的层级优势和专业优势”。(三)对被申请人补充证据的排除。第46条第1款规定“行政复议期间，被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人收集证据；自行收集的证据不作为认定行政行为合法性、适当性的依据。”参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第1款25之规定，复议机关和原行政机关都应该遵守“先取证后裁判”的基本规则，符合案卷主义的基本要求，即行政机关做出行政行为必须以一定的事实要件为基础，“事后的证据不是证据”。

　　其二，确立听取意见的原则。新《行政复议法》第49条确立了“听取意见下的书面审理”作为审理行政复议案件的一般程序。以“听取意见”为原则的书面审理程序允许复议申请人参与到审理过程之中，这不仅有助于复议人员更好了解案件的事实和真相，更增强了申请人对复议的信任感。但是，《行政复议法》第49条和司法部2024年4月发布的《行政复议普通程序听取意见办法》没有进一步说明复议人员是分别听取意见还是同时听取意见，而这两种不同的听取意见的形式，所对应的审理结构也有所不同。分别听取意见的审理结构是一种“双线性结构”，争议双方不见面、无对抗；同时听取意见的审理结构则表现为一种双箭头指向一点的“屋顶结构”，争议双方虽有见面，但无辩论。不管是“双线性结构”还是“屋顶结构”，都难以实现争议双方之间的辩论对抗。需要注意的是，听取意见不等于言词审理原则，而是一种介于书面审理与言词审理的中间型态。

　　其三，听证制度。在行政实践中，听证制度主要适用于行政许可、行政处罚等领域，新《行政复议法》明确规定“重大、疑难、复杂”行政复议案件应当听证。作为公开审理方式，听证程序能够很好地发挥程序所具有的“管理和决定的非人情化特质、实现其限制恣意、专断和过度裁量的功能”。从结构上看，听证程序与听取意见的“双线性结构”和“屋顶结构”不同，其表现为“等腰三角形结构”，该结构将复议主持人、复议申请人、被申请人、第三人及其他听证参加人置于同一场域之中，在保障复议申请人知情权、陈述权等合法权利的同时，为复议机关提供一个直接获取和甄别有效资讯的机会，是亲历性在行政复议审理中的直接体现。显然，这是一种提升行政复议机关查明案件事实能力的理想结构。但由于《行政复议法》第50条至第51条没有明确确立直接言词原则，申辩双方虽有见面，却不一定有辩论和对抗，难以对行政复议机关形成有效的“认知输送”，而无效的“认知输送”无法提升复议机关的信息甄别能力。为了规范行政复议听证工作，《行政复议普通程序听证办法》第11条第1款中明确规定实施复议听证的程序，其中第6项和第7项明确规定“各方质证”、“各方围绕主持人归纳的案件焦点问题陈述意见、进行申辩”，可以看作是对直接言词原则的直接体现。

　　三、公正裁断能力

　　“公正”是对所有从事裁断行为主体的基本要求，其核心意涵是“独立履职、利益无涉、情感中立”。行政复议作为裁断行政争议的行为，应遵守“公正”的基本要求，具体可以参照司法裁判行为。根据“公正”的核心意涵，行政复议的公正裁判能力可以分解为独立履职能力、利益阻断能力和偏见矫正能力。

　　其一，独立履职能力。独立履职能力是行政复议机关的复议行为只受法律约束，不受其他机关和个人干涉的能力。《行政复议法》第4条第3款30是行政复议机关独立履行行政复议职责的法律依据。虽然行政复议的性质一直是行政法学界争论的问题，其间经历了行政行为、司法行为、准司法行为的争论。但从本质上看，不可否认行政复议兼具行政行为和司法行为的双重属性，即主体的行政性和行为的司法性。毋庸置疑，行政复议公正裁断能力中的独立履职能力更多强调行政复议行为的司法属性，而非主体的行政属性。

　　（一）《行政复议法》第4条第3款前半句：行政复议机关应当加强行政复议工作，支持和保障行政复议机构依法履行职责。根据《行政复议法》第4条第1、2款之规定，行政复议机构是行政复议机关办理行政复议事项的机构，根据该条第3款前半句之规定，行政复议机关应该支持和保障行政复议机构依法履行职责，即行政复议机构从事复议工作这种具有司法属性的行为时只受法律约束，与行政复议独立履职能力相契合。

　　（二）《行政复议法》第4条第3款后半句：上级行政复议机构对下级行政复议机构的行政复议工作进行指导、监督。从行为主体看，该规定强调上级行政复议机构对下级行政复议机构的行政复议工作进行指导和监督符合行政科层制的基本原理，也符合行政组织法的相关规定。但是与行政复议作为化解行政争议主渠道而所应具有的独立履职能力的要求并不契合。从规定本身看，《行政复议法》第4条第3款的前半句强调了复议机构依法履行职责，而后半句又规定上级行政复议机构可以对下级行政机构的行政复议工作进行指导、监督，本身就是对“依法履行职责”之悖反。依法独立行使审判权是司法运行中的重点问题，诉讼程序法在规范层面设定诸多程序保障，尚不能充分保证法院独立行使审判权。然而，新《行政复议法》非但没有切断影响行政机关工作人员独立履职的因素，还鼓励上级行政复议机构对下级行政复议机构的工作进行指导和监督，对于行政复议机构独立履职能力而言无疑是雪上加霜。毋庸置疑，新《行政复议法》较之旧法实现了全面升级，且行政复议体制改革应该逐步实现，但在可能影响制度整体性功能的关键设计上，应该更具有前瞻性；而关于行政复议人员独立履职能力的相关规定就是会影响制度整体性功能的关键。因此，在现有立法的背景之下，行政复议实践中应该尽可能切断上级行政复议机构对下级行政复议机构的具体行政复议案件的个案指导，以保证行政复议人员独立履职能力的实现。

　　其二，利益阻断能力。该能力是指行政复议机关应该具有的阻断利益侵扰的能力，该能力的实现需要透过回避和禁止单方接触制度支持实现。作为英国法中一个古老的程序原则，自然公正原则包括两项基本的规则：听取意见和避免偏见。在行政法领域，避免偏见规则具体表现为回避制度和禁止单方接触制度。

　　（一）回避制度。回避制度即行政复议机关工作人员与行政复议案件存在利害关系，应该回避。从学理上讲，回避包括主动回避和被动回避：主动回避是指审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，主动申请回避；被动回避是指当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，由当事人申请审判人员回避。《行政诉讼法》第7条、第55条，《民事诉讼法》第10条、第47～50条，《刑事诉讼法》第29～32条均对回避做出了相应的规定。行政复议人员的利益阻断能力应该是指主动回避的能力。新《行政复议法》在审理程序中并没有对回避作出相关规定。但是《行政复议普通程序听证办法》第7条对此作出了规定，即“当事人认为主持人、听证员、记录员与案件有直接利害关系要求回避的，由行政复议机构决定。”该规定加强行政复议的利益阻断能力，但是此处仅仅规定被动回避，而没有规定主动回避。鉴于当事人对于发现主持人、听证员、记录员与案件存在利害关系的难度，《行政复议普通程序听证办法》应该将回避作为行政复议听证工作人员的法定义务，对于应该回避而没有回避的，即使没有对行政复议结果产生实质影响的，也应该明确规定，行政复议机关承担程序违法的不利后果，该回避而没有回避的行政复议工作人员承担相应的责任。

　　(二)禁止单方接触制度。禁止单方接触，即行政复议机关及其工作人员不得与任何一方案件当事人私下接触。在司法领域，最高法和司法部联合发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第3条就强调：“法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师。律师不得违反规定单方面会见法官。”《行政复议法》第49条和《行政复议普通程序听取意见办法》《行政复议普通程序听证办法》都没有明确说明复议人员是分别听取当事人意见，还是同时听取当事人意见。毋庸置疑，在采用听取意见的普通程序中，行政复议人员会采取分别听取意见的方式，那么分别听取意见算不算是对禁止单方接触规则的违反？而在采用听证的普通程序中，《行政复议普通程序听证办法》第7条所构设的行政复议听证结构包括1名听证主持人、2名以上行政复议人员任听证员、1名记录员和双方当事人；第8条规定“听证室中设听证主持人和听证员席位。主持人席位前方设申请人、被申请人及代理人席位，分两侧相对而坐。”该规定没有进一步说明听证主持人与听证员之间的关系。仅从构成上看，行政复议听证结构与《行政处罚法》和《行政许可法》的听证结构不同。以行政处罚听证为例，《行政处罚法》第64条第1款第4项规定“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”，即听证席仅听证主持人1人，主持人既是听证主持者又是听证员。行政复议听证程序中，听证主持人和听证员的组合类似法庭审理中的合议庭，但是《行政复议普通程序听证办法》中没有说明听证主持人和听证员是否是事前主办的行政复议工作人员。如果听证主持人和听证员或者其中任何一方为听证前的主办工作人员，如何保证其没有与当事人一方私下接触？诚然，行政复议审理程序与法庭审理程序存在区别，且处于探索时期，但是这种关乎基本程序正义的关键制度，应该在立法中明确，以防影响行政复议制度的正当性。

　　其三，偏见矫正能力。如法官不是智识巨人一样，具有自然人属性的行政复议人员也不可能在任何情况下都能作为“理性经济人”对各种因素进行审慎而理性的判断，偏见的存在在所难免。行政复议中偏见的来源主要有二：(一)认知能力局限产生的偏见。行政复议人员因认知能力局限产生的偏见，这往往是一种隐性的偏见。这种偏见可以由行政复议人员“人”的属性相伴而生的感性认知所导致，也可以由行政复议人员基于行政一体产生的身分认同而引发。(二)审前阅卷产生的偏见。刑事诉讼制度改革中的一项重要议题就是如何切断侦查案卷对法官裁判的影响，其原因就是法官往往会因为庭前阅卷对案件事实产生一些先入为主的预见，而这种预见往往带有偏见。现代认知心理学认为，人们的决策容易受到“锚定效应”(Anchoring Effect)的影响，即不自觉地被第一印象所支配，给予初始信息过多的重视，第一印象带来的“起始值”就像锚一样制约着最终的印象。锚定效应在中国大陆司法实践中普遍存在，造成了司法认知偏差。在行政复议中，不管是适用一般程序，还是适用听证程序的行政复议案件，复议人员在听取意见之前，都提前对复议案卷进行阅览，并对事实形成了基本的认知，这种认知也会像锚一样一直制约着复议人员的判断。

　　行政复议应该安排相应的机制从正向促使行政复议人员形成理性认知，从反向建构机制阻断干扰因素对行政复议人员的影响。具体而言：(一)理性认知的正向促进措施。行政复议人员在审理行政复议案件时，应该尽量克服因自身感性认知而导致的非理性认知的发生。行政复议制度设计中应该包含引导行政复议人员理性认知案件的正向促进措施，提升行政复议人员的与理性认知相关的能力。譬如，加强行政复议人员认知能力的培训、加强复议人员对正当程序认知的培训、加强复议人员整合辨别案件证据能力的培训等。(二)偏见产生的反向阻断机制而言，如果说正向促进措施的预设是行政复议人员透过各种认知能力培训，能够在理性认知上有明显增量，那么反向阻断机制则预设便是透过某种机制设置，控制复议人员的非理性认知和认知偏差，并阻断偏见的最终形成。具体设计可以从两方面展开：一是透过程序和规则的设定阻断复议人员因审前阅卷形成的偏见。在适用普通审理程序的复议案件中，增加由2名复议人员听取意见，其中一位为未事先阅读案卷的人，减少案卷对复议人员认知的污染。由其二者共同听取意见、分别记录意见、分别出具复议意见。在适用听证程序的复议案件中，将审前阅卷的复议人员和主持听证的复议人员分离，“阅者不听，听者不阅”，防止审前预断的形成。二是贯彻直接言词原则在行政复议审理程序中的适用。在适用普通程序审理的复议案件中，减少并逐渐限制“分别听取意见”方式的使用；增加“同时听取意见”方式的适用频次，并适时、适当引导争议双方展开言词辩论，矫正阅卷复议人员在阅卷中形成的偏见。在实践中，可以在适用听证程序的复议案件中逐步确立“直接言词”，先实现听证程序的实质辩论程序。从更长远的效果看，还应该扩大听证程序的适用范围，逐渐将听证程序作为复议审理程序的主程序。

　　肆、行政复议回应能力

　　在行政复议实质性化解行政争议的前提下，行政复议应该增强“对相对人的关照和多边法律关系的覆盖”能力。行政复议化解行政争议的回应能力所强调的是行政复议对复议申请人的回应，具体包括对申请人实体诉求和对申请人实体权利两个维度的回应；从构成上则包含诉求利益兑现能力和权利秩序恢复能力，此二种能力充分体现了行政复议在实质化解行政争议中的能动性。

　　一、诉求利益兑现能力

　　实体诉求处理能力要求，行政复议机关具有挖掘隐藏在复议申请人提起复议背后的真实诉求并对该诉求进行处理的能力。复议机关对申请人实体诉求的处理能力与行政复议的结案模式和结案过程相关。行政复议的结案模式包括合意和决定两种，从纠纷解决的社会效果上，以对话机制为基础的合意比以对抗机制为基础的决定效果更好。同时，由于行政复议机关在审查行政行为时，不可避免地涉及对行政行为依据的审查，因此行政复议实体性诉求回应能力内在的包含对行政复议机关附带审查能力的要求。

　　其一，合意。合意包括调解与和解两种方式，新《行政复议法》第5条将“调解”规定在总则中，将其作为行政复议基本原则，即在复议的任何阶段都可以进行调解；在第74条中规定了和解，当事人在行政复议决定做出前可以自愿达成和解。程序的基础是过程和互动关系，其实质是反思理性，其本质特点是过程性和交涉性。复议的调解及和解程序就是为双方当事人提供一个进行充分且理性对话的机会，在这个过程中法、理、情相互交融，复议申请人的实体性诉求不仅得以完全释放，且能够得到被申请人的直接回应。对话过程中，申请人对实体性诉求能否实现形成基本预期，并在此基础上做出是否接受调解或和解的判断，即双方当事人在调解与和解程序的交涉中更易形成合意和达成共识。申请人一旦接受，则不仅使纠纷在法律上获得解决，更为重要的是在心理层面得到认可。从纠纷解决的效果看，行政复议调解与行政复议和解中，行政复议机关具有较强的处理申请人实体诉求的能力。需要说明的是，为了防止行政复议机关为了结案而“和稀泥”，调解与和解应该在“是非清晰”的基础之上进行，且调解书与和解书只要不涉及个人隐私、国家秘密和商业秘密应该与复议决定书一样向社会公开。

　　其二，决定。《行政复议法》(2017)在行政复议作为层级监督制度的功能预设下，形成的是以撤销决定为主体的复议决定体系。参照撤销判决，撤销决定具有形成判决的属性，其并不具有执行力，但被撤销的行政行为通常具有负担的内容，这个负担的内容所对应的是行政相对人的权利。具有形成判决属性的撤销决定因为不具有执行力，故无法实现其所衍生的给付请求权，即撤销决定无法课予行政机关尊重撤销决定意旨并采取行动的义务，不具有处理申请人实体性诉求的能力。为提升行政复议决定对申请人实体诉求的处理能力，新《行政复议法》尝试建构以变更决定为中心的复议决定体系，即复议机关直接运用变更决定，同时解决“行政行为的合法性”和“复议申请人实体性诉求”的问题。

　　其三，附带审查制度。行政规范性文件作为行政机关做出行政行为的主要依据，广泛存在于行政实践中。行政复议机关在对行政行为进行审查时，尤其是合理性审查时，难以避开规范性文件。行政复议机关附带审查的能力，会直接影响其对申请人权利主张的回应。《行政复议法》(2017)对附带审查的规定过于简单，缺少必要的程序规定，原行政机关往往不配合复议机关，使得复议机关附带审查能力不足，最终影响复议机关对申请人实体性诉求的回应能力。新法在审理程序中完善了增强附带审查效力的规定，譬如第58条增加制定机关“提交书面答复及相关资料”、“当面说明理由”的义务、“复议机关认为相关条款超越权限或者违反上位法的，决定停止该条款的执行，并责令制定机关予以纠正”等规定。尤其是行政复议机关决定停止执行违反行政法定原则的条款，并责令制定机关予以纠正的规定，大大增强了复议机关附带审查的实效性，有助于复议机关实体性诉求回应能力的提升和实现。这使得复议不仅仅可以处理当下的纠纷，更塑造纠正了未来的行政法律关系，从根本上回应当事人的实体诉求。

　　二、权利秩序恢复能力

　　正如利益法学家所强调的，创造法律的不是概念，而是利益和目的。法学的最终目的是一个实践的目的，法律规定的权利必须转化为现实存在的权利和利益。申言之，行政复议实质性化解行政争议的能力最终的量化指标是，申请人实体权利是否得到行政法的实际保护，相对人与行政机关的关系能否现实地恢复到行政法律规定的状态。即申请人的实体诉求不仅仅停留在“纸面上的权利”，而且被实现为“现实的权利”。虽然复议决定书或者复议合意书对申请人的实体性诉求做出处理和回应，但是如果生效文书所载明的实体权利没有实现，则争议仍然难以完全终了。因此，行政复议对申请人实体权利的恢复能力不仅是行政复议化解行政争议能力的当然组成，而且对其他能力具有保障作用。新《行政复议法》透过在复议生效文书执行程序中增加“约谈”、“通报批评”、“行政复议意见书”，以及强化被申请人执行责任等规定，提升了行政复议对申请人实体权利的恢复能力。

　　其一，增加“约谈”“通报批评”规定。新《行政复议法》第77条在《行政复议法》(2017)第32条规定的基础上进行完善，对于被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、调解书、意见书的，行政复议机关或者有关上级行政机关除了应当责令其限期履行，还“可以约谈被申请人的有关负责人或者予以通报批评”。“约谈”、“通报批评”类似行政处罚申诫罚中的警告和通报批评，是透过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕。“约谈”、“通报批评”应当以促成守法为目标，并以惩罚性方式作为后盾。申诫罚能够达到预期效果机制是被“警告”或“通报批评”的主体将内在的自我道德约束转化为外在的自我行为约束。如果被“约谈”或者“通报批评”的主体欠缺内在的自我道德约束意识，则需要透过外在措施引起其精神上的警惕。比如，将“约谈”和“通报批评”与评价体系相关联，如与考核绩效挂钩，对其利益产生实质性影响，将自身利益作为行政机关履行复议生效文书的内在驱动力。

　　其二，增加“行政复议意见书”规定。行政管理事务具有复杂性，某个行政行为可能会涉及其他行政行为，一个行政行为的依据可能涉及不同的规范性文件。所以，行政复议机关在办理行政复议案件过程中，有可能会发现被申请人或者其他下级行政机关的有关行政行为违法或者不当的，针对这种情况，新《行政复议法》第76条规定，行政复议机关可以向被申请人或其他下级行政机关制发行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起日内，将纠正相关违法或者不当行政行为的情况报送行政复议机关。如果收到行政复议意见书的行政机关不履行或无正当理由拖延履行行政复议意见书的，则适用第77条规定的“限期履行”、“约谈”、“通报批评”等措施。从第76条及第77条的规定看，虽然行政复议意见书不是行政复议案件的决定书或合意书，但是其同样是具有法律效力的文书，这种文书的效力如决定书和合意书一样对行政机关具有拘束力。

　　其三，强化被申请人执行责任。新《行政复议法》第83条增加被申请人应当执行的行政复议生效文书的种类，不仅限于行政复议决定书，还包括行政复议调解书和意见书，增加被申请人的执行义务。除此之外，第85条和第86条与《监察法》相衔接，对于行政复议机关在办理复议案件过程中，涉及到监察机关职权范围内之事项的移送进行原则性规定。对于被申请人“不履行或者无正当理由拖延履行行政复议生效文书”中存在的违法或其他职务违法或职务犯罪问题自然在上述移送范围之内。

　　伍、余论

　　随着新《行政复议法》的通过和实施，本轮行政复议改革基本完成，但是行政复议制度的完善仍然在路上。整体观之，此次修法围绕行政复议化解行政争议的能力以及程序展开，有利于行政复议实质性化解行政争议目标的实现。但是，化解行政争议的能力并非单一向度，而是复合向度的概念。因此，需要对化解行政争议能力进行拆分细化，并与具体的行政实体和程序机制内容相对应，这有利于准确定位存在问题的能力和环节，并以此为基础各个击破，具有明确的目标导向。从新《行政复议法》已有规定来看，如何在实践中落实并加大“直接言词原则”在审理程序中的运用至关重要，因为该原则涉及到行政复议最为核心的审理能力的实现程度。毋庸置疑，在将行政复议建设成为化解行政争议主渠道的功能定位下，新《行政复议法》的整体结构和框架与上述功能是相契合的，但规定如何与实践磨合、实践如何根据主渠道的功能需要，以最大限度延伸阅读的发挥行政复议化解行政争议的能力是接下来应该重点关注和思考的问题，也是学术界和实务界需要共同推进的重要议题。

　　文字整理｜对外经济贸易大学  黄毅

　　来源：行政执法研究