摘要

　　新《行政复议法》中的变更决定制度包括三个功能导向，分别是发挥化解行政争议的主渠道作用、实质性解决行政争议、强化基于行政自制的内部监督。变更决定在否定原行政行为效力上与撤销决定存在质的区别；变更决定与部分撤销决定分别适用于原行政行为不同的处理结果；变更决定与责令重作决定择一适用需考虑两个因素。变更决定的三种适用情形呈现出行政行为违法程度依次递进的格局，应从决定结果、法律适用、事实认定三个方面推动变更决定的适用空间扩容。禁止不利变更原则在变更决定制度中具有“安全阀”的作用，应避免变更决定的优先适用地位受到不当抑制，允许补充适用驳回复议申请决定。变更决定中心主义已经初现端倪，但其实效性仍然有待检验。

　　引言

　　改革完善行政复议体制机制是党和国家多年来的决策部署。2024年7月18日，党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》再次强调“健全行政复议体制机制”。新修订的《行政复议法》于2024年1月1日起施行。此次修订深入贯彻落实党中央关于行政复议体制改革的决策部署，充分激活行政复议的制度功能，为行政复议发挥化解行政争议主渠道的作用提供制度支撑。其中，以突出变更决定“首位度”为标志的行政复议决定体系的重构是一大亮点和创新。《行政复议法》将变更、撤销、确认违法、确认无效等决定种类的顺序予以调整，并明确界分了变更与撤销决定不同的适用范围，以变更决定的优先适用来提高行政复议化解行政争议的深度和强度。在《行政复议法》修订前后，学界开始对变更决定制度给予较多的理论关怀，相关论文主要集中于探讨实质性解决行政争议对变更决定核心定位的要求、新法变更决定条文存在的问题以及配套制度的完善建议，但对于变更决定在行政复议决定体系中的地位缺乏总体性勾勒。新的变更决定制度能否实现立法者预期的功能，将成为新法实施以后需要跟踪观察的重点内容。本文拟在比较法研究的基础上揭示我国变更决定制度功能的独特性，廓清变更决定在行政复议决定体系中的分工与衔接，探寻其规范结构的融贯性问题，并以此展望其作用于行政争议解决的实效和限度。

　　一、行政复议变更决定制度的功能导向

　　1999年《行政复议法》将行政复议变更、撤销与确认违法决定一体适用，该法第28条第（三）项规定：具体行政行为有主要事实不清、证据不足等五种情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。这种立法模式没有区分三种复议决定的效力，被学者称为“混沌结构”，导致复议机关在遇到行政行为违法情形时拥有完全的选择权，弱化了变更决定适用的独特性。2007年《行政复议法实施条例》第47条将“可以决定变更”的情形予以单列，从而将变更决定从上述“混沌结构”中分离出来，突出变更与撤销决定的分工：前者主要适用于明显不当的行政行为，后者主要适用于违法的行政行为。借此，《行政复议法实施条例》为强化变更决定的适用提供了明确的指引，提升了复议机关的主观能动性。但是，由于《行政复议法实施条例》是下位法，该条例第47条对于复议机关来说是授权性条款，变更决定的实际效果始终不彰。变更决定制度几近构成一个沉睡条款，不仅受制于法治环境状况、行政复议能力建设等因素，更源于制度设计的天然缺陷。

　　在《行政复议法》修订过程中，从征求意见稿到修订草案、修订草案三次审议稿，变更决定制度一直是广受关注的热点。在最终修订通过的《行政复议法》中，变更决定制度发生了颠覆性的变化：一是在行政复议决定体系中，确立了先规定变更、撤销或者部分撤销决定，后规定维持、驳回决定的条文顺序；二是明确了内容不适当、未正确适用依据、事实不清和证据不足等三种适用情形，从而为变更决定确立了独立的适用范围。与域外相关制度比较，我国的变更决定制度独具特色。变更决定从先前实际适用的末位跃升到规范层面的首位，不仅增强了实然状态与应然状态之间的张力，更是集中承载了立法者对发挥变更决定制度功能的设想和厚望，其中主要包括以下三个功能导向。

　　（一）推动行政复议发挥化解行政争议的主渠道作用

　　这次修订将党中央提出的“主渠道作用”正式写入《行政复议法》第1条，突出了行政复议在多元矛盾纠纷预防调处化解机制中的定位。“主渠道”意味着行政复议在吸纳行政争议方面具有相对于诉讼、申诉、信访等方式的竞争优势，能够成为当事人解决行政争议的首选途径。相较于行政诉讼，行政复议应当能够更好地形成普遍性的救济，发挥对行政行为是否合法、适当作出准确判断的专业优势。“主渠道作用”作为一条主线，贯穿于行政复议化解行政争议的全生命周期，变更决定在审理和执行流程中均有所体现。比如，行政诉讼变更判决适用范围狭窄，仅仅限于行政处罚明显不当和款额确有错误两种情形；而行政复议变更决定不限于特定的争议标的，实现对行政行为决定结果、法律适用、事实认定的全覆盖，恰好可以与行政诉讼形成差异化竞争。在复议决定的执行环节，《行政复议法》第78条授权复议机关依法强制执行变更决定或者申请法院强制执行，复议机关可以通过执行方式和执行和解的合理选择，高位调配行政资源，以把控行政争议的解决进程。揆诸“主渠道作用”的指向，通过变更决定的制度创新，复议机关以高质量的办案吸引申请人更愿意选择行政复议途径，并尽量在行政复议程序中化解行政争议。

　　（二）促使行政复议实质性解决行政争议

　　总体来看，在域外行政复议法律中，针对违法或者不当的行政行为，行政复议决定体系以撤销决定为中心；变更决定附属于撤销决定，仅在特定情形下发挥作用，其适用条件受到一定的限制。在我国台湾地区，变更决定作为撤销决定的特例存在，如果行政行为存在违法或者不当情形，只有在特定情形时才可以作出变更决定。之所以确立变更决定的附属地位，主要考虑的因素是在一般情况下复议机关不宜代替原行政机关作出行政行为，而没有过多强调实质性解决行政争议的意旨。在我国，实质性解决行政争议的概念最早源于行政诉讼领域的工作要求，目前又成为保障行政复议主渠道作用发挥的决定性因素。“复议的主渠道作用更多的是起到宣示性规定的作用，而实质性解决行政争议则是实践性规定。”

　　如果作出撤销并发回重作的复议决定，一旦原行政机关固执己见或者作出更加不利于申请人的新处理，便可能会引起新一轮的行政复议。而复议机关本身具有调查取证的权限，如果直接作出变更决定，就可以缩短权利救济的过程。这是变更决定所具有的制度优势。如果说撤销决定主要是对原行政行为是非曲直的一种判断，侧重于对客观法秩序的维护，那么变更决定则是对原行政行为内容的一种调整，可以有效回应申请人的权利诉求。因此，变更决定“优位”隐含着行政复议功能从监督行政转向争议解决。由于行政复议决定对争议解决的结果产生直接影响，复议机关只有在个案实践中实质性解决了行政争议，才能够从“出口”环节发挥争议解决的“过滤器”功能，防止未结的争议流入行政诉讼等其他渠道。相较于撤销并责令重作决定，变更决定能够直接改变行政法律关系的内容，不需要原行政机关再次启动行政程序即可实现对公民的权利救济。在日本，虽然学说上对于复议机关能否作出变更决定存在争议，但基于复议机关在组织法上的指挥监督权，学说上的质疑显得没有实际意义。复议机关具有法院所不具备的行政专业能力，通过穿透式监督可以一次性解决行政争议，实现法的安定性和程序保障功能。

　　（三）强化基于行政自制的内部监督

　　根据行政自制理论，为克服立法、司法等外部监督的实效性不足和治理成本过高等局限，行政主体通过科层制组织架构和内部行政规则，从行政权自身结构入手来解决其自我约束与自我克制问题，目标是建立内外联动的行政控权机制。日本的行政复议（行政不服审查）源于行政组织阶层体制的指挥监督关系，以行政控制为原型。与原处分机关相比，上级机关或许更有可能站在客观中立者的立场对行政行为进行审查。我国《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》提出：“着力实现行政决策、执行、组织、监督既相互制约又相互协调，确保对行政权力制约和监督全覆盖、无缝隙。”行政自制理论为我们认识行政复议变更决定在法治政府建设“自我革命”方面的意义提供了一个崭新的视角。变更决定更加凸显行政复议的“行政”属性。变更决定的作出是一种基于“行政一体”理念的行政权事中控制过程，复议机关在对行政行为进行监督的同时，直接对行政法律关系进行判断和调整，从而在行政系统内部自行修复行政行为的违法性或者不当性，避免未决争议外溢到行政系统以外。德国通说和判例认为，由于行政复议为行政程序的一种，为实现正确决定的实质正义，应当发挥其行政自我控制的机能，具有指挥监督权的上级机关比原行政机关更有权限作出对申请人有利或者不利的变更。但是，“行政一体”理念强调将复议决定和原行政行为作为一个整体对待，据此，是否可以把复议程序等同于行政程序进而由复议机关取代原行政机关的地位，值得进一步探讨。例如，当前我国行政机关在告知承诺制等改革语境下，对行政许可事项推行低强度审查，如果在复议程序中改用高强度复审标准，复议机关根据职权调查后发现新的案件事实而对原行政行为进行变更，这种变更将会引起行政机关对履行法定职责判断标准的无所适从。

　　二、变更决定与其他决定方式的界分

　　此次《行政复议法》的修订增加部分撤销、确认无效、驳回复议请求等决定方式，构建了多元化的类型体系，力图为申请人合法权益提供全面、无漏洞的救济。对于变更决定全新的法效果，我们应当从各种决定方式不同的纠错程度和纠错力度去理解。

　　（一）变更决定与撤销决定在否定原行政行为效力上的区别

　　撤销决定是指复议机关否定原行政行为的效力，行政行为自作出之日起即失去效力，在特定情形下也可使原行政行为的效力仅自撤销之日起终止。变更，顾名思义，是指在保留原事物性质的基础上，进行部分改变、变动。我国台湾地区学说上认为，变更决定是复议机关的一种“自为决定”，也即复议机关自行作出具有实体规制效果的决定以取代原行政行为。

　　复议机关对原行政行为的变更主要为内容的改变，有时候也涉及形式、依据等方面，后者不一定属于取代原行政行为。例如，上海市长宁区建设和管理委员会在政府信息公开告知书中将本应适用的《上海市政府信息公开规定》第23条第（四）项误写成了第（一）项，复议机关认为：政府信息公开告知认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，故根据《行政复议法实施条例》第47条第（一）项对适用法律依据予以变更，政府信息不存在的答复结果不变。如果因法律适用错误而变更行政行为的法律依据，但没有改变行政法律关系的权利义务，则不涉及原行政行为的效力问题。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第22条规定：“复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。”这一规定是为了配套适用复议机关作出维持决定时的“双被告”问题，但也从一个侧面说明了变更决定存在改变案件事实或者法律适用但不改变行政行为处理结果的情形。这种情形虽然不属于维持决定，但可以在适用“双被告”制度时和维持决定等同对待。相比单独作为被告，复议机关更愿意和被申请人作为双被告，因此这种等同对待可以鼓励复议机关加强对案件事实和法律适用问题的审查力度。这里的“未改变原行政行为处理结果”其实是未改变行政行为效力的另一种表述。正因为如此，在该案后续的行政诉讼中，法院认为，复议机关已经对原行政行为的适用依据错误问题进行了修正，基于统一性原则，法院应当对修正后的政府信息公开告知书的合法性进行审查。

　　撤销决定完全否定原行政行为的效力，而变更决定涉及的法律后果、程度呈现阶梯性，因案而异。那么，变更决定在效力上与撤销决定相比，究竟是量的区别还是质的区别？对此，理论上说法不一。第一种观点认为，变更决定变更的是行政行为的内容，实际上是复议机关直接作出了一个新的行政行为。第二种观点以一个拘留五日的行政处罚变更为罚款一万元的行政处罚为例，认为变更并未消灭一个行政行为，只是改变了其内容、形式或者依据，不可理解为撤销一个行政处罚而代之以新的处罚。按照第一种观点，变更的本质是“撤一还一”，本身隐含着撤销原行政行为的效力。依此推论，变更决定的效力覆盖了撤销决定，是将撤销决定扩展为“撤销决定+自为决定”。实践中也有复议机关在进行变更时对原行政行为同时予以撤销，例如在蔡某不服某市人力资源和社会保障局工伤认定案中，行政复议机关撤销了被申请人作出的《不予认定工伤决定书》，并认定蔡某在工作中构成工伤。本文以为，这种决定方式显得冗余。既然法律上将变更和撤销决定相互并列，复议就不能同时作出这两种决定。变更决定实际上是以新的行政行为（认定工伤）覆盖了原行政行为（不认定工伤），原行政行为自然失去效力。我国台湾地区学者认为，如果行政复议标的不可分，即使行政复议决定仅仅将原行政行为部分变更，也应当认为行政复议决定已经包含原行政行为的全部。前述第二种观点的错误在于：拘留和罚款是两种不同种类的处罚，复议机关在变更为罚款的同时，当然同时消灭了拘留行为的效力。更进一步，即使某复议决定将五万元的罚款变更为一万元的罚款，其效力也难谓保留了五万元罚款中的一万元部分，而应当理解为全新的行政行为。 （二）变更决定与部分撤销决定在处理结果上的区别此次《行政复议法》的修订借鉴《行政诉讼法》第70条，新增部分撤销这一决定方式。撤销与部分撤销决定统一规定在新法第64条，两者择一适用。部分撤销的理论基础在于行政行为效力的可分性：行政行为被撤销的部分失去效力，未被撤销的部分继续有效。例如，公安机关对某人作出拘留并处罚款的处罚，复议机关经过审理作出维持罚款但撤销拘留的决定。对此，有学者认为，部分撤销的法律效力近似于变更决定，该案中复议机关也可以将原处罚决定直接变更为罚款决定。这种看法具有一定道理。但是，这样一来，容易导致复议机关在适用法律时产生混淆，消弭变更决定的独立意义。 在新法的框架下，还是应当严格区分部分撤销和变更决定的适用逻辑：如果原行政行为是针对不同的案件事实而产生两个以上的处理结果，两种以上处理结果相互独立，而其中一种处理结果不合法，那么适合作出部分撤销决定；如果复议机关把两个以上处理结果变成一个处理结果，这是一种效果裁量，则应当适用变更决定。在朱某、苏某与中国证监会行政复议案中，被申请人针对某股份有限公司年报存在虚假陈述对有关责任人予以行政处罚，复议机关认为被申请人应当依法减轻处罚，将原处罚决定中对申请人警告并处三万元罚款变更为仅给予警告的行政处罚。从警告并处罚款到单纯警告，属于处罚的裁量权范畴内一种梯度变化，不宜适用部分撤销决定。在漯河市永冠房地产公司与漯河市人民政府行政复议案中，漯河市政府撤销漯河市规划局为永冠房地产公司颁发的《建设工程规划许可证》中有关4号住宅楼的行政许可。该案的情形较为特殊，涉案许可证是一个完整的行政行为，依法可以全部撤销；但是考虑到全部撤销会引发群体性争议和社会矛盾，而部分撤销足以保障申请人的合法权益，有利于实质性解决行政争议。是否可以部分撤销取决于行政机关的意志，只有当没有违法部分行政机关仍然可以作出剩余的合法行为时，部分撤销才能成立。该案的处理原则是行政机关有意切割不同的案件事实，不宜适用变更决定。 （三）变更决定与责令重作决定择一适用的划分标准《行政复议法》第64条规定，复议机关在决定撤销或者部分撤销行政行为的同时，可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为。责令重作决定附属于撤销或者部分撤销决定发生效力。由于责令重作决定对于复议机关是一项授权性规定，在先前的实践中复议机关为了简单化处理，往往对违法行政行为一撤了之，而没有明示被申请人是否需要重作。在张福来与国家税务总局行政复议案中，复议机关认定被申请人没有正面答复申请人的政府信息公开申请，遂决定撤销告知书。法院则认为：由于申请人的申请依然存在，即使复议决定没有责令被申请人重新作出行政行为，被申请人仍然负有重作的法定义务。因为政府信息公开的工作要求为“件件有回音”，此类案件比较容易判断重作的必要性。法院在本案中认定：被申请人是否依法重作，并非复议决定的合法性问题，理由在于法律规定为复议机关“可以”责令重作。但是从实质性解决争议的角度，本案中复议机关应当作出撤销并责令重作决定。从明确行政法律关系的效果看，责令重作决定与变更决定具有天然的亲缘关系，均是在对行政行为的违法性作出判断以后进一步的处理。例如韩国《行政审判法》规定了复议机关认为撤销的复议申请有理由时，可以直接撤销或者变更行政行为，也可以命令原行政机关撤销或者变更，后者即属于责令重作。我国1990年《行政复议条例》第42条曾规定：“决定撤销、变更，并可以责令被申请人重新作出具体行政行为。”据此，责令重作决定也可以附属于变更决定同时作出。但是，两者在表现形式和法律后果上是相互排斥的，既然复议机关可以直接变更行政法律关系，就无需再责令原行政机关重作，1999年《行政复议法》遂取消了该条款。与作为直接纠错型决定的变更决定相比，撤销并责令重作决定属于效力纠正型复议决定，申请人的实体诉求被重新转回行政管理程序，被申请人需要按照复议机关的意旨重新处理，不符合“纠正行政行为的作用力即时生效”的实质性化解要求。本文以为，责令重作决定如果能够明确新的行政行为的实体内容，虽然不同于变更决定的直接性质，也能在很大程度上贯彻实质性解决行政争议的精神。我国台湾地区“诉愿法”第96条规定：“原行政处分经撤销后，原行政处分机关须重为处分者，应依诉愿决定意旨为之”，强调了复议机关应当对如何重作进行指示性表述，新作出的行政行为如果违反复议决定的意旨，复议机关可以撤销。《行政复议法》对此没有明确规定，容易导致复议机关作出空白指示，不能不说是一种立法缺憾。责令重作与变更决定择一适用的考虑因素包括两个方面：一是看复议机关有没有直接作出处理的权限；二是看原行政机关有没有判断余地。为突出变更决定相对于责令重作的优先性，如果有较高程度的判断余地，复议机关可以对重新作出处理的内容进行指示；如果有较低程度的判断余地或者没有判断余地，复议机关应当适用变更决定。例如，当被申请行政行为仅仅存在明显不当的瑕疵时，复议机关应作出变更决定，以彻底解决争议；而如果适用责令重作，则不符合行政效率原则，同时会引发循环争议。

　　三、变更决定适用情形之扩张

　　《行政复议法》将变更决定从撤销决定中剥离出来，首先需要构建一套自足的适用情形，以保障其发挥独特的功能作用。在条文顺序上，变更决定的条款位列各种决定方式的首位，使得其在形式意义上具有优先适用的导向性。但是，条文顺序并不必然代表“位次优先”，变更决定的优先性需要通过拓展其适用情形予以落实。《行政复议法》第63条吸收了《行政复议法实施条例》第47条的规范内容，将适用情形确定为三项：“（一）事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是内容不适当；（二）事实清楚，证据确凿，程序合法，但是未正确适用依据；（三）事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据。”这三项情形设定的反向条件越来越少，内在逻辑上呈现出行政行为违法程度依次递升的关系，力图形成一个完整的规范结构。通过决定结果、法律适用、事实认定三个维度的拓展，变更决定的适用空间得以扩容。通过架起严密的“法网”，实现“应改尽改”的立法目的。旧法第28条中“违反法定程序”“超越或者滥用职权”两种情形不再属于变更决定的适用情形，被划归为撤销决定的专属领域。如果行政行为违反法定程序，需要原行政机关重新启动行政程序，与变更决定的直接性相抵牾。如果属于超越职权或者滥用职权，前者为非此即彼的判断，不属于适当性问题；后者需要考量主观恶意因素，与变更决定侧重于客观结果有别，均不宜适用变更决定。（一）关于原行政行为涉及的合理性问题 《行政复议法》第1条规定行政复议的职责为“防止和纠正违法或者不当的行政行为”，内容适当与否属于行政合理性的范畴。与《行政诉讼法》第70条和第77条相比，《行政复议法》的变更制度从“不当”的程度和指向的行政行为种类上实现了双向拓展。在《行政复议法》内部，该法第64条将“明显不当”从撤销决定的适用情形中剥离出去，借此，行政复议防止和纠正“不当的行政行为”职责统一转入变更决定项下，充分体现了变更决定在决定体系中的重要地位。内容不适当是变更决定适用的首选情形，最为符合其实质性解决争议的功能定位。从《行政复议法实施条例》第47条的“明显不当”到《行政复议法》的“内容不适当”，复议审查权限扩大到所有的不当行政行为，只要复议机关认定原行政行为还有可以更加适当的空间，就应当予以变更。对此，有学者提出了疑问：对于内容不适当的情形，复议机关是否应当适度尊重原行政机关的首次判断权？如果对一般不当的行政行为作出变更，是否会产生大量的同案不同判现象？明显不当是指行政机关没有裁量权或者裁量权收缩为零时产生的裁量瑕疵；而如果当事人的违法行为应当被处以210元罚款，而行政机关处罚了220元，就属于一般不当。这必须依靠长期的行政经验才能判断。有学者建议对此情形也可以交由行政复议去审查。另有不同观点认为，适当性审查的运用不宜矫枉过正，对于那些可以忽略不计的行政瑕疵，已经失去行政复议监督控制的必要性，这同样适用于新法的变更决定。本文倾向于后一观点。虽然首次判断权理论主要应用于行政诉讼领域，但是变更决定毕竟也是复议机关的二次处理。如果复议机关以其认为更加适当的处理方式取代原行政机关的处理，那么可能因为一个新的裁量引发新的争议，反而不利于行政争议的实质性解决。我国台湾地区虽然强调行政复议享有广泛的审查权限，但是在涉及学生退学或类似处分、学术著作评审、考试评分等领域的复议案件，仅当被申请人的判断或者裁量明显不当时方可予以变更。我国的行政复议实践基于高校办学自主权、“学术尊让”等原则，对纪律性、学术性纠纷尽量避免展开合理性审查。由于我国行政复议不适用“诉判一致”原则，申请人针对其认为不当的行政行为往往提出申请撤销的复议请求。这样一来，即便是复议机关以对申请人相对有利的结果变更了原行政行为的内容，只要不利结果尚未完全消除，申请人仍然很有可能提起行政诉讼。质言之，这样的制度设计并不能真正实现实质性解决争议的目的。从长远来看，我们需要通过对“不适当”的审查基准的精细化来提高裁量审查强度，而这有赖于大量复议变更案件中对不适当判断的经验积累。（二）关于原行政行为涉及的法律适用问题 2020年10月司法部发布的《行政复议法（修订）》（征求意见稿）第75条将“未正确适用依据”作为变更决定的情形，同时在第76条关于撤销决定的规定中剔除了适用依据问题的情形。这一重大变化意味着将原行政行为法律适用问题完全归为变更决定的适用领地。但是，最终通过的《行政复议法》第64条又将“适用的依据不合法”恢复为撤销决定的情形之一。据此，适用依据问题分别以不同的表述方式位列变更决定与撤销决定项下。如何区分“未正确适用依据”和“适用的依据不合法”？追溯修法的过程，我们可以推断，立法者认为适用依据问题的争议尚不能完全交由变更决定予以解决，仍有适用撤销的余地。广义上，“未正确适用依据”包含“适用的依据不合法”，但从决定方式的体系解释看，两者应当各司其职，发挥不同的作用。从变更与撤销决定不同的严厉程度倒推，“未正确适用依据”的违法性要低于“适用的依据不合法”。在文字表述上，前者主要是指适用的依据本身合法，而被申请人在案件事实与规范依据的对应过程中发生了认知偏差，对规范依据的理解错误导致生成不够妥适的法律论证大前提；而后者是指适用的依据违反上位法、无效或者失效、实际不存在等情形。从实际发生的可能性来看，前者高于后者，也即针对原行政行为法律适用问题，变更决定的适用空间大于撤销决定。 在某妇科诊所与某市卫生局行政处罚复议案中，针对申请人从事非法为他人实施计划生育手术的行为，被申请人依据《医疗机构管理条例》第47条及其实施细则处以吊销执业证书的处罚。复议机关认为，案涉行为同时违反《人口与计划生育法》第36条，根据上位法优于下位法原则，将行政处罚变更为三万元罚款的处罚。此外，《人口与计划生育法》第36条调整非法为他人施行计划生育手术的行为，与《医疗机构管理条例》第47条调整非法行医行为相比，前者与系争案件的吻合程度更高。优先适用上位法并不能简单地等同于认定下位法违反上位法，复议机关不敢贸然评判某个下位法特别是行政法规、地方性法规为不合法。此时，将其归入“未正确适用依据”的情形进而予以变更则更为妥切。 “未正确适用依据”情节较轻的情形为原行政行为法律适用中存在“张冠李戴”，但不影响处理结果。在新法实施后北京市人民政府作出的首例变更决定中，被申请人认定现有证据不足以证明某公司存在申请人举报的违法行为，适用《市场监督管理行政处罚程序规定》第20条第1款第（四）项规定而作出不予立案的决定。复议机关则认为某公司违法情节轻微并及时改正，没有造成危害后果，应当适用同条同款第（一）项的规定。复议决定对法律依据予以变更，虽然不予立案的决定继续有效，但因为重新认定了某公司存在违法行为，等于承认举报的有效性，充分回应了申请人的核心诉求。设若不对法律依据予以变更，那么复议机关只能作出维持决定，申请人会觉得自己的举报付诸东流，很有可能提起行政诉讼。值得注意的是，本案变更决定的理由表面上看是未正确适用法律，但其根源在于被申请人对违法行为认定存在错误，复议机关与被申请人因为不同的事实认定导致适用不同的法律条款。（三）关于原行政行为涉及的事实认定问题 依据《行政复议法》第63条的规定，对于行政行为存在事实不清、证据不足的情形，“经行政复议机关查清”之后才能作出变更决定。本文以为，“经行政复议机关查清”是一种过程性的客观叙述，而非义务性的强制规定。能否查清事实和证据，取决于复议案件本身的复杂程度。复议机关并非因为有这一项规定而承担相应的职责，但是如果在审理程序中“正好”查清了事实和证据，就应当作出变更决定。易言之，作出变更决定是复议机关查清事实和证据的自然结果而不是预设目标。有学者指出：“对于事实不清或证据不足的案件，变更决定的适用范围应当限定于‘主要’的事实和证据。”本文以为这恰恰颠倒了撤销和变更决定的不同面向，如果是主要的事实不清、证据不足，应当适用撤销决定；而变更决定发挥作用的空间正是在主要的事实清楚、证据基本充分的情况下查清次要的事实和证据，实现事实认定的全面性。《行政复议法》第45、46条健全了调查取证程序，规定复议机关有权向有关单位和个人调查取证，申请人或者第三人可以提出在原行政行为作出时没有提出的证据。如果没有全面地调查取证，复议机关在原行政行为事实不清的情况下倾向于简单化地“一撤了之”。复议机关加强调查取证，为其基于全面查清事实和证据作出变更决定提供了现实可能性，有利于实质性解决行政争议。但是，“强调变更决定的运用，并不是主张过多用行政复议审理权替代行政执法机关的调查权，而是对于在行政复议审理程序中已经查明全部事实和证据依据的，可以发挥行政优势迳行作出变更裁判。”这一观点强调不能把行政复议作为行政执法程序的延续。囿于复议机关的调查取证手段和职责定位的限制，复议机关不可能重走一遍行政程序。如果在复议期限内无法查清全部事实及其证据，则不宜作出变更决定。 更进一步看，对比《行政复议法》第46条和行政诉讼法司法解释第45条的规定，前者没有像后者一样设定因迟延举证而导致证据失权的法律后果，而对申请人的迟延举证保持更为宽容的态度。《行政复议法》虽然允许被申请人可以相应地补充证据，但是由于行政程序已经结束，对于申请人这种“证据突袭”的做法，被申请人难以与之分庭抗礼。特别是在授益行政行为领域，如果申请人在行政复议程序中提出先前未提交的有关其符合授益资格条件的证据材料，被申请人根本就无力反驳。申言之，与行政诉讼制度相比，《行政复议法》在举证责任分配的天平上偏向于救济申请人权利的一端。据此，变更决定作出的事实基础更多地依赖于客观真实，通过赋予申请人迟延举证的权利，对行政程序中认定的事实予以查漏补缺，以彻底保护申请人的合法权益。在证据规则方面，《行政复议法》进一步拓宽了变更决定适用的空间。

　　四、禁止不利变更原则的“安全阀”作用及其调适

　　《行政复议法》第63条第2款沿袭2007年《行政复议法实施条例》第51条，其规定：“行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外。”禁止不利变更原则已经成为变更决定制度的内在组成部分。但是该原则的合理性在理论上聚讼纷纭，在各国立法例上并未成为公认的法律原则。根据不利变更的“积极说”，行政复议的提起系申请人促使复议机关启动行政监督权，为确保依法行政原则之遵守，行政复议决定不应当受到申请人主张的约束；根据“消极说”，如果作出不利变更，则与行政救济的本意不相符合，禁止不利变更可以鼓励申请人积极行使救济权。该原则对变更决定的功能发挥具有双重面向：一方面，在争议解决的前端消除申请人对将来可能出现不利变更的后顾之忧，有利于行政复议充分吸纳行政案件；另一方面，在末端确保变更决定运行在有利于申请人的轨道之上，引导申请人服膺复议的结果，同时也约束了复议机关的决定权。总体上，禁止不利变更原则在变更决定制度中具有“安全阀”的作用。在新法实施以后，该原则如何和谐地嵌入变更决定制度乃至整个行政复议决定体系，值得进一步探讨。

　　（一）避免变更决定的优先适用地位受到不当抑制

　　我国台湾地区“诉愿法”第81条第1项规定：“但于诉愿人表示不服之范围内，不得为更不利益之变更或处分。”此处的“处分”即为撤销后由原行政机关重新作出的行政行为。据此，该条将撤销后责令重作也纳入禁止不利变更原则的适用范围，否则将会造成复议机关的恣意和不公平现象。对比而言，《行政复议法》将禁止不利变更原则的射程止步于变更决定。由于变更决定的适用情形与撤销等决定存在交叉地带，复议机关如果发现可能对申请人作出更为不利的处理时，为了规避禁止不利变更的约束，往往会转向作出撤销并责令重作决定，或者单纯撤销而不作重作的指示。这样就会导致变更决定优先适用的立法初衷落空。反过来看，这种倒逼效果又会消解当事人寻求行政救济的积极性。撤销和变更决定都具有对申请人不利的可能性，从发挥行政复议主渠道作用出发，建议将该原则延伸适用于撤销决定，保障变更决定的优先适用地位，避免其受到不当抑制。

　　（二）补充适用驳回复议请求决定

　　《行政复议法》第3条确立了“有错必纠”原则，其与禁止不利变更之间存在紧张关系。在肖丽峰与三门峡市公安局峡东分局、三门峡市公安局治安行政处罚及行政复议案中，法院认为，原行政机关依据新的事实和证据作出处理的，不受到禁止不利变更原则的限制。本案的逻辑正是基于有错必纠原则的优先性。在既定的立法政策选择之下，如何尽量调适两者的冲突？

　　我国台湾地区复议机关在发现原行政行为的从轻处置确属违法时，只能作出驳回诉愿决定，同时在理由部分指明本应作出变更决定，只是因为受到禁止不利变更的约束而作此决定。这种“权宜之计”表征其为例外情况下的驳回复议请求。与维持决定不同的是，驳回复议请求决定能够为合法状态存疑的行政行为的效力保留一定的合理空间，从而绕开有错必纠原则的刚性约束。但是，《行政复议法》第69条有关驳回行政复议请求的规定目前并不适用此种情形。在复议机关审理过程发现可能会出现不利的结果时，为了避免其“被迫”转向适用维持决定从而与有错必纠原则发生正面冲突，应当允许参照行政诉讼的判决种类，适用驳回复议请求决定，以此缓解以维持决定“粉饰”原行政行为合法性的尴尬境地。复议机关在驳回以后，被申请人可以通过自行变更来修正原行政行为的合法性问题，这并不违反禁止不利变更原则。

　　五、结语：“变更决定中心主义”的审思与前瞻

　　2023年8月28日对《行政复议法（修订草案）》审议时，全国人大宪法和法律委员会建议按照先变更、撤销或者部分撤销的顺序调整优化行政复议体系，突出行政复议实质性化解行政争议的制度特点。这一重大变化昭示着“变更决定中心主义”在我国行政复议制度上初现端倪。如果说“行政撤销诉讼中心主义”关注的对象是被诉行政行为客观违法性之有无，这种是非判断思维模式体现出浓烈的客观诉讼色彩，那么“变更决定中心主义”更为侧重申请人主观权利的修复，突出行政复议在调整行政法律关系上的定分止争功能。但是“变更决定中心主义”这一美好愿望能否转化为现实，取决于制度供给的充足性。无论从其适用情形还是法律效果对比识别，《行政复议法》上变更决定与撤销等其他决定之间的切分并不清晰，其规范意义的辨识度也不够彰显。尽管立法者在规范表述上有意区分变更与撤销决定的适用情形，制造不同的应用场景，但在语义上，前者的“未正确适用依据”和“事实不清、证据不足”在外延上实际包含了后者的“适用的依据不合法”“主要事实不清、证据不足”。由此，变更决定的栖身之所应当主要为纠正不适当的行政行为。此外，禁止不利变更原则的嵌入客观上限缩了变更决定的适用空间。如果说实质性解决行政争议侧重于关怀当事人的真实利益诉求，全面审查涉案行政法律关系，那么，新的变更决定制度总体上仍然没有突破以行政行为合法性问题为基点的审理构造。

　　我国台湾地区立法者虽然期待复议机关尽可能多作变更决定，但实务上变更案例极为少见。原因有三：一是复议机关如果自为决定，将成为后续行政诉讼的被告；二是复议机关倾向于尊重原行政机关的裁量权限；三是复议机关人力资源不足，复议决定由“诉愿审议委员会”作出，但后续行政诉讼却由复议工作人员出庭应诉。这些掣肘因素在我国大陆实践中也或多或少存在。即便是2007年《行政复议法实施条例》已经确立了“决定结果、法律适用、事实认定”三重情形的雏形，其实施以后也并未提升变更决定的适用率。变更决定真正能成为复议机关的首选，除了以其制度优势和办案效果吸引申请人积极提出变更申请以外，更重要的是要形成对复议工作人员的正向激励效应。例如，行政诉讼共同被告制度影响复议机关作为理性经济人的选择。在变更与维持两可之间的时候，复议机关为了让被申请人“陪绑”应诉而趋向选择维持决定。如果在变更与撤销的交叉地带，由于撤销决定更加能满足申请人的意愿，申请人一般不会提起行政诉讼，复议机关会更倾向于选择适用撤销决定。如果把撤销决定对原行政行为的作用比喻为“破”，变更决定则是“先破后立”或者“边破边立”，其在专业知识运用上的难度往往让复议工作人员望而却步。在进入后续的行政诉讼中，相比于撤销决定，复议机关还需要证立变更后的行政行为的合法性与适当性。在行政复议机关集中到一级政府层面的当下，复议工作人员对越来越细分的行政管理业务加以精准把握尚需时日。变更决定的竞争优势能否在新法实施后牢牢确立，修法的制度红利能否得到充分释放，还有待新《行政复议法实施条例》等相关配套制度的加固和行政复议能力建设的提升。

　　来源：行政执法研究