(最高院第一巡回法庭2018年第8次法官会议纪要）

　　【会议日期】2018年11月19日

　　【主持人】郭修江

　　【出席法官】龚斌、熊俊勇、刘艾涛、司明灯

　　一、基本案情

　　2014年6月30日，莞韶园管委会向浈江区政府发出函件，委托浈江区政府对比亚迪配套项目内的A1、A2、B1、B2、C1、C2地块实施征地。2014 年7月2日，韶关市政府办公室形成专题会议纪要，对有关比亚迪配套项目用地开发建设中的主干道用地扩征、抢种、抢建清理、曲源村搬迁安置等问题作出安排。2014年7月7日，韶关市国土局向浈江区政府发出函件，委托浈江区政府按规定组织开展比亚迪配套项目用地范围内A1、A2、B1、B2、C1、C2地块的相关征收工作。2014年7月17日，浈江区政府作出韶浈〔2014〕98号《关于比亚迪配套项目用地征收土地房屋的预公告》（以下简称98号征收预公告），决定征收辖区犁市镇石下村委部分集体土地，同时将拟征收土地范围、具体组织实施主体、争议土地的征收、征批补偿标准、被征收人的配合义务、抢修抢种的处理等内容进行公告。种某在98号征收预公告范围内有耕地0.5亩。2013年4月10日，石下村钟屋村小组对98 号征收预公告范围内的土地进行土地及附着物清点登记。后由于雨水导致排洪障碍，在主排水沟的贯通应急施工过程中，占用了钟屋村部分村民的承包土地，其中包括钟某家的0.29亩地。对占用的工地，梨市镇政府按该项目征地拆迁补偿方案中的相应标准给予经济补偿。2015 年5月22日，犁市镇政府制作的《比亚迪配套项目征地补偿款表（钟屋公证清点)》记载，钟某被征收土地面积为旱地0.29亩，总补偿款为11665元，村委提留 223.30 元，实发补偿款11441.70元。2015年5月25日，征收部门将比亚迪配套项目征地补偿款汇给石下村委会账户。石下村委会多次通知钟某某领取补偿款，但钟某某拒绝接受。2015年5月25日，钟某某提起本案行政诉讼，请求撤销98 号征收预公告，赔偿损失 5188400元，并恢复土地原状，返还土地。

　　另查明，2016年5月24日，广东省国土资源厅向韶关市政府作出粤国土资（建）字〔2016〕220 号《关于韶关市浈江区2015 年度第六批次城镇建设用地的批复》（以下简称220号用地批复），载明：经省政府批准，同意上报的农用地转用方案和征收土地方案。同意你市将浈江区梨市镇石下犁市镇村的集体农用地3.5269公项转为建设用地，同时使用上述有关村集体建设用地0.0143 公顷、未利用地1.0537公顷，以上合计4.5949公顷集体土地一并办理征收手续为国有土地。钟某某不服220 号用地批复，申请行政复议。2017年1月20 日，广东省政府作出粤府行复〔2016〕276号行政复议决定（以下简称276 号复议决定），认定钟某某位于钟屋村民小组“小山里”“马门口”的承包地，在已开建的比亚迪汽车零配件生产基地配套基础设施建设项目主干道A 路及其与B路连接次干道工程用地范围内，已建成水泥路面和被挖填土；钟某某在钟屋村民小组“大地”“厚光”“那瓦岭”“排里”“十二夫”“新塘岭”“罗多夫”“泮田”“富水塘”等处的承包地、自留地，均已被挖填土。韶关市国土局对景园公司违法用地行为已经发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，并在给国家土地监察广州局的答复中表示，拟就违法用地中的相关土地，按浈江区2015年度第六次呈报用地审批手续。但韶关市国土局呈报涉案土地用地报批材料中，没有对违法用地行为进行处理的证据材料，且该局报批请示中关于 “该批次用地未发现违法用地”的审查意见，与实际事实不符，上报的用地报批材料存在真实性与准确性问题，并致使广东省政府错误批准征收。据此。220 号用地批复认定事实不清，决定确认该批复行为违法。

　　韶关市中级人民法院（2015）韶中法行初字第41号行政裁定认为，98号征收预公告应认定为征地报批前的一种预先告知行为，不属于行政审判权限范围内，裁定驳回钟某某的起诉。钟某某不服，提出上诉。广东省高级人民法院 （2016） 粤行终237 号行政裁定认为，人民法院应当进行审理，查明被上诉人是否存在违法实施征地行为以及是否造成被征地人的损害。并作出实体认定和处理，裁定指令韶关市中级人民法院继续对钟某某提起的第二项赔偿请求进行审理。

　　韶关市中级人民法院经实体审理，作出（2016） 粤02行初80 号行政判决认为，钟某某请求确认98号征收预公告行为违法，并赔偿经济损失，恢复土地原状，返还土地，理由不充分。预公告期间，并未对钟某某所使用的土地权益造成损害。本案上诉期间，预公告范国内的 B线公路经220号用地批复征用钟某某0.29 亩土地。对此范围内的土地，因疏通排水通道占用钟某某0.29 亩土地，已经给予补偿，钟某某拒绝领取。钟某某对预公告范围以外的土地请求赔偿及恢复土地原状，并返还土地，不属本案处理范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回钟某某的诉讼请求。钟某某不服，提出上诉。

　　广东省高级人民法院（2017） 粤行终697 号行政判决认为，276号复议决定确认220 号用地批复违法，钟某的承包地与自留地位于该批复的用地红线范围内，已被挖填，部分土地已建成道路。钟某某对其主张的损失仅提供了两张照片，无法证明数额。但浈江区政府、韶关市国土局在征地过程中亦未对钟某某的蕉树、竹子进行清点、登记，酌定浈江区政府、韶关市国土局共同赔偿钟某某5 万元。对钟某某主张的道路损坏修复费、水渠损坏修复费、生产经营收入损失费、精神损害赔偿费，因缺乏事实与法律依据，不予支持。判决撤销一审判决，由浈江区政府、韶关市国土局共同赔偿钟某5万元；驳回钟某的其他诉讼请求。钟某不服，申请在审。

　　最高人民法院（2018）最高法行再200号裁定认为，“未经批准实施征地行为” 并非一个明确的行政行为，本案一、二审未按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条第三款规定进行释明，也未对 “未经批准实施征地行为”的合法性进行审理和判决，二审径行判决驳回原告诉讼请求，二审撤销一审判决，责令浈江区政府和韶关市国土局共同赔偿钟某某5万元，驳回钟某某的其他诉讼请求，均属于适用法律错误，依法应予改判。对“未经批准实施征地行为”提起的诉讼不符合法定起诉条件,一并提起的行政赔偿诉讼也应当依法裁定驳回起诉。二审判决适用法律错误，依法应当予以撤销，钟某某的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定的起诉条件，依法应当驳回其起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项、第一百一十九条第一款的规定，裁定：撤销韶关市中级人民法院（2016）粤02行初80号行政判决和广东省高级人民法院（2017）粤行终697号行政判决；二、驳回钟某某的起诉。

　　二、法律问题

　　征收预公告行为是否属于可诉的行政行为，原告对 “未批先用”行为提起行政诉讼，被诉行政行为是否明确。

　　三、法官会议意见

　　预征地公告只是在征地报批前的一种预先告知准备征地及有关注意事项的告知行为，对被征收人的权利义务未产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。本案中，当事人名义上起诉征收预公告行为，实质上是要对“未经批准实施征地”落实行政赔偿责任。预公告行为本身不可诉，未批先用行为则非明确的行政行为，人民法院未对“未经批准实施征地行为，进行审查和审理，径行作出行政赔偿判决，可能存在适用法律错误。

　　四、意见阐释

　　1.征收预公告行为的可诉性。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。即只有可能侵犯当事人合法权益的行政行为。才是可诉的行政行为，根本不可能侵犯当事人合法权益的行政行为，属于不可诉的行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一条第二款第六项、第十项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》 第十三条第二项规定的行政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令行为，是对不特定多数人的一种潜在的义务，并非特定人所有的区别于普通人的、特别的合法权益受到侵犯，因此也不属于行政诉讼的受案范围。

　　征收预公告行为一般是指市县人民政府在土地征收批复下达之前，为保障征收活动的顺利进行，向拟征收范国的村集体经济组织和村民告知拟征收及征收补偿安置方式的意向，并禁止在拟征收范围进行新建、翻建房屋和种植树木、农作物等行为的通告。就拟征收和征收补偿安置事项作出的告知而言，征收预公告行为是对当事人权利义务不产生实际影响的程序性告知行为，属于不可诉的行政行为。在征收预公告行为中包括的禁止建设、种植等行为，是针对不特定多数人作出的禁止性行政命令行为，是发布具有普遍约束力的决定、命令行为，也不属于行政诉讼的受案范围。因此，征收预公告行为整体上属于不可诉的行政行为。

　　本案中，钟某某一审的诉讼请求是撤销98 号征收预公告行为并对其进行行政赔偿，被诉行政行为是98号征收预公告行为，该行为怡恰是对拟行收、征收补偿安置方式意向的告知和对建设、种植行为的普遍性禁止行为，未对钟某某的权利义务产生实际影响，属于不可诉的行政行为。因此，一审认为征收预公告行为不属于行政诉讼的受案范围，裁定驳回钟某某的起诉，二审法院裁定认可一审裁定该部分内容，并无不当。

　　2.“未批先用” 并非明确的行政行为，应当首先明确被诉行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项的规定，当事人提起行政诉讼必须有具体的诉讼请求和事实根据。所谓具体的诉讼请求和事实根据，首先要有明确的被诉行政行为，被诉行政行为不明确的，起诉不符合法定条件。土地征收过程中，征收土地是由发布征收公告、征收补偿公告，签订征收补偿协议，作出补偿安置决定，进行征收补偿标准异议的裁决，强制清除地上附着物、构筑物等一系列由不同行政机关作出的不同行政行为组成的。当事人以存在未批先用行为为由提起行政诉讼，人民法院应当首先查明被诉行政行为，具体来说可以是明确该行为的作出方指向对象以及实际权力状态，然后才能判断存在的是哪个行政机关作出的行政行为。当事人所说的未批先用行为，实际上可能指的是土地征收管理部门未获得批准手续，直接实施征收行为，将案涉土地交付项目用地单位先行开发建设，也可能是认为项目用地单位在民事上侵权，即未经有权行政机关的征收程序，强行在被征收人的土地上进行施工作业。

　　本案中，2016 年5月30 日广东省高级人民法院裁定认为一审遗漏被上诉人未经批准实施征地行为并要求行政赔偿的诉讼请求，指令韶关市中级人民法院继续对钟某某的该项诉讼请求进行审理。这里说的“未经批准实施征地行为”并非一个明确的行政行为。一、二审应当按照《中华人民共和国行政诉讼法》 第五十一条的规定，向钟某某进行释明并要求其明确所证“未经批准实施征地行为”的具体机关和行政行为。只有在明确被诉行政行为后，审查确定是符合法定起诉条件的，才能对该行政行为的合法性进行全面审查，并依法作出判决，同时一并对行政赔偿请求进行审理和判决。

　　但是，本案原一、二审实际上并未按照 《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条第三款的规定进行释明，也未对“未经批准实施征地行为”的合法性进行审理和判决，一审径行判决驳回原告诉讼请求，二审撤销一审判决，责令浈江区政府和韶关市国土局共同赔偿钟某某5万元，驳回钟某某的其他诉讼请求，均属于适用法律错误。钟某某对 “未经批准实施征地行为”提起行政诉讼，但是不能明确具体的被诉行政行为，也不能初步证明其所诉“未经批准实施征地行为”具体是由哪一个或哪几个行政机关.在什么时间、以何种方式实施，不能初步证明被诉行政行为的存在，其起诉仍然是不符合法定条件的，依法应当裁定驳回其起诉。而在主诉不符合法定起诉条件被裁定驳回起诉时，一并提起的行政赔偿诉讼当然也不符合法定起诉条件，应当一并驳回起诉。综上，本案钟某某对 “未经批准实施征地行为”提起的诉讼不符合法定起诉条件，一并提起的行政赔偿诉讼也应当依法裁定驳回起诉。（执笔人：黄宁晖；核稿人：郭修江）

　　来源：《最高人民法院第一巡回法庭行政案件裁判精要》，我爱行政法

　　来源：鲁法行谈