一、 行政复议与举报投诉

　　（一）举报、投诉之法律界定

　　举报是指公民、法人或者其它组织发现违法违规经营行为，向工商机关反映，要求工商机关查处的行为。向工商机关反映违法违规经营行为的公民、法人及其它组织称之为举报人。根据是否受到被举报违法违规行为权益侵害划分，举报人可分为公益性举报人和权益受侵害举报人，公益性举报人和权益受侵害举报人在法律救济的途径上享有不同权利。由于工商机关接到举报后就进入了案件查处程序，因此涉及举报人权利的法律表现主要体现在《工商机关处罚程序规定》。

　　投诉是指公民、法人或者其它组织因权益受到侵害向工商机关反映情况，主张保护其合法权益的行为。向工商机关反映情况，主张保护权益的人为投诉人。根据工商机关的职责，投诉人可能受到侵害的权益有消费者权利、商标专用权、企业名称权以及申请政务信息公开权等。根据其受侵害的权利不同，涉及的法律有《消费者权益保护法》、《商标法》、《公司法》、《政府信息公开条例》等，消费投诉人申请行政复议是当前复议工作的热点，因此，这里笔者主要讨论消费投诉人的问题。

　　向工商机关反映违法违规经营行为，同时因权益受到侵害要求予以查处并保护其合法权益的公民、法人及其它组织，称之为举报投诉人。

　　（二）举报人、投诉人通过行政复议反映的主要问题

　　根据笔者工作实践，当前举报投诉类行政复议案件反映出基层工商执法存在问题主要体现在五个方面：

　　一是行政不作为，对举报人、投诉人的举报或投诉置之不理，应当告知而未告知，应当组织调解而未组织调解。二是期限违法，未在规定期限内立案或者受理投诉，未在规定时间作出处理，未在规定时间告知。三是形式违法，应当书面告知而未书面告知。四是履职不到位，对反映内容涉及投诉和举报的，只处理其中一部分诉求。五是管辖权处置违法。应当立案或者受理的，以管辖权不属于本机关为由，不予立案或者不予受理，这主要发生在涉及网络交易的案件中。六是举报奖励处置不当，对举报人的奖励要求未作答复处理。

　　（三）正确认定举报人、投诉人的复议资格

　　3、举报人行政复议资格之法律分析

　　（1）关于公益性举报人的复议资格问题

　　第一、公益性举报人具备对行政不作为的行政复议案件申请人的资格。公益性举报人基于举报行为，产生了获得行政机关处理结果答复的权利，这是一项程序性权利。我国宪法第四十一条第一款规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条规定：“工商机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。”可见，在举报和答复行为之间，彰显了现代宪政理念和宪法原理，既是依法治国的要求，也是实现政治文明建设及和谐社会的需要。因此，公益性举报人认为行政机关对其举报事项未予处理、不作答复的不作为行为侵害其请求查处违法行为的建议权和获得举报答复权，从而申请行政复议的，其行使的是宪法赋予的建议权，该举报人具备行政复议申请人资格。本案中，杭州市工商局若未告知举报人处理结果的，王某则有权申请行政复议。

　　第二、公益性举报人不具有对“处理结果”之间的法律上的利害关系，不具备申请行政复议资格。工商机关因举报事项对相关单位进行调查，发现确实存在违法行为的，依法作出行政处罚决定，属于典型的依职权行政行为。举报是处罚发生的原因，但无论哪种情况下，公益性举报人本身不是被处罚的对象，其在行政处罚程序中既不享有实体权利，也不对处罚结果承担实体义务。行政机关如何处理举报事项对公益性举报人的实体权利义务并不产生实际影响。公益性举报人与行政机关的处理结果之间仅存在间接因果关系，不存在法律上的利害关系，公益性举报人无权参与到处罚行为当中来，无权成为行政处罚法律关系的当事人，其也不能对处罚决定的合法性、正当性产生复议或诉讼上的权利。因此，公益性举报人如果对答复的具体内容本身（即处理结果）不服，认为行政机关处理不公，行政复议不应当成为其救济途径的一种。因此，本案中，对王某的复议申请应当予以驳回。

　　第三、公益性举报人因未获得举报奖励申请行政复议，其是否具备行政复议申请人资格。关于这个问题，应根据两种不同情形分别予以对待。一是已经作出处罚决定并且罚没款已经到位；二是作出不予处罚决定。根据《举报制售假冒伪劣产品违法犯罪活动有功人员奖励办法》，向工商机关举报违法案件的举报人，有期待获得举报奖励的权利。但只有在工商机关查证举报事项属实，依法对被举报人作出处罚决定，罚没款收缴到位，并具备其他奖励条件的情况下，该举报人期待的获得举报奖励权才能实现。行政复议申请人主张被侵害的合法权益，应当与被复议的具体行政行为有法律上的利害关系，二者之间是直接的因果关系，是已经发生或者必将发生的关系，不包括“可能的影响”或“间接的因果关系”。主张被侵害的合法权益，应当是已实际取得的合法权益，而不是可期待的权益。因此，对于前者举报人申请行政复议，应当受理并审理。对于后者，受理举报的工商机关就举报事项所作的不予处罚的结论，对公益性举报人获得举报奖励的影响只是一种“间接可能因素”，二者仅存在间接因果关系，不存在法律上的利害关系，举报人不具备行政复议申请人资格。

　　（2）关于权益受侵害举报人复议资格问题

　　权益受侵害举报人是如果由于其权益受违法违规行为侵害而进行举报，举报人与工商机关对违法违规行为的处理存在着明显的利害关系，其具备申请行政复议的资格。如果权益受侵害举报人所举报事项与受侵害的权益无关，则其与工商机关处理决定没有利害关系，则视为公益性举报人予以对待。

　　4、关于消费投诉人复议资格之法律分析

　　（1）消费投诉人对工商机关的答复行为不服，其具备行政复议申请人的资格

　　《消费者权益保护法》第四十六条规定：“消费者向有关行政部门投诉的，该部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知消费者”。《消费者投诉处理办法》第八条第一款规定：“ 省、自治区、直辖市工商行政管理部门或者市（地、州）工商行政管理部门及其设立的12315消费者投诉举报中心，应当对收到的消费者投诉进行记录，并及时将投诉分送有管辖权的工商行政管理部门处理，同时告知消费者分送情况。告知记录应当留存备查”。省、自治区、直辖市机关或者市（地、州）工商机关对投诉人的投诉未予处理或者予以处理但未予以告知或者未在规定时间告知，若申请行政复议，应当予以受理。

　　（2）投诉人无权对工商机关组织的消费调解申请复议。

　　投诉人如果不服工商机关的调解结果，不可纳入行政复议范围。理由是根据《行政复议法》第八条第二款规定，不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。值得指出的是，投诉处理行为的不可复议性，容易使得处理机关以调解的形式变相不作为，以逃避被复议，应当制定《消费纠纷调解处理办法》，通过程序性的规制来避免基层在处理投诉时用调解的形式变相不作为。

　　（四）认真办理举报投诉类行政复议案件，规范执法行为

　　当前相关法律法规对不同级别的工商机关有不同的履职要求，应该加以区分对待。根据《消费者权益保护法》第四十六条、《消费者投诉处理办法》第六条及第八条的规定，消费投诉由县级工商机关管辖，省级或者市地级工商机关并非真正的消费投诉处理机关，但其有分送及告知的职责。省级或者市地级工商机关收到投诉后，应当在七日内分送有管辖权的县级工商机关，并告知消费者。若没有分送或者没有在规定时间内分送，没有告知分送情况或者没有在规定时间内告知，则视为行政不作为或者履职不到位。对没有分送或者没有告知的，在行政复议审理时应当确认被复议机关行为违法，并责令其在规定时间内分送或者告知；没有在规定时间内分送或者告知的，则应当确认其行为违法。

　　根据《消费者投诉处理办法》第六条、第七条、第十五条、第十七条、第十八条规定，复议机关在审理对县级工商机关的消费投诉类复议案件时，若县级工商机关七日内对消费投诉作出受理或者不予受理决定，并告知投诉人，对受理的消费投诉，组织双方调解，并于六十日调解终结，即认定为履职到位，应当予以维持。但该受理而未受理的，该告知而未告知的，该调解而未调解的则应确认为行政不作为，应当责令其在规定时间内作出是否受理决定、告知或组织调解。未在七日内作出是否受理或者未在七日内告知的，则应认定为违法。应当指出的是，个别基层工商机关特别是工商所，重查处，轻维权，对既有举报又有投诉内容的举报投诉案件，只处理举报内容，对消费投诉置之不理，这是一种履职不到位的表现。因此，碰到既有投诉又有举报内容的举报投诉类案件时，应审查下级机关是否分别受理并处理投诉、是否予以立案调查，对投诉内容按照投诉规定处理，对举报内容按照行政处罚程序的规定处理。

　　二、行政复议与政府信息公开

　　（一）政府信息概念的理解

　　判断是否属于政府信息，在理解和把握上应当注意三方面：一是强调职权性。所谓“政府信息”，一般是指政府机构为履行职责而产生、获取、利用、传播、保存和负责处置的信息。政府信息应当是各级行政主体在行使行政管理职权和公共服务职能中产生的或获取的各类信息。二是强调外部性。“各种政府信息材料应当能够与经济、社会管理和公共服务形成互动关系”，一些内部的诸如集体讨论记录，不属于政府信息。三是强调结果性。从《条例》第九条至第十二条的规定来看，政府信息均强调公开政府履责的结果，而实践中申请人往往要求公开重大决策的讨论、制订、纪要、领导的批阅意见等内容，这些处于调查阶段、讨论阶段的过程性和程序性信息，不直接对外发生效力，具有不确定和未完成的特征，笔者认为其不属于政府信息。

　　（三）正确认定申请人复议申请资格，将政府信息公开纳入法制轨道

　　1、关于主动公开政府信息行为的行政复议权问题

　　对于主动公开的政府信息，各级人民政府及其部门应当在各自职责范围内依法向社会公开，无需公民、法人或者其他组织申请。但是，在复议案件审理过程中，个别公民、法人或者其他组织特别是“职业举报投诉人”，由于对工商机关的不满，以应当公开而未主动公开为由，向复议机关申请复议，这种情况该如何处理？笔者认为，对此，应当结合《条例》的上下文法律逻辑理解，对政府主动公开政府信息行为无申请复议权。《条例》第三十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理”。最高法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼”，进一步说明公民、法人或者其他组织无权直接对工商机关就主动公开政务信息行为提起诉讼。综上所述，公民、法人或者其他组织无权就工商机关主动公开政府信息的行为申请行政复议，对此类复议案件应不予受理或予以驳回，告知其可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开主管部门举报，通过行政机关内部监督机制予以行政救济。

　　2、关于依申请公开政府信息的行政复议申请权问题

　　《条例》第十三条规定：“除本条例规定行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息”。该条文将申请政府信息公开的条件限定为是“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”即“三需要原则”。对此笔者认为，实践中要求申请人对这种“特殊需要”进行充分举证，事实上很难做到，如果作强行要求，实质上是变相地阻碍了其申请权和知情权的行使；另一方面这种“特殊需要”也很难界定，其主观性和裁量性较大，如果一定要进行实质界定，有可能需要付出高昂的取证成本，也不符合行政效率原则。因此，申请人的主体资格按“从宽”原则掌握，申请人只要提出与其自身利益相关的理由，行政机关都应当接受申请，除非显而易见地可以判定不是基于这种“特殊需要”，否则行政复议机关不宜从不具备行政复议申请人主体资格或者不存在法律上的利害关系为由不予受理或驳回申请，只要是申请获取政府信息的人以及其权利受到政府公开的信息影响的人均有申请人的主体资格。这不仅是现状的需要，也是当前是保障申请人知情权的一种政策选择。

　　（四）把握理解政府信息公开的范围和标准，客观公正地审理行政复议案件

　　一是要判断是不是政府信息。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》作了进一步明确：《条例》所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作（作区分处理的除外）。根据该《意见》精神，行政机关一般不承担为申请人汇总、加工或重新制作政府信息，以及向其他行政机关和公民、法人或者其他组织搜集信息的义务。  实践中，如处罚案件调查终结报告、现场笔录、案审会讨论记录、企业登记的审查意见，都是过程性信息，不是正式确定的信息，应不属于政府信息公开范围。这里应该提醒的是，《行政复议法》第二十三条规定：“……申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝”。尽管有关人享有查阅权，但不是政府信息公开的范围，执法实践中要区别对待。

　　二是要判断其申请的信息是否属于主动公开的政府信息。如果构成《条例》第九条规定的主动公开信息，工商机关告知申请人获取信息的途径即为履职充分。

　　三是要看信息制作单位。如工商机关在办案过程调取的大量书证，如销售单据、财务报表、经济合同等，由于其制作单位并非政府部门，则其非政府信息，不属于政府信息公开的范围；还有在企业登记过程收集的其他部门出具的公文，由于其制作单位不是工商机关，告知申请人向制作机关申请公开即可。

　　四是要判断符合“三需要原则”。对明显不符合“三需要原则”的，告知申请人不予提供，并说明理由。但是，在政府信息公开工作实际践中，工商机关接到这类政府信息公开申请，对难以判断其是否符合“三需要原则”的，应当先要求申请人提供与其生产、生活、科研等特殊需要的证据，而不是凭自己主观判下结论，而直接拒绝。这样既充分考虑了申请人的权利，又可避免公民、法人及其它组织滥用申请信息公开权而造成的行政资源浪费。

　　五是判断是否属于国家秘密、商业秘密及个人隐私。对于涉及国家秘密的判断，根据《保密法》及其实施办法和国家保密局制订的规范性文件，现行有效的保密范围近90个，基本覆盖各行业、各领域，据此可以作为判断保密与否的具体标准，必要时可以及时报送保密部门确定。对于商业秘密，我们工商机关认定有优势，可结合《反不正当竞争法》进行判断，《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，这为我们认定商业秘密提供了很好的法律参照。对于个人隐私，要结合是否侵犯公民的隐私权来进行综合判断。

　　（五）依法作出复议决定，提高政府信息公开法制工作水平

　　根据执法实践，政府信息公开案件主要有以下几种复议决定种类：

　　第一、维持。不再累述。

　　第二、责令限期履行。主要适用于：（1）申请公开某政府信息，不予答复的；（2）申请公开政府信息，依法不属于该工商机关公开的，但能够确定该政府信息的公开机关而不予告知的；（3）应当全部公开的内容，仅公开部分内容的。

　　第三、撤销。主要适用于：（1）申请人申请公开，应当公开而答复不予公开的；（2）不予公开的答复在程序上存在不当或错误的。

　　第四、确认违法。主要适用于：（1）对于政府信息公开不准确，撤销、要求重新作出该行政行为，但重做已没有实际意义的；（2）对于国家秘密、商业秘密、个人隐私的审查存在程序瑕疵，但该国家秘密、商业秘密、个人隐私确属不能公开事项的；（3）申请政府信息公开，工商机关拒绝或者不予答复，但申请人已经通过其他途径获取该信息，责令再公开已经没有实际意义的；（4）工商机关违法公开的政府信息侵害国家秘密或者侵害他人的商业秘密、隐私权，但是继续恢复原来状态已经不可能的；（5）应当更正政府信息而未更正，责令更正无实际意义。

　　第五、驳回。主要适用于：（1）经审理不属于政府信息的，（2）经审理，发现工商机关没有政府信息公开的法定职责的；（3）工商机关已经履行了公开的法定职责的；（4）申请人不具有适格的复议申请资格。

　　三、行政复议与信访

　　2、正确审理要求查处市场主体违法行为或者要求撤销具体行政行为的信访案件

　　根据“法定途径优先”的执政理念，公民、法人或者其它组织向工商机关要求查处的，无论以信访或者其他形式，其实质就是举报行为，应当依照总局28号令的程序规定予以处理，不应启动信访处理、复查、复核程序。若对工商机关处理决定不服的，符合行政复议受理条件的，应当受理并审理。需要指出的是，在基层执法实践中，有些公民、法人或者其它组织无法区分信访和行政复议，常会出现来信的标题为“关于......信访”，其实际内容却是举报或者申请复议，对这种情况，应当坚持“以反映的实际内容为准”的原则，不得作为一般的信访对待。对实为举报事项的，作为按案件线索办理，启动案件查处程序；对实为复议事项的，应当告知其可以提起行政复议或者行政诉讼。个别基层工商机关因为怕复议、诉讼，故意将一些应当通过法定途径解决的问题，强制纳入信访，作出信访决定，其实质是违法行政,具有可诉可复性。最高人民法院在《张真常诉江西省定南县岿美镇人民政府信访事项办理意见案》中明确指出:对于行政机关以信访答复的形式行使《信访条例》规定之外行政管理法上职权的行为，不能因其在信访程序中作出而排除于行政诉讼受案范围之外。

　　3、正确审理因对工商机关信访决定不服而申请的行政复议案件

　　2005年12月，最高人民法院在《关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的请示的批复》中指出：“一、信访工作机构是各级政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利不产生实质影响。信访人对信访机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。二、对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”不仅如此，2007年10月最高人民法院通过发布“杨一民诉成都市人民政府其他行政纠纷案”这一典型案件表达的观点也很有借鉴意义；“行政机关驳回当事人申诉的信访答复，属于行政机关针对当事人不服行政行为的申诉作出的重复处理行为，并未对当事人的权利义务产生新的法律效果，不是行政复议法所规定的可以申请行政复议的行政行为。当事人不服行政机关作出的上述信访答复，申请行政复议，接受申请的行政复议机关作出不予受理决定，当事人不服该决定，诉请人民法院判决撤销该不予受理决定的，人民法院不予支持。” 因此，不论是在信访程序处理过程中还是信访程序已经完结，提出申请行政复议，都应当不予受理或者驳回申请。

　　4、正确审理没有诉讼和复议救济权的公民、法人及其它组织仍就具体行政行为提出信访的案件

　　没有起诉权和申请复议权可分为两种情况：一是公民、法人及其它组织享有的法律救济途径包含复议、诉讼（一审、二审、再审）全部走完，二是因超过法定复议或者诉讼期限，失去了复议资格。这两种情况下，公民、法人及其它组织仍就具体行政行为提出信访，如何处理？这是个值得探讨的问题，笔者认为，公民、法人及其它组织因法律救济权行使完毕或因超过法定期限而丧失，公民、法人及其它组织仍提出信访，不应受理。最高人民法院于2011年5月颁布了《人民法院涉诉信访案件终结办法》，明确了终结的条件、程序等，建议国家工商总局效仿最高法院的做法，制定《工商行政管理机关涉及复议信访案件终结办法》，以弥补这一制度的缺失，解决这类问题。来源：房产行政诉讼及消费案件研究

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