没有特别规定的，违法所得不是利润，不应扣除成本

　　裁判要点

　　行政处罚是行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为，实施行政处罚必须以事实为依据。“以事实为根据”不仅是人民法院审理行政案件必须遵守的原则，也是行政执法的基本原则。

　　检察院对公安机关移送起诉的案件，认为不符合起诉条件并作出不起诉决定，并不意味着行为人就不会受到任何法律制裁。如果行为人的行为同时违反了行政法规，行政机关仍有权对其进行行政处罚，只是行政处罚必须遵守时效限制。虽然《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定一般违法行为的追责期限为2年，但该条规定发现违法行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，而公安、检察、法院和司法行政机关都是行使公权力的机关，对违法行为的发现都应该具有行政处罚法规定的法律效力，上述任何一个机关对违法行为只要启动调查、取证和立案程序，均应视为“发现”。本案中，由于公安机关在行政处罚法规定的追责期限内对当事人案涉违法行为立案侦查，因此两江新区城管局立案查处当事人案涉违法行为并未超过追责期限。

　　行政处罚法规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。据此，在法律、行政法规没有特别规定的情况下，行政处罚原则上实行过错推定，当事人有违法行为的，行政机关可以推定当事人有主观上的过错，当事人可以举证证明自己没有主观过错。本案中，当事人办理采砂许可手续后，明知许可的开采数量，在采砂重量明显超过许可数量的情况下，仍与他人合作采砂，具有未按照河道采砂许可证要求采砂的主观过错，该违法行为应当受到法律惩处。

　　行政处罚法规定，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。因此，在没有特别规定的情形下，违法所得不是利润，不应扣除成本。

　　裁判文书

　　重庆市第五中级人民法院

　　行  政  判  决  书

　　（2024）渝05行终1059号

　　上诉人（原审原告）杨某某。

　　上诉人杨某某因与被上诉人重庆两江新区城市管理局（以下简称两江新区城管局）、重庆两江新区管理委员会（以下简称两江新区管委会）行政处罚及行政复议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2024）渝0112行初247号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨某某及其委托代理人李开森，被上诉人两江城管局的委托代理人黄某某、闵某，被上诉人两江新区管委会的委托代理人曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：2015年12月25日，原告杨某某取得渝准采证字〔××××〕第××号《重庆市河道采砂许可证》，该证载明：根据《长江河道采砂管理条例》和《重庆市河道采砂管理办法》，经审查，批准你的采砂申请，按许可规定采砂，由重庆北部新区市政管理局实施监督管理；作业方式为船采，船名为××号，船号为××，种类为砂，开采地点为北部新区大竹林街道嘉陵江，开采范围为嘉陵江左岸凤栖沱至二厂码头，开采总量为2000吨，有效期限自2015年12月20日至2016年12月20日。之后，杨某某利用××号船采砂，由于××号船损坏，2016年6月至8月31日、2016年9月5日至11月期间，杨某某与赵某某、曾某某等人合作在许可开采的河道范围内利用“××号”船采砂26.9万余吨。

　　2018年8月1日，重庆市公安局两江新区分局对杨某某非法采砂案立案侦查。2020年6月19日，重庆市渝北区人民检察院向该院提起公诉，后于2023年1月5日申请撤回起诉，该院于2023年1月18日作出（2020）渝0112刑初817号《刑事裁定书》，准许重庆市渝北区人民检察院撤诉。2023年2月16日，重庆市渝北区人民检察院作出渝北检刑不诉〔2023〕117号《不起诉决定书》，认为现有证据不足以证明杨某某明知自己存在“未取得采矿许可证擅自采矿”的行为，不符合起诉条件，决定对其不起诉。

　　2023年5月6日，重庆市水利局向两江新区城管局作出《关于杨某某涉嫌非法采砂案的督办函》，要求两江新区城管局依法查处。同月10日，两江新区城管局立案查处。2023年6月29日，两江新区城管局要求杨某某于2023年7月4日前接受调查。2023年7月4日，两江新区城管局对杨某某进行调查，并责令立即改正。同月27日，经两江新区城管局负责人批准，延长办理期限60日。2023年8月11日，两江新区城管局向杨某某送达《行政处罚事先告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由与依据以及享有陈述申辩、申请听证的权利。同月16日，杨某某向两江新区城管局提出陈述申辩意见并申请听证。2024年9月7日，两江新区城管局组织了听证。2023年10月27日，两江新区城管局经法制审核、集体研究后作出渝（两江）城管罚〔2023〕第××号《行政处罚决定书》，认定杨某某在取得河道采砂许可前提的情况下，于2016年6月至8月31日、2016年9月5日至11月在嘉陵江北部新区大竹林街道段左岸凤栖沱至二厂码头采砂26.9万余吨，远超采砂许可证批准开采总量2000吨，违法所得共计1395437元，该行为违反了《重庆市河道管理条例》第二十六条第二款的规定，依据该条例第三十八条第一款第三项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定，对其吊销河道采砂许可证、没收违法所得1395437元、罚款10000元，并告知是否采纳杨某某提出的陈述申辩、听证意见及理由。同日，两江新区城管局向杨某某送达该行政处罚决定。

　　杨某某不服该处罚，向两江新区管委会申请行政复议，两江新区管委会于2023年12月20日受理，于同月29日向两江新区城管局送达《行政复议答复通知书》，经审查后于2024年2月6日作出渝两江管复〔2023〕××号《行政复议决定书》，维持两江新区城管局作出的渝（两江）城管罚〔2023〕第××号《行政处罚决定书》，并于同月6日送达两江新区城管局，于同月20日送达原告。后杨某某不服，提起本诉，请求判决撤销两江城管局作出的渝（两江）城管罚〔2023〕第××号《行政处罚决定书》以及两江新区管委会作出的渝两江管复〔2023〕××号《行政复议决定书》。

　　一审法院认为，根据《重庆市河道管理条例》第五条第二款、《两江新区推进城市管理体制改革改进城市管理工作实施方案》的规定，被告两江新区城管局具有对两江新区范围内非法采砂行为进行处罚的职权。根据《重庆市人民代表大会常务委员会关于重庆两江新区行政管理事项的决定》《重庆两江新区管理办法》和《中华人民共和国行政复议法》（2017年修正）第十二条的规定，被告两江管委会有权根据原告的行政复议申请，作出本案行政复议决定。根据原告起诉，被告答辩意见，本案的争议焦点为：被告两江新区城管局作出的行政处罚认定事实是否清楚、适用法律是否正确、处罚程序是否合法，以及被告两江新区管委会作出的行政复议决定是否合法，对此该院分别评述如下：

　　关于两江新区城管局作出处罚决定认定事实是否清楚问题，该院认为，行政处罚是行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为，实施行政处罚必须以事实为依据。“以事实为根据”不仅是人民法院审理行政案件必须遵守的原则，也是行政执法的基本原则。首先，为加强对砂石资源的管理，河道采砂实行许可，除家庭生活自用外在河道管理范围内采砂的单位和个人均应办理河道采砂许可证并按照批准的范围、数量和作业方式进行开采，本案中，杨某某在办理开采总量仅2000吨的河道采砂许可证后，先后与赵某某、曾某某等人合作在许可开采的河道范围内采砂26.9万余吨，而根据《重庆市河道管理条例》第十条第三款的规定，采砂是统称，包含了在河道内采石行为，也就是说采石应当被纳入采砂范围进行计量监管，因此杨某某超出许可的开采数量采砂，构成不按照河道采砂许可证要求采砂的违法行为。其次，关于违法所得金额，一是根据讯问笔录、交易明细，杨某某销售砂石款项用于支付运输费用、采砂费用与利润分配等，而案涉采砂期间支付采砂费用共计686037元，与他人分配利润共计749400元；二是杨某某经批准的采砂数量为2000吨，在与赵某某、曾某某等人合作前已使用××号船进行开采，而与赵某某合作期间河沙的售价为每吨20多元、卵石的售价为每吨8元至9元，与曾某某合作期间河沙的售价为每吨20元、卵石的售价为每吨12元至16元，因此按照40000元折算杨某某经许可开采的2000吨砂石资源的价值符合本案实际，且也不减损杨某某的合法权益，两江新区城管局认定杨某某违法所得金额并无不当。综上，两江新区城管局作出的处罚决定认定事实清楚，证据充分。

　　关于两江新区城管局作出处罚决定适用法律是否正确问题，该院认为，首先，杨某某非法采砂行为被公安机关发现并于2018年8月1日立案侦查，两江新区城管局于2023年5月10日对其立案查处，虽然《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定一般违法行为的追责期限为2年，但该条规定发现违法行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，而公安、检察、法院和司法行政机关都是行使公权力的机关，对违法行为的发现都应该具有行政处罚法规定的法律效力，上述任何一个机关对违法行为只要启动调查、取证和立案程序，均应视为“发现”，由于公安机关在行政处罚法规定的追责期限内对杨某某案涉违法行为立案侦查，因此两江新区城管局立案查处杨某某案涉违法行为并未超过追责期限。其次，杨某某超出河道采砂许可证批准数量采砂，该行为违反了《重庆市河道管理条例》第二十六条第二款“在河道管理范围内采砂的单位和个人，应当取得河道采砂许可证，并按照批准的范围、数量和作业方式采砂”的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”的规定，在法律、行政法规没有特别规定的情况下，行政处罚原则上实行过错推定，当事人有违法行为的，行政机关可以推定当事人有主观上的过错，当事人可以举证证明自己没有主观过错，本案中，杨某某办理采砂许可手续后，明知许可的开采数量，在采砂重量明显超过许可数量的情况下，仍与他人合作采砂，具有未按照河道采砂许可证要求采砂的主观过错，该违法行为应当受到法律惩处。再次，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”因此在没有特别规定的情形下，违法所得不是利润，不应扣除成本。综上，两江新区城管局适用《重庆市河道管理条例》第三十八条第一款第三项“不按照河道采砂许可证要求，在长江干流以外的河道采砂的，没收违法所得，处一万元以上五万元以下罚款，并吊销河道采砂许可证”的规定对杨某某进行处罚，适用法律正确。此外，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，本案中两江新区城管局作出罚款决定时已充分考虑杨某某的家庭情况，按照该处罚幅度的低限对其罚款10000元，罚款额度没有明显不当。

　　关于两江新区城管局作出处罚决定的程序是否合法问题，该院认为，两江新区城管局发现案涉违法行为后，依法履行了立案、调查取证程序，经负责人批准延长办案期限60日，在作出行政处罚前，责令原告改正，告知拟作出行政处罚的事实、理由与依据以及享有陈述申辩、申请听证的权利，听取了原告提出的陈述申辩意见并经原告申请组织了听证，原告的程序性权利得到充分保障，经法制审核、集体研究后，在法定期限内作出处罚决定并送达原告，程序合法。

　　关于两江新区管委会作出的行政复议决定是否合法问题，该院认为，被告两江新区管委会收到原告的行政复议申请后，向两江新区城管局作出行政复议答复通知书，经审理在法定期限内作出行政复议决定，并依法送达原告和被告两江新区城管局，程序合法。

　　综上，原告的起诉理由不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回原告杨某某的诉讼请求。本案受理费50元，由原告杨某某负担。

　　上诉人杨某某不服一审判决上诉来院，请求：1.撤销原判，改判支持其全部起诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、两江新区行政区域河道的统一管理和行政处罚的实施，应由两江新区水行政主管部门负责。本案中，虽然《两江新区推进城市管理体制改革改进城市管理工作实施方案》中将相关职权划给两江新区城市管理局，但是该实施方案仅为重庆两江新区管理委员会作出的规范文件，两江新区城市管理局既无河道管理法定职权，又未由国务院或省、自治区、直辖市人民政府指定，不具备案涉行政处罚的主体资格，故其作出的案涉行政处罚决定应予撤销。二、根据两江新区城管局举示的《司法建议书》和《关于杨某某涉嫌非法采砂案的督办函》，充分说明其是在收到渝北区人民法院《司法建议书》后，才对杨某某采砂一案立案调查并作出行政处罚决定的，而且案件系由渝北区人民法院转办、督办的。1.《司法建议书》并不是针对杨某某，故其采砂行为已经超过行政处罚时效，不能再对杨某某进行行政处罚。2.若《司法建议书》是针对杨某某的，因渝北区人民法院不是处理该案的最终司法机关，那么处罚的行政行为来源于《司法建议书》就不具有合法性。三、违法所得139.5437万元的认定依据是幸某某、曾某某等人的口供，无确定准确的其他证据支撑，无任何证据证明杨某某采砂数量及销售金额。此外，除杨某某供述及其他人的证言，并没有专业机构出具的对金额的审计鉴定。同时，检察院最后以事实不清、证据不足为由撤回起诉。本案中，多个司法机关经过五年的侦办和审查工作后，仍然认为杨某某非法采砂案事实不清、证据不足，两江新区城管局在从未自行获取证据亦无新证据的情况下便认定杨某某具有非法采砂行为缺乏事实和证据基础。四、检察院《不予起诉决定书》中载明“现有证据不足以证明杨某某明知自已存在未取得采矿许可证擅自采矿的行为”，可知杨某某并不具备违法行为的主观要件，故两江新区城管局不能认定杨某某有违法行为。五、相关行政管理部门前期未履行监督检查职责，案件发生，直接对杨某某进行行政处罚违反“过罚相法”原则。六、本案中，杨某某的行为发生在2016年，公安机关于2018年以刑事案件立案侦查，然相关主管部门未积极履行行政职责，期间未参与该的调查处理，甚至对此事“不知情”，直到2023年行政机关才向杨某某送达《限期接受调查（处理）通知书》《责令改正（停止）违法行为通知书》和《行政处罚事先告知书》，不符合行政处罚在先、刑事处罚在后的实践流程。同时，由于本案主要证据来源于司法机关，两江新区城管局自身未作实质调查就对七年前的案件进行处罚，无法保证案件的公平、公正和严肃，故两江新区城管局对杨某某作出的行政处罚程序不合法。综上，案涉行政处罚无事实和法律依据，一审判决认定事实错误、适用法律错误，二审应当予以纠正，以维护杨某某的合法权益。

　　被上诉人两江新区城管局答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应维持一审判决。

　　被上诉人两江新区管委会答辩称，1.根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，两江新区管委会对原告要求撤销两江新区城管局作出行政处罚决定的复议申请具有行政复议管辖权。2.两江新区管委会作出渝两江管复〔2023〕××号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确。3.两江新区管委会于2023年12月20日收到原告复议申请后于次日受理，并于2024年2月6日作出复议决定，并在法定期限内分别送达，程序合法。综上，请求驳回杨某某的上诉请求。

　　各方当事人在一审中举示并经质证的证据已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。本院审理查明的事实与与一审查明的一致。

　　本院认为，根据《重庆市河道管理条例》第五条第二款、《两江新区推进城市管理体制改革改进城市管理工作实施方案》（渝两江党发〔2018〕2号）第三条的规定，两江新区城管局是案涉区域水行政主管部门，具有对两江新区范围内非法采砂行为进行处罚的职权，其依据重庆市水利局《关于杨某某涉嫌非法采砂案的督办函》意见，对案涉行政违法行为进行查处符合规定。根据《重庆市人民代表大会常务委员会关于重庆两江新区行政管理事项的决定》《重庆两江新区管理办法》和《中华人民共和国行政复议法》（2017年修正）第十二条的规定，两江管委会有权根据杨某某的行政复议申请，作出本案行政复议决定。

　　关于两江新区城管局作出处罚决定及两江新区管委会行政复议的程序是否合法问题。首先，检察院对公安机关移送起诉的案件，认为不符合起诉条件并作出不起诉决定，并不意味着行为人就不会受到任何法律制裁。如果行为人的行为同时违反了行政法规，行政机关仍有权对其进行行政处罚，只是行政处罚必须遵守时效限制。其次，公安机关发现杨某某非法采砂行为并于2018年8月1日立案侦查，两江新区城管局于2023年5月10日对其立案查处，虽然《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定一般违法行为的追责期限为2年，但该条规定发现违法行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，而公安、检察、法院和司法行政机关都是行使公权力的机关，对违法行为的发现都应该具有行政处罚法规定的法律效力，上述任何一个机关对违法行为只要启动调查、取证和立案程序，均应视为“发现”，由于公安机关在行政处罚法规定的追责期限内对杨某某案涉违法行为立案侦查，因此两江新区城管局立案查处杨某某案涉违法行为并未超过追责期限。第三，两江新区城管局在查处案涉行政违法行为时，依法履行了立案、调查取证程序，经负责人批准延长办案期限60日，在作出行政处罚前，责令杨某某改正，告知拟作出行政处罚的事实、理由与依据以及享有陈述申辩、申请听证的权利，听取了杨某某提出的陈述申辩意见并组织了听证，杨某某的程序性权利得到充分保障，经法制审核、集体研究后，在法定期限内作出处罚决定并送达杨某某，程序合法。两江新区管委会收到杨某某的行政复议申请后，向两江新区城管局发出行政复议答复通知书，经审理在法定期限内作出行政复议决定，并依法送达杨某某和两江新区城管局，程序合法。

　　关于两江新区城管局作出处罚决定认定事实是否清楚问题。首先，杨某某在办理开采总量仅2000吨的河道采砂许可证后，先后与赵某某、曾某某等人合作在许可开采的河道范围内采砂26.9万余吨，而根据《重庆市河道管理条例》第十条第三款的规定，采砂是统称，包含了在河道内采石行为，因此杨某某在明知许可采砂量及许可开采范围的情形下，远超许可开采数量采砂，构成不按照河道采砂许可证要求采砂的违法行为。其次，公安机关在侦办杨某某涉嫌非法采砂案件中，依照法定程序对相关人员所作的讯问、询问笔录等证据能相互印证，其内容能够反映案件的真实情况，与待证事实相关联，两江新区城管局将其作为认定案件事实的根据，并结合自行调查取得的证据对案件事实作出认定，并无不当。经查，杨某某销售砂石款项用于支付运输费用、采砂费用与利润分配等，而案涉采砂期间支付采砂费用共计686037元，与他人分配利润共计749400元。杨某某经批准的采砂数量为2000吨，在与赵某某、曾某某等人合作前已使用××号船进行开采，而与赵某某合作期间河沙的售价为每吨20多元、卵石的售价为每吨8元至9元，与曾某某合作期间河沙的售价为每吨20元、卵石的售价为每吨12元至16元，因此按照40000元折算杨某某经许可开采的2000吨砂石资源的价值符合本案实际，且也不减损杨某某的合法权益，两江新区城管局认定杨某某违法所得金额并无不当。综上，两江新区城管局作出的处罚决定认定事实清楚。

　　综上所述，上诉人杨某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费50元，由上诉人杨某某负担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长 申　威

　　审  判  员 游中川

　　审  判  员 吴广哲

　　二〇二五年三月四日

　　法官助理 汪晓敏

　　书  记  员 刘素馨

　　来源：行政涉法研究