周晓东等 | 行刑反向衔接中处罚必要性原则的应用难题及对策

　　摘要

　　处罚必要性审查作为行刑反向衔接案件办理的重要环节，对实现个案正义具有重要意义。实践中，不起诉决定书中已认定的情节在行政处罚中的适用、非法定从宽处理情节的考量、“行刑倒挂”情形的把握以及行政处罚潜在影响的认定等问题存在诸多争议，有必要从处罚情节必要性以及处罚结果必要性两方面进行细化分析，逐步通过综合履职，细化考量情节等方式，提升检察意见书制发的科学性。

　　引言

　　2024年7月29日，最高检应勇检察长在大检察官研讨班上强调，要规范办理反向衔接案件，坚持实事求是、依法监督，严格把握“可处罚性”原则。2024年11月，最高检出台《人民检察院行刑反向衔接工作指引》（以下简称《工作指引》），要求办理行刑反向衔接案件，既要审查是否应当对被不起诉人进行行政处罚，也要审查是否有必要对被不起诉人进行行政处罚。科学应用处罚必要性原则是体现检察智慧的核心环节，也是实现“过罚相当”目标的重要手段。行刑反向衔接工作开展以来，如何准确把握处罚必要性原则在实践中存在诸多难题，需要结合办案实际予以分析总结。

　　一、准确把握处罚必要性原则的意义

　　（一）提高检察意见书制发质量的关键一环

　　进入处罚必要性的审查阶段，检察机关需在法定框架内，结合个案具体情况审慎甄别涉案情节，聚焦于处罚必要性与违法危害性的精准匹配，使处罚建议贴合个案客观实际。行政检察部门提出的检察意见书是对有关行政主管机关意见以及刑事检察部门关于行政处罚意见的综合考量，代表着检察机关对于行为具有行政应罚性的意见，检察意见书的内容影响到行政处罚最终落地的实际效果。部分行政主管部门会引用检察意见书作为行政处罚说理依据之一，如果案件处理结果引发行政争议，检察意见书的公信力也会受到一定影响。因此，准确应用处罚必要性原则对提高检察意见书制发质量，实现形式法治与实质法治的有机统一，具有不可忽视的意义。

　　（二）检察机关深入跟进监督的重要条件

　　检察机关办理行刑反向衔接案件，经审查认为不需要进行行政处罚的，作出终结审查决定，案件则不会再进入有关行政主管机关，这一职责意味着检察机关起到把关案件是否有必要运用行政权修复受损社会利益的作用，一旦检察机关认为该行为具有行政可追责性，则在检察意见书制发之后需要跟进案件办理。最高检《关于人民检察院在履行行政诉讼监督职责中开展行政违法行为监督工作的意见》中明确，人民检察院行政检察部门在行刑反向衔接工作中，发现行政主管机关违法行使职权或者不行使职权的，参照该意见办理。《工作指引》中，将提出检察意见书后跟踪督促以及监督的范围明确为有关行政主管机关收到检察意见书后具有不予回复、不予行政立案、无正当理由不予行政处罚等违法情形。因此，行政检察部门需要准确把握处罚必要性，起到合理分流案件，精准分配执法资源的作用，才能以扎实的案件审查基础跟进办理情况，实现高质量、深层次的监督。

　　二、处罚必要性原则的实践应用难题及应对

　　处罚必要性原则的把握至关重要，关乎检察意见书的合理性以及社会效果的实现。检察机关在制发检察意见书时，需要从处罚情节必要性以及处罚结果必要性两方面进行考虑。

　　（一）处罚情节必要性把握的实践难题

　　1.不起诉决定书中已认定的情节在行政处罚中的适用。实践中，刑事检察部门常以不起诉决定书中已经载明的从宽考量内容作为建议不予行政处罚的理由。关于不起诉决定书中已经考量的情节，能否在制发检察意见书时“重复评价”，存在不同观点。以非法捕捞水产品罪为例，被不起诉人使用禁用工具捕鱼2条，案发后在捕捞地点投放鱼苗，并缴纳了生态损害赔偿金。上述情节刑事检察部门在作出不起诉决定时已予以考虑，是否可以再次作为行政处罚中的从轻情节？一种观点认为，投放鱼苗以及缴纳生态损害赔偿金均体现的是当事人主动减轻行为危害后果的效果，该情节在刑事环节和行政处罚环节效果相当，不应因同一行为获得两次正面评价。另一种观点认为，刑事司法环节与行政处罚环节的考量情节以及从轻、减轻情节存在诸多不同，应当分别评价。被不起诉人投放鱼苗的行为符合《行政处罚法》第32条第1款当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的规定，应当从轻或者减轻行政处罚。

　　笔者认为，行政检察部门审查是否需要给予行政处罚的过程是对被不起诉人行为的重新评价。正如被不起诉人非法捕捞的一个行为可能同时涉及刑事、行政、民事责任的负面评价一样，一种责任的承担通常情况下并不能抵消其他法律关系中应承担的责任，被不起诉人减轻行为危害后果的行为也应分别在刑事、行政、民事法律关系中予以评价。行政检察部门应根据行政法律秩序所考量的内容，对案涉情节进行新角度的审查，而无需拘泥于刑事法律关系的既有评价。具体到案例情形，被不起诉人投放鱼苗的行为符合《行政处罚法》从轻或者减轻处罚的规定，则可以在行刑反向衔接办案中把握处罚必要性环节再次考虑。

　　2.非法定从宽处理情节的考量。《治安管理处罚法》第19条以及《行政处罚法》第32条规定了从宽处理的情形。《工作指引》第9条中也明确了可以不提出检察意见的情形。结合实践看，办案难点主要在于非法定从宽处理情节的考量，下面就办案中经常遇到的被不起诉人具有特殊身份以及公益服务的认定难题进行分析。

　　关于被不起诉人具有特殊身份。以被不起诉人具有在校学生的身份为例，甲年龄19岁，为某大专院校在读学生，因提供银行卡帮助上游诈骗犯罪转移钱款，以帮助信息网络犯罪活动罪被作出不起诉决定。甲银行卡上汇入的多笔大额钱款已被转移，未能退赔取得被害人谅解。案发后，甲退出了违法所得。本案中，甲不具有法定的从宽处理情节，办案人员对是否应当提出建议行政处罚的检察意见存在不同观点。有观点认为，甲虽然已年满18周岁，但年纪尚轻，建议行政处罚对其将来的学业、就业产生负面影响，不应处罚。也有观点认为，在没有法定从宽情节的情况下，甲应对错误行为承担不利后果。

　　笔者认为，特殊主体身份同行为持续时长、采取预备行为与否等非核心的违法构成情节一样，需要结合全案多个因素综合考虑后得出处理结论。在没有法律规定的情况下，特殊身份本身不能单独作为不予行政处罚的理由。结合前述案例，对在校学生提出检察意见时应关注行政处罚结果因特殊主体身份而产生的额外影响，与其他案涉情节共同被作出评价，从而确保过罚相当。

　　关于公益服务的认定。实践中，公益服务能否作为从轻、减轻处罚的考量因素以及如何认定其有效性，存在诸多模糊之处。其一，目前缺乏量化公益服务类型、时长、强度的尺度标准，从事公益服务满多少小时能够认定为达标？在街头维护交通秩序与在公益机构做义工是否能够进行同样评价？诸多问题尚无定论，一旦认定不当不仅使得当事人无所适从，也造成执法不公隐患。其二，公益服务与违法行为之间的关联性并不必然紧密。如实施盗窃犯罪的被不起诉人参与养老院卫生保洁、亲情陪伴、后勤保障等活动，难以从逻辑上解释公益服务对纠正行为违法、减轻盗窃犯罪社会危害的直接作用，存在削弱行政处罚严肃性的质疑。其三，仅部分罪名有公益服务的相关规定。如“两高两部”《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第18条规定，可以将犯罪嫌疑人、被告人自愿接受安全驾驶教育、从事交通志愿服务、社区公益服务等情况作为作出相关处理的考量因素。

　　从理论根源探究，公益服务从轻处罚考量源于教育与惩戒结合原则，通过公益服务让被不起诉人内化守法意识，将惩戒转化为正向社会价值创造。制度设计若无统一、科学地界定，易背离初衷，陷入功利化、随意化认定泥沼，亟待构建精细规范体系，让公益服务在行政处罚中找准定位、发挥实效。

　　（二）处罚结果必要性把握的实践难题

　　尽管检察机关制发检察意见书的内容为给予行政处罚的意见，明确行政法律法规条文即可，无需具体到行政处罚的裁量档次，以尊重行政机关的自由裁量权，但在审查时需要对违法内容与处罚结果之间是否失衡进行有效判断，以实现个案正义。

　　1.“行刑倒挂”情形下建议内容的把握。我国采取违法和犯罪区分的二元违法构成体系，法律适用以及证据标准的区别是引发“行刑倒挂”的深层次原因。正常情况下，刑事处罚的严厉程度应当明显超过行政处罚。

　　“行刑倒挂”情形则是与之相反，行政处罚产生的罚款数额、人身自由限制等不利结果超过了刑事处理结果，该情形在食品药品、安全生产、生态环境类行刑反向衔接案件中尤为突出。以销售有毒、有害食品罪为例，违法所得不足3000元的被不起诉案件，根据《食品安全法》的规定，可能处以10万元以上的罚款，但如果适用刑事处罚，可能会适用缓刑，仅处1万元以下的罚金。“行刑倒挂”情形一方面可能会引发被不起诉人的激烈对抗情绪，被不起诉人无法接受行政处罚结果，增加有关行政主管部门的执法顾虑，使得行政处罚的结果难以落地。另一方面，可能会带来错误的示范效应，行为人预期知晓接受刑事处理与行政处罚的巨大差异后，选择消极补偿受损法益，宁愿接受刑事处理。该情形使得刑事处理与行政处罚阶梯式的惩戒逻辑被扰乱，削弱了法律的合理评价功能，导致改正错误行为获得从宽处理的基本价值导向偏离，亟需校准，令罚则在行刑间合理衔接、协同发力。

　　2.行政处罚结果对被不起诉人潜在影响的考虑。检察机关在进行必要性审查时，应充分考虑行政处罚的社会效果和公众接受度，考虑周详且保持必要的克制和谦抑，避免片面或者过分、过度。除直接作用于被不起诉人减损权利的处罚方式，因行政处罚而产生的潜在影响因素也有必要纳入考量范围。

　　以一起盗窃犯罪为例，乙先后四次在超市以自助结账时漏扫条形码的方式实施盗窃，盗窃财物价值共计389元，案发后，乙赔偿了被害单位经济损失5000元，并至被害单位做义工，取得了被害单位的谅解，乙被以盗窃罪作出相对不起诉决定。行政检察部门在审查中发现，乙原为某公司高管，因盗窃行为从原公司离职，现已进入一家世界500强企业的面试环节。依照《治安管理处罚法》第49条，盗窃行为的罚则是罚款与拘留，不涉及资格罚等限制被不起诉人在相关行业领域的再就业机会，但对正在求职的乙来说，行政处罚对其求职以及职业发展的影响不言而喻。一旦失去稳定收入来源，行政处罚预期起到的教育效果可能会大打折扣，甚至形成恶性循环。检察机关就乙的行为是否具有处罚必要性这一问题举办了公开听证会，听证人员一致同意不再建议对乙行政处罚，检察机关作出了终结审查决定。因此，在高质效办案的要求下，检察机关需要更加精细化地审查处罚结果对被不起诉人的影响，审慎评估处罚必要性，体现司法办案温度。

　　三、进一步准确把握处罚必要性原则的思考与建议

　　（一）加强检察内部融合提升办案效果

　　最高检在对《工作指引》的解读中提到，司法机关可以根据案件的不同情况选择适用“予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”与“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。《工作指引》第9条第（五）项亦明确，对已经予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失的，可以不提出检察意见。因此，刑事检察部门对不起诉案件的处理方式一定程度上影响着行刑反向衔接案件的办案走向。对于综合全案考虑无处罚必要性的案件，在没有法定不处罚理由时，可以由刑事检察部门以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失的方式，达到惩罚与教育效果。行政检察部门对可能产生过罚不当情形的案件，可以加强与刑事检察部门的协作配合，提前沟通案件细节，通过综合履职弥合刑事与行政体系之间、理论与实践之间的缝隙，实现处罚公正与社会效果统一。

　　（二）细化制发检察意见书考量因素

　　此前最高检以发布办案问题解答的方式，在凝聚办案共识上起到了很好的效果。检察机关应在充分调研的基础上，不断细化提出检察意见的考量情节，不应局限于法定从轻、减轻情节的明确，还应进一步对行刑反向衔接工作开展以来，实践中的常见争议考量情节如何适用予以充分阐释，不断积累更加科学的处罚必要性衡量细则。

　　以被不起诉人为在校学生的情形为例，检察机关一方面可以联系就读学校，调取学生的既往表现，询问行政处罚对被不起诉人取得学位以及毕业方面的影响，将学校意见作为考量处罚必要性的因素之一；另一方面需结合案涉数额、行为次数、主观目的、案发后表现、悔过情形、上下游关联人员处罚情况等因素进行判断，让特殊身份回归理性权衡框架，避免特殊身份成为逃避应有惩处的“挡箭牌”，也防止不适当的处罚与行为危害性不相匹配，累及被不起诉人长远发展。

　　对于公益服务，可以依违法领域关联性、社会需求迫切度筛选，先行选择常见公益服务内容予以细化。如环境违法类案件关联植树造林、捡拾垃圾等服务，交通安全类犯罪关联马路秩序维护等公益内容，密切公益服务的内容与减轻被不起诉行为社会危害性的联系，通过关联公益服务实现更好的教育效果。此外，需要结合各地经济水平、公益项目难度设定服务内容，细化时长、强度，确保公平统一，促进行政权力规范运行。

　　（三）多措并举规范办理“行刑倒挂”案件

　　检察机关在办理该类案件时，除了在办案中总结“行刑倒挂”情形的罪名，通过向上反映的方式，逐步推动制度间的合理衔接以及法律法规的完善，对可能引起处罚畸重的案件，还可以运用公开听证、召开办案协调会的方式，提升办案的社会敏感度与综合考量能力，避免机械式地应用法律条文带来的负面效果。对于一个违法行为同时违反多个行政法规范，各个行政法规范规定的罚则差距较大的，可结合案情运用“处罚与教育相结合”“过罚相当”等原则论证适用的规范，实现法律效果与社会效果的统一。检察机关对属地高发的案件类型，可以与有关行政主管机关提前沟通交流，会签机制文件，达成案件办理共识，从而减少行政机关对作出处罚内容可能存在的顾虑与阻力。

　　精准应用行政处罚必要性原则办好每一件行刑反向衔接案件任重道远，需要从实践疑问出发，逐步提升案件审查质效，以高质量的检察意见书促进实现个案公平正义。

　　来源：行政执法研究