贵州法院裁判：行政机关应当对并非司法权限范围的处罚事项依法作出行政处罚决定

　　【裁判要旨】

　　1.行政处罚决定不因刑事立案而撤销

　　违法行为人的同一行为既违反行政法应受行政处罚，又触犯刑法应受刑罚处罚的情形下，行政机关在将案件移送公安机关刑事侦查时，不应因案件移送而撤销已经作出的行政处罚决定。

　　2.行政机关应当对并非司法权限范围的处罚事项依法作出行政处罚决定

　　针对毁坏森林植被、破坏生态环境的行为，法律赋予林业行政主管机关责令违法行为人补种树木、恢复原状的行政处罚权，属于行为罚性质。我国刑法规定的刑罚种类有自由刑、财产刑和权利刑三种，刑事处罚不涉及责令犯罪人为某种行为的判决方式。对刑事判决未涉及的处罚事项，行政机关在刑事判决生效后作出行政处罚决定，符合并罚原则，且不违反刑罚优先原则。责令犯罪人补植复绿以修复环境，不属于刑罚处罚范畴，而属于法律赋予行政主管机关的行政权，属于行政处罚范围。在对违法行为人追究刑事责任后，刑罚处罚未涉及环境修复责任的，行政机关应当依法作出决定，责令违法行为人按森林法要求种植树木、修复环境。

　　3.特殊功能区生态环境被破坏，原则上应当原地修复

　　特殊功能区生态环境被破坏，原则上应当原地修复。修复义务人或者代履行人主张异地修复，但不能证明原地修复已不可能或者没有必要的，人民法院不予支持。

　　【裁判文书】

　　贵州省遵义市播州区人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2017）黔0321行初97号

　　公益诉讼人铜仁市万山区人民检察院，住所铜仁市万山区谢桥街道廖家湾。统一社会信用代码：115222300095760653。

　　法定代表人罗勇，检察长。

　　委托代理人杨秀权，副检察长。

　　委托代理人李戈甫，生态环境检察科科长。

　　被告铜仁市万山区林业局，住所地铜仁市万山区谢桥新区产业园3栋3楼。统一社会信用代码：11522230009576276J。

　　法定代表人杨钊昌，局长。

　　出庭负责人张志平，党组成员，分管林业行政执法。

　　委托代理人祝永飞，贵州永飞律师事务所律师。

　　公益诉讼人铜仁市万山区人民检察院（以下简称“万山检察院”）诉铜仁市万山区林业局（以下简称“万山林业局”）履行林业行政管理法定职责行政公益诉讼一案，公益诉讼人万山检察院于2017年3月29日向本院递交起诉状，本院于2017年4月6日立案受理，2017年4月12日向被告万山林业局送达起诉状副本。本院依法组成合议庭，于2017年7月29日公开开庭进行了审理。公益诉讼人万山检察院的委托代理人杨秀权、李戈甫，被告万山林业局负责人张志平、委托代理人祝永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　公益诉讼人诉称：检察机关在履行职务中发现，2014年5月，铜仁市万山区武陵农木业生产开发有限公司（以下简称“武陵农木业公司”，法定代表人沈中祥）以修建养殖、种植场为由，租用万山区茶店街道梅花村隘口山组林地后，在没有办理林地使用许可的情况下，雇佣施工队使用施工机械在茶店街道梅花村隘口山组火言那、大坡老、桃树坳三处林地剥离地表植被并挖掘，致使原有植被被毁坏，经鉴定，非法占用林地138.8亩。2014年7月，又以同样方式对万山区大平乡大坪村马鞍山林地地表植被进行剥离、挖掘，非法占用林地138.8亩。共计非法占用公益林地122.29亩，商品林地153.88亩。2016年12月6日，铜仁市万山区人民法院以（2016）黔0603刑初67号判决书认定了上述事实。刑事判决生效后，万山林业局既未对沈中祥作出行政处罚，也未采取有效措施予以应对，导致林地被破坏的状态持续存在，当地生态环境遭受严重破坏。2016年12月30日，公益诉讼人向万山林业局发出检察建议，建议其依法履行森林资源保护监管职责，责令沈中祥限期恢复原状。2017年2月8日，万山林业局回函称，已对沈中祥作出行政处罚，争取项目计划于今年3月12日前在沈中祥非法占用林地处复绿造林，对难以就地复绿的地块异地补植复绿。经查，万山林业局曾于2015年7月17日、7月21日对沈中祥非法占地行为作出过行政处罚，但该局于2016年1月21日撤销了处罚决定。截至目前，万山林业局对沈中祥非法占用林地行为未作出任何行政处罚，也未采取措施进行补植复绿，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。

　　公益诉讼人认为，根据《中华人民共和国森林法》第十条、第十三条、第四十四条，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条，《贵州省林地管理条例》第五条的规定，被告负有保护森林资源，确保辖区内林地不受侵占、破坏的监管职责。沈中祥因犯非法占用农用地罪，经人民法院判处刑罚，但刑事判决生效后，沈中祥一直未将被毁林地恢复原状，被告也未作出行政处罚，未采取措施予以应对，怠于履行林地资源保护职责。经检察机关督促后，被告仍未采取有效措施全面履行法定职责，致使被毁林地至今未能恢复原状，公共利益仍处于被侵害状态。特提起公益诉讼，请求：一、判决确认被告万山林业局对沈中祥非法占用林地行为造成的后果未依法履行监管职责的行为违法；二、判令被告万山林业局对沈中祥非法占用林地行为造成的后果依法履行监管职责。

　　公益诉讼人向本院提交了下列证据：

　　第一组：1、全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定、检察机关提起公益诉讼试点方案。证明检察机关有权提起本案诉讼。

　　第二组：2、检察建议书；3、万山林业局对检察建议的复函。证明检察机关已履行诉前监督程序，被告仍没有履行法定职责。

　　第三组：4、铜仁市万山区人民法院（2016）黔0603刑初67号刑事判决书；5、万山林业局行政处罚案卷：（1）鉴定意见；（2）现场勘验笔录及照片；（3）万区林罚决字（2015）第10号、第14号行政处罚决定书；（4）万区林撤字（2016）01号《关于撤销万山区沈中祥3起非法占用林地案件行政处罚的决定》。证明沈中祥非法占用林地以及万山林业局作出行政处罚后又撤销行政处罚的事实。6、万山检察院2017年2月7日现场检查笔录及照片；7、万山检察院调查沈中祥的笔录；8、万山检察院调查马筱锦的笔录。证明沈中祥及其投资的武陵农木业公司非法占用、破坏林地，被毁坏林地至今未修复的事实。

　　被告万山林业局辩称：2015年1月，我局发现武陵农木业公司违法占用并毁坏林地的事实，经调查，被占地面积已达刑事立案标准，遂于2015年2月4日、4月30日分别移送万山区公安分局林业派出所，该所于同年2月9日、6月3日立案，后区公安局批准于同年6月17日撤销案件。我局于2015年6月19日作行政案件立案，于7月17日、7月21日分别作出行政处罚，该公司接到处罚决定书后因资金困难未缴纳罚款。2016年1月20日公安局再次作刑事立案，次日对公司法定代表人沈中祥刑事拘留。2016年12月6日万山区法院判决沈中祥犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元，该判决已经生效，沈中祥现在服刑中。公益诉讼人向我局发出检察建议，要求责令沈中祥限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10-30元罚款，我局已经回复。鉴于沈中祥被羁押，要求其恢复林地原状不具有可操作性，再对其处以行政罚款违反一事不二罚原则。我局已经主动对被毁坏林地补植复绿，在茶店街道梅花村隘口山补植约30亩20000株马尾松苗，在大坪乡马鞍山补植129.2亩，38.17亩因土层破坏严重，岩石裸露无法进行植被恢复，其余部分因沈中祥与群众的纠纷没有得到解决而无法补植。综上，公益诉讼人的诉讼请求无事实和法律依据，应当不予支持。

　　被告万山林业局在答辩期限内向本院提交了下列证据：

　　第一组：1、检察建议书；2、万山林业局对检察建议的回复。证明检察建议及回复情况。

　　第二组：3、大坪乡人民政府对马鞍山被毁林地补植林木的资料，包括证明、小班图、现状调查表、统计表、照片等；4、茶店街道林业环保站对隘口山被毁坏林地不知林木的资料，包括情况说明、现场照片、核查图、核查表。证明被毁坏林地恢复情况。

　　经庭审经质证，双方对上述证据的真实性、关联性、来源合法性均不持异议。本院予以确认，作为认定事实的依据。

　　经审理查明：2014年4月9日，沈中祥个人投资设立一人公司武陵农木业公司并任法定代表人。2014年5月，该公司以修建种植、养殖场为由，租用铜仁市万山区茶店街道梅花村隘口山组集体林地，在没有办理林地使用许可手续的情况下，雇佣施工队使用挖掘机械在火言那、桃树坳、大坡老三处林地剥离地表植被进行挖掘，致使地表植被毁坏，山石裸露。经鉴定，梅花村隘口山组林地被毁坏138.8亩，其中重点公益林49.38亩，重点商品林89.42亩。2017年8月，该公司以同样理由和方式，毁坏铜仁市万山区大坪乡大坪村马鞍山林地137.37亩，其中一般公益林72.91亩，重点商品林19.51亩，一般商品林44.95亩。合计毁坏林地276.17亩，其中重点公益林49.38亩，一般公益林72.91亩，重点商品林108.93亩，一般商品林44.95亩。公益林功能设定为水土保持和水源涵养。

　　2015年1月，万山林业局发现上述行为后，以两起非法占用毁坏林地行为均涉嫌构成非法占用农用地罪，分别于2月4日、4月20日移送万山区公安分局，万山区公安分局立案侦查后，于同年6月17日撤销案件。万山林业局以沈中祥和武陵农木业公司为被处罚人，于2015年7月17日作出万区林罚决字（2015）第010号行政处罚决定书，对非法占用梅花村隘口山林地处罚：责令限期恢复原状，并处罚款925334元；于2015年7月21日作出万区林罚决字（2015）第014号行政处罚决定书，对非法占用大坪村马鞍山林地处罚：责令限期恢复原状，并处罚款915800元。处罚决定书对“限期恢复原状”未作具体期间限制。以上两份处罚决定书，被处罚人均未履行。2016年1月20日，万山区公安分局重新对沈中祥和武陵农木业公司非法占用农用地立案并案侦查，次日，万山林业局作出万区林撤字（2016）01号《关于撤销万山区沈中祥3起非法占用林地案件行政处罚的决定》，撤销万区林罚决字（2015）第010号、第014号行政处罚决定。2016年9月21日，万山检察院向万山区人民法院提起公诉，指控武陵农木业公司、沈中祥犯非法占用农用地罪。2016年11月28日，万山检察院以武陵农木业公司没有其他负责人或者职工作为诉讼代表人参加诉讼为由撤回对该公司的指控。2016年12月6日，铜仁市万山区人民法院作出（2016）黔0603行初67号刑事判决书，判决沈中祥犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。判决生效后，万山检察院于2016年12月30日向万山林业局发出铜万检民（行）行政违监（2016）52223000038号检察建议书，建议万山林业局依法履行森林资源保护监管职责，责令沈中祥限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。2017年2月8日，万山林业局书面回复万山检察院，称：因沈中祥在服刑，公司自沈中祥被羁押后已倒闭，公司人员已全部解散，无法实施复绿。林业局争取项目计划于3月12日前在非法占用林地处复绿造林，对难以复绿造林地块进行异地补植复绿。2017年3月20日至4月20日期间，万山林业局会同大坪乡政府、茶店林业环保站在案涉被毁林地种植马尾松苗，在大坪村马鞍山种植129.2亩，在梅花村隘口山组种植约30亩，另约40亩因地表毁坏严重、岩石裸露未种植，余约78亩未补植。本案审理过程中，本院于2017年4月12日现场查看，发现被毁坏林地满目黄土，一片荒凉。部分新植马尾松苗，苗木低矮枯黄，地表干涸破碎，难掩苍凉景象；部分山岩裸露、碎石堆积，形如戈壁；部分需恢复地块尚未种植植物。

　　本院认为：公益诉讼人万山检察院作为法律监督机关，依照《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，在履行职责过程中，发现被告行政机关的行为造成国家和社会公共利益受到侵害，提出检察建议而行政机关或组织拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。万山林业局作为万山区人民政府林业行政主管部门，依照《中华人民共和国森林法法》第五条规定，负责对万山区行政区域内森林资源保护、利用、更新的监督管理。万山林业局应当依法履行职责，对违反林业管理法律、法规占用、毁坏森林资源、改变林地用途的行为依法查处，依照《中华人民共和国森林法》第四十四条的规定，责令违法行为人停止违法行为并按法律规定补种树木，违法行为人拒不补种或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用向违法行为人追偿。本案中，万山林业局发现沈中祥及其武陵农木业公司非法占用并毁坏大量林地的行为后，根据非法占用、毁坏的林地数量可能涉嫌犯罪的情况，移送司法机关刑事侦查，在侦查机关撤销案件后，作出了行政处罚，责令违法行为人限期恢复原状并处罚款。其行为符合法律规定，正确履行了行政管理职责。但万山林业局在公安机关再次立案侦查后，存在以下违法履职情形：

　　一、在公安机关立案侦查后撤销行政处罚违法。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第三款“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”的规定，违法行为人的同一行为既违反行政法应受处罚，又触犯刑律应受刑罚处罚的情形下，行政执法机关在将案件移送司法机关之前已经作出的行政处罚，折抵相同功能的刑罚。这种折抵是执行上的折抵，而不是惩罚决定本身的折抵，且仅折抵惩罚功能相同的处罚，功能不同的处罚内容不能折抵。因此，在刑事侦查立案前已经作出的行政处罚不应撤销。被告万山林业局在将涉嫌犯罪的行政违法行为移送司法机关，司法机关立案后撤销在先已经作出的行政处罚决定，不但撤销了与刑事裁判可能作出的罚金刑功能相同的罚款处罚，还一并撤销了不属于刑事处罚的责令违法行为人补植复绿以恢复原状的行为罚。这一撤销行为违反法律规定，行为不当。

　　二、在刑事判决生效后未责令违法行为人补植复绿以恢复被毁坏的林地的行为违法。针对毁坏森林植被、破坏生态环境的行为，法律赋予林业行政主管机关责令违法行为人补种树木、恢复原状的行政处罚权，属于行为罚性质。我国刑法规定的刑罚种类有自由刑、财产刑和权利刑三种，刑事处罚不涉及责令犯罪人为某种行为的判决方式。对刑事判决未涉及的处罚事项，行政机关在刑事判决生效后作出行政处罚决定，符合并罚原则，且不违反刑罚优先原则。责令犯罪人补植复绿以修复环境，不属于刑罚处罚范畴，而属于法律赋予行政主管机关的行政权，属于行政处罚范围。在对违法行为人追究刑事责任后，刑罚处罚未涉及环境修复责任的，行政机关应当依法作出决定，责令违法行为人按森林法要求种植树木、修复环境。因此，万山林业局在刑事判决生效后应当依法作出责令违法行为人履行补植复绿义务的行政处罚决定并监督违法行为人履行，违法行为人拒不履行或者履行不合格的，应当代为补植复绿，并责令违法行为人承担费用。被告万山林业局未作出责令沈中祥及其武陵农木业公司补植复绿以恢复原状并监督履行的行为违法。万山林业局所持在刑事判决生效不能再作出行政处罚的辩解理由，针对行为罚部分系对法律规定的错误理解，本院不予采信。

　　三、代为补植复绿职责未正确履行。万山林业局在未作出责令违法行为人修复环境决定的情形下，会同乡镇人民政府等在被毁坏的林地上种植了部分树苗，但效果较差，难以保证成活率，难以达到环境修复的目的。且对于毁坏严重，形同戈壁的土地未进行治理复绿。鉴于被毁坏林地及林木的公益林性质、水源涵养、水土保持功能，补植复绿应当就地进行，不得异地替代。因此，万山林业局代为补植树木的行为，虽已部分履行职责，但尚未正确、全面履行，仍应继续履行。万山林业局未责令违法行为人补植复绿，其代为补植的行为即使全面完成，也将因此缺乏责令违法行为人承担费用的依据。

　　综上，被告万山林业局未全面正确履行法定职责，公益诉讼人请求确认万山林业局未依法履行监管职责的行为违法，本院予以支持。万山林业局应依法作出责令违法行为人补植复绿的行政决定，在违法行为人补植复绿不能的情况下，代为治理土地，种植树木，恢复生态。公益诉讼人请求判令被告万山林业局依法履行法定职责，本院予以支持。鉴于武陵农木业公司系沈中祥投资开办的一人公司，在公司资产与个人资产未清楚分离的情形下，其责任可由沈中祥个人承担。被告万山林业局所持依据“一事不再罚”原则，在对违法行为人判处罚金刑以后不能再行给予罚款处罚的辩解理由，符合《中华人民共和国行政处罚法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的规定，本院予以支持。被告已经履行法定职责的辩解与事实不符，本院不予采信。

　　据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：

　　由被告铜仁市万山区林业局对沈中祥以铜仁市万山区武陵农木业生产开发有限公司名义毁坏铜仁市万山区茶店街道梅花村隘口山组、大坪乡大坪村马鞍山林地补植复绿恢复原状依法履行监督管理法定职责，并于2019年9月完成复绿工程验收。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。

　　审　判　长 何　林

　　审　判　员 李兴蓉

　　人民陪审员 何德华

　　二〇一七年九月二十九日

　　法官 助 理    王  莹

　　书　记　员 周芸逸

　　来源：行政法实务