摘要

　　我国的环境惩罚体系经历了从“违法成本低、守法成本高”到“重罚主义”的演变。然而，受环境质量改善、治理能力提升、重罚体系的负效应与“重新发现受害者”的需求等因素影响，环境重罚体系基于“传送带理论”的严格、规范执行日渐缺乏社会和经济基础。民事上惩罚性赔偿的限缩使用，行政上的免罚清单与刑事上的合规不起诉等轻缓化举措，是重罚体系短期内难以纠偏背景下的“次优选择”。然而，重罚体系的轻缓化实施存在使法律权威柔性化与环境治理政治化的重大弊端。为此，从立法论视角，应当对不同主体和违法行为构建轻重有别的责任体系，并明确恢复性司法的法效力；从实施论视角，应当激活协调发展原则，将轻缓化实施引入制度化通道，并通过重点监督惩处概率和“地方环境质量”，实现对轻缓化实施的间接审查。

　　一、问题的提出

　　2022年，陕西罗某夫妇卖5斤芹菜被罚6.6万元的“芹菜案”，与上海巴黎贝甜面包店在疫情期间未经许可从事食品生产经营被罚58.5万元的“巴黎贝甜案”引起轩然大波。以往，违法行政被曝光后，行政机关一般会很快纠正违法进而平息事件。然而，上述事件却呈现出更为棘手的样态，因为上述处罚均有着明确的法律授权，不属违法行政的范畴。“芹菜案”在舆论发酵之前，当事人已因对处罚不服提起行政诉讼，法院审查后认为处罚主体、处罚程序均无违法，处罚裁量严格遵循《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）行政处罚裁量基准，幅度确定亦无不当，遂判原告败诉。“巴黎贝甜案”中，根据《食品安全法》第122条规定，未经许可从事食品生产，可处违法所得10倍以上20倍以下罚款。上海市市场监督管理局声明，巴黎贝甜面包店违法所得为5.85万元，其处罚58.5万元已经是“法定最低幅度内给予从轻处罚”。在某种程度上，上述两案堪称公正、文明、严格执法之典范。

　　之所以出现上述窘境，盖因食品、药品、环境等作为直接牵动总体国家安全观下社会安全与生态安全的重要因素，受到公共规制的倾斜性关注，上述领域的惩罚体系也日益从以往的惩罚不足走向了“重罚主义”的另一个极端。然而不巧的是，在重罚体系建成之后，基于经济放缓、民生需要等因素衍生出为数不少的轻缓化实施需求。解决这一矛盾殊非易事，一方面，倘若公权力严格按照重罚体系规范执法，可能诱发类似“芹菜案”“巴黎贝甜案”中相对人难接受、老百姓不理解的问题；另一方面，倘若公权力考虑经济、民生等非法定因素，贸然在法定责任区间内减轻处罚，又可能诱发行政问责。例如，在“江苏省镇江市检察机关督促整治长江非法采砂行政公益诉讼案”中，行政机关因存在对非法采砂案件降低处罚标准、遗漏处罚事项等未严格执法情形，被检察机关提起行政公益诉讼，要求规范履职。可见，在重罚体系业已成型的当下，如何将自发形成、零散多样的轻缓化实施方案纳入法治轨道，成为当前公共规制面临的一个紧迫问题。本文虽然聚焦环境领域重罚体系的轻缓化实施问题，但对其他领域也有着积极的借鉴意义。

　　对环境重罚体系执行力度的调整议题，学界重在关注行政监管中的“规范执行偏离效应”，认为偏离既可能造成监管失灵，也可能暴露制度问题、改善监管效果，因此不能一味禁之。上述研究极富启发意义，但是轻缓化实施不独发生于行政领域，环境民事、行政和刑事责任均有重罚主义之倾向和轻缓化实施之需求，因此，对轻缓化实施的研究应当置于整个环境惩罚体系中予以系统性统筹和考量。鉴于此，本文所称“环境重罚体系”乃“环境惩罚体系重罚化”之简称。惩罚是惩罚者因被惩罚者先前的违法行为而强加于被惩罚者的有意伤害，具有有意性、回应性、责难性和权威性等特征。环境惩罚体系是相较环境救济体系而言的，前者重在强调威慑与报复，后者重在强调填补与救济。按此分类，民事责任中的惩罚性赔偿，行政责任中的罚款、拘留等惩罚性质责任以及刑事责任共同构成本文所言的环境惩罚体系。环境重罚体系的轻缓化实施则是指在环境法律构建出重罚体系之后，实践中出现的基于其他因素对违法者予以轻缓化科责的现象。

　　二、环境惩罚体系重罚化之形成

　　从贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》到福柯的《规训与惩罚》，惩罚的形式越来越人道和文明。但是，惩罚始终未有退场之征兆，有论者甚至指出，倘若一个条文缺乏“恒常固定的惩罚结构”，该条文就只能称作指南，而非一条规则。因为人类对痛苦的畏惧更加普遍与恒常，所以惩罚是比奖励更普适和更有效的治理工具。鉴于此，各国都在不同程度上扩张国家实施惩罚的范围。虽然环境领域也出现了探索市场激励型规制措施的理论和实践，但从总体上看，要求政府控制污染、防止生态恶化的民意一直在持续形成共识并被强化。环境惩罚体系的重罚化正是在这样的规制思路下被证立和落实。

　　（一）环境惩罚体系重罚化之表征

　　1.民事责任重罚化之表征

　　现代民法奉行填平原则和禁止得利原则，认为“断臂非中彩”，补偿性由此成为民事法律责任的一个重要特征。为了惩治恶意环境侵权并弥补责任追究低概率等缺陷，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1232条首次确立了环境侵权领域的惩罚性赔偿制度，引发环境民事责任畸重的担忧。有论者指出，经由简单公式推算、既无实际修复行动可资助又无具体受害对象能受偿的“损害赔偿”，实际上已异化为一种“罚款”，因此生态环境损害赔偿责任是一种“公法性质、私法操作”的责任类型。问题在于：其一，惩罚性赔偿亦被视为“公法私法二分体制下以私法机制执行由公法担当的惩罚与威慑功能的特殊惩罚制度”。那么“以私法机制执行由公法担当”的惩罚性赔偿制度，就缺乏与“公法性质、私法操作”之生态环境损害赔偿制度嫁接的可能性，否则就会出现“公法性质”的惩罚性赔偿与“公法性质”的生态环境损害赔偿叠加，进而出现违背禁止双重危险原则等基本法理的责任构造。加之生态环境损害赔偿责任中的永久性损失和修复费用往往数额高昂，实践中甚至出现29.6亿元的生态环境损害补偿性赔偿判决，在此基础上形成的即使不超过2倍的惩罚性赔偿，其过罚不当之程度亦令人担忧。其二，基于“公法责任、私法实现”的判断，生态环境损害赔偿是“披着”私法责任外衣的公法责任，那么包括惩罚性赔偿在内的生态环境损害民事责任与环境行政和刑事责任的共存，从形式上看是“私法责任+公法责任”，符合法律责任并存原理。但实质上却已经构成“公法责任+公法责任”，有违“一事不再罚原理”。在刑事附带民事公益诉讼成为最主流的生态环境损害责任追究模式的当下，民事责任重罚化之倾向更加凸显。其三，环境刑事附带民事公益诉讼附带的“全额赔偿”加重了侵权人的责任。传统的刑事附带民事诉讼基于对犯罪嫌疑人财产、自由甚至生命的剥夺所呈现出的严厉性，在民事赔偿时往往予以宽宥化处理，表现为传统民事诉讼予以支持的物质损失中的“间接损失”以及“精神损害”在刑事附带民事诉讼中不予支持。“值得庆贺”的是，环境刑事附带民事公益诉讼破解了民事赔偿不充分的问题，实现了“全额赔偿”。但一方面，“全额赔偿”背离了传统刑事附带民事诉讼的“不完全赔偿原则”；另一方面，基于生态环境损害领域民刑责任的功能趋同（二者均指向对公共环境利益的保护）使责任并存缺乏正当性。此外，股东直索责任、无过错责任、举证责任倒置等规则亦在实质上强化了环境民事责任的重罚化倾向。

　　2.行政责任重罚化之表征

　　环境行政责任的重罚化主要表现为责任幅度增大与责任种类增多。为了消除环境领域“违法成本低、守法成本高”的弊病，我国环境罚款数额逐年攀升。从罚款数额的上限看，以《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）、《中华人民共和国土壤污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称《固体废物污染环境防治法》）、《中华人民共和国生物安全法》为代表的环境法律，分别将最高固定罚款数额推向了100万元→200万元→500万元→1000万元4个层级。此外，《中华人民共和国环境影响评价法》允许基于建设项目总投资额的1％以上5％以下设定罚款，《中华人民共和国大气污染防治法》《水污染防治法》允许基于污染事故所造成损失的一定比例处以罚款，上述规则完全有可能使罚款数额高于该法律规定的最高固定罚款数额。由于实践中鲜有据上限进行处罚的情形，所以对于下限适中的法律责任就无需过分担忧上限过高会产生不良影响。然而，环境罚款的下限也不断攀升。如《固体废物污染环境防治法》（2004年修订版）第74条规定，单位随意倾倒、抛撒、堆放生活垃圾的，最低处罚额为5000元。《固体废物污染环境防治法》（2020年修订版）第111条对相同行为的处罚额最低为5万元，提高到了10倍。此外，我国还借鉴英美国家经验创设了环境违法按日计罚制度。有学者考证，即使在以严格著称的美国，环境按日计罚的每日罚款数额最高为71万元人民币，而我国的每日罚款数额完全可能超过美国。问题在于，我国企业的平均盈利能力远未达到发达国家的平均水平，而罚款力度“赶超世界先进水平”是有违发展规律的。行政拘留等人身罚在环境领域的确立也进一步加剧了行政责任重罚化倾向。

　　3.刑事责任重罚化之表征

　　基于风险社会命题的提出和证立，刑事立法出现法益概念抽象化、处罚早期化和重罚化现象，助推了传统刑法向风险刑法的演变。在积极刑法观的统摄下，环境犯罪的刑种和刑量均有增加。虽然基于生命刑减少、自由刑增加，监禁刑减少、非监禁刑增加，人身性质刑种减少、财产性质刑种增加等趋势，有论者认为“刑罚根本不存在轻重之变化”。但是，以增加严厉性为主线的犯罪打击政策仍然是当下中国刑事政策的主流，环境刑事领域的严厉程度更是呈现出只增不减的态势，表现在：其一，处罚范围扩大，仅《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）就新增了“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”“破坏自然保护地罪”“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”三个罪名。其二，定罪标准降低，《中华人民共和国刑法修正案（八）》将原来的“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，同时将成立条件即“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，改为“严重污染环境”，使环境犯罪有从行为犯向结果犯转变的倾向。其三，处罚力度加大，为了避免因污染环境罪“三年以上七年以下”的法定刑偏低，导致实践中频繁借道“投放危险物质罪”等定罪处罚的尴尬，《刑法修正案（十一）》将其最高法定刑提升至“七年以上有期徒刑”。环境犯罪领域处罚范围扩大、定罪标准降低和处罚力度加大是环境刑事责任重罚化的鲜活注脚。

　　（二）环境惩罚体系重罚化之弊端

　　1.社会视角：环境质量改善与秩序高强度维持需求降低

　　环境秩序维持的需求是责任体系及其实施强度变动的根本动力。一方面，根据2022年《中国生态环境状况公报》，党的十八大以来，基于“用最严格制度最严密法治保护生态环境”理念的推行，近年来全国生态环境质量保持改善态势，自然生态状况总体稳定，环境安全形势基本稳定。另一方面，当前全球经济普遍陷入滞胀或下行期，此时维持高强度的环境惩罚体系缺乏社会需求和经济基础。是故，世界范围内“可持续发展正在逐渐褪色”。我国亦然，为避免企业在重罚体系下动辄得咎，引发企业破产、劳动者失业、金融机构贷款难以偿还、政府税收断流等连锁反应，政府极力塑造“能动的”“负责任的”公共利益守护者形象，在环境重罚体系业已形成且短时间内难以全面收缩的背景下，积极通过轻缓化实施营造宽松营商环境，促进监管良性互动。轻缓化实施由此成为在生态环境质量总体改善背景下，对减小环保力度与经济下行“两害相权”之后作出的理性选择。

　　2.公权力视角：国家治理能力提升与执法成本增加

　　一方面，国家对违法现象控制能力的提升削弱了重罚体系存在的基础。有论者考证，当国家对违法现象的控制能力较弱时，政府倾向于采取一种廉价、公开、充满仪式感的“酷刑”展示责任的痛苦及威慑内核，从而控制违法和犯罪。相反，当国家对违法现象的控制能力增强时，则会倾向于掩盖公权力的“青面獠牙”，并尽可能以和善的面孔示人，因为这种和善的背后是摄人心魄的矫正、控制和塑造，比对肉体的规训更为隐秘而有力。因为“（违法收益－违法成本）×查处概率”的计算结果是影响违法行为人决策的重要因素。提高违法成本固然可以威慑犯罪，但倘若查处概率偏低，威慑效果并不会随着违法成本的提升而进一步增强。相反，倘若查处概率处于高位，则过高的违法成本并无实益，且会滋生出过度预防、“破罐子破摔”等新的问题。我国死刑适用范围的大幅压缩，在某种程度上就归功于国家对违法现象控制能力的显著增强。在新时代生态文明建设的背景下，我国环境治理能力也相应提升。例如，为了避免环境监管权力的多层委托代理产生的科层损耗，我国推动省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度改革，同时开展中央生态环境保护督察，使生态环境执法力量得到增强，同时也大幅减小了利益集团实施规制俘获的难度。在此情形下，通过重罚“杀鸡儆猴”的需求逐渐降低。

　　另一方面，威慑型环境法具有实施成本高、对抗性强等缺陷。责任的轻重程度与执法的成本高低往往成正比，越是重罚越需要明确的法律依据、充足的事实理由和严密的证据链条。有论者考证，执法代理人的注意力分配受到任务属性（绩效可测性、任务执行成本等）的约束，《食品安全法》大幅加大惩罚力度之后，地方食品执法发生两大变化：其一，案件总量的断崖式下降；其二，案件结构避重就轻的颠覆性改变。执法人员就此指出，“现在罚这么多钱几乎一个也罚不成”。可见，国家对违法现象控制能力的提升塑造出“天网恢恢，疏而不漏”的监控体系。然而，在惩罚力度大幅增加造成执法成本骤升，进而影响执法人员的执法激励的情况下，惩罚的严厉性可能被执法人员懈怠造成的惩处概率下降所抵消，甚至存在惩处概率下降造成威慑力不增反降的问题。

　　3.加害者视角：无效威慑、过罚不当与过度预防

　　对于加害者而言，重罚体系固然可以产生一定的威慑力，但是责任越重、环境治理越好的期待是存疑的。其一，环境重罚主义的预设前提是环境损害责任人有守法能力而无守法意愿，因此重罚主义可以激发责任人积极治理。上述对企业单一、僵化的认识和定位与现实中纷繁复杂的执法对象及错综复杂的执法关系相悖。除有能力无意愿这类唯利是图的违法者之外，至少还存在力不从心的违法者、无法避免而违法者和疏忽大意的违法者等情形，而后几类情形是重罚主义难以应对的。其二，超过罪刑均衡点的责任追究会衍生出过度预防的恶果，使企业环境治理成本超出应有水平，从而减弱相关商品或服务的市场优势，进而产生抑制经济发展活力的负面效应。其三，通过对部分责任人的重罚进而产生一般预防效果的期待也是荒谬的。因为惩罚本身是目的，而不能沦为预防他人犯罪的工具或手段，倘若将责任异化为一种传导惩罚力量的媒介，则有使责任的内涵产生偏移和失控的危险。加之现代刑法已经进入法定犯时代，环境违法和犯罪多为非侵犯人身法益的行为，民众的报复情感实际上并不强烈。即使能够产生一定的民众“感刑力”，全面的重罚体系会导致“感刑力”阈值不断提升，使包括刑事责任在内的责任体系快速膨胀和贬值，严厉的惩罚也变得乏味和寡淡。一般预防的效用降低可能反向激发权力机关产生关于惩罚不够严厉、预防效果欠佳的认识，从而使重罚倾向进一步加剧。其四，严厉的处罚非但不能防止违法和犯罪，基于重罚责任承担所附带的隔离化和污名化，还可能使加害者累积起再社会化的障碍，加剧其再犯。其五，我国的统一体制和有效治理之间存有张力，尤其是对于经济发达、生态脆弱地区的污染者与经济欠发达、自然资源禀赋高的地区的同类污染者，规定同等强度的排放标准和责任力度，会造成后者承担的责任中包含了一部分基于统一体制衍生出的多余责任，倘若在此基础上强化重罚体系，则会进一步加剧对后者的不公平问责。

　　4.被害者视角：消失的被害者与重新发现被害者

　　民事责任重在对受害者的填补，而行政、刑事责任长期缺乏对被害者利益的关注，被害者仅作为一个启动侦查（调查）、审判（处罚）到执行的逻辑前提，是一个象征性、情感性的角色，未真正进入行政和刑事责任内部。这表现在行政罚款、刑事罚金等收归国库，刑事责任引发的民事赔偿实行“不完全赔偿原则”等方面。随着被害者学的兴起，被害者利益与被害者正义受到更多关注，该学说认为法益保护既指向过去也面向未来，违法行为破坏了社会结构，行政和刑事责任的目的一方面是对侵害法益的惩罚，另一方面则是恢复或缝合被破坏的社会结构，由此使惩罚目的实现从“单纯处罚犯罪”到“弥补被害损失”的转变。被害者消失的问题，借由“重新发现被害者”的被害者学的兴起而有所改观。此时，惩治环境违法的目的并非简单地让大众感受情感宣泄，而是致力于比道德谴责更重要的法益恢复，而后者是更理性、更真实的诉求。基于“重新发现受害者”的理念，国家可以恩威并施、一举两得，既减少惩处违法和关押罪犯的改造成本，又可以避免因被害者得不到充分救济而导致的其他社会问题，有助于塑造合作、和平的社会环境。鉴于此，以反思重罚体系和“重新发现被害者”为核心的环境治理改革被提上议事日程。

　　三、环境重罚体系的轻缓化实施

　　环境重罚体系的轻缓化实施不独发生于我国，其他国家也存在基于各种因素灵活实施环境法的现象。在印度，“为使经济复苏，环境保护的相关法律和程序都被忽略或者简化”；在美国，“灵活性充斥着环境法”。

　　（一）环境重罚体系轻缓化实施之表象

　　1.民事重罚体系的轻缓化实施

　　《民法典》第1232条规定，“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。为避免上述较为粗疏的惩罚性赔偿规则在实践中被扩张解释而产生“过罪化”问题，最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《环境惩罚性赔偿解释》）对上述规则进行了严格、细致、全方位的限缩解释，具体表现在：其一，确立严格审慎适用的基本原则；其二，在传统的环境侵权无过错责任、举证责任倒置规则的基础上，要求原告承担“违反法律规定”“故意”和“造成严重后果”的举证责任；其三，从惩罚基数来看，私益惩罚性赔偿原则上不能以精神损害赔偿作为基数，公益惩罚性赔偿则只能以期间损失和永久性损失作为基数；其四，从惩罚倍数来看，原则上不超过赔偿基数的两倍；其五，虽然惩罚性赔偿属于民事责任，但是当存在行政罚款、刑事罚金等责任时，仍然提倡对惩罚性赔偿与行政、刑事责任予以“综合考虑”。从惩罚性赔偿的司法实践来看，私益惩罚性赔偿至今尚未打响胜利的第一枪；公益惩罚性赔偿虽然已经得到推行，但总体而言，基于巨额补偿性赔偿之上的惩罚性赔偿案例较少，与刑事责任并行时，惩罚性赔偿责任的承担在某种程度上提高了缓刑的适用概率，呈现出民重刑轻的轻缓化效用。

　　2.行政重罚体系的轻缓化实施

　　行政执法是环境法治的重心，环境重罚体系的轻缓化实践也主要发生在这一领域。环境执法手段的丰富、行政处罚种类的增多与罚款数额的提高，在客观上增加了环境主管部门的自由裁量权。为了使环境执法能够在法律效果和社会效果之间达到平衡，各级行政机关频繁出台指导文件，要求基于经济或社会需要灵活使用自由裁量权。例如，为了优化营商环境，减轻环境管制对经济产生的负面效应，生态环境部和地方政府出台了《关于深入优化生态环境保护执法方式助力稳住经济大盘有关情况的通报》《环境问题帮扶指导意见书》《监管执法正面清单》等文件，上海等26个省市还出台了《生态环境轻微违法违规行为免罚清单》，举措包括“首违不罚”、轻微违法免罚、对守法企业无事不扰、减少现场检查频率、创新非现场检查执法等举措，避免“为处罚而处罚”，从而推动执法理念向“执法+服务”转变。质言之，对于违法企业的惩治，行政机关在裁量时引入了诸多非法定因素作为衡量指标，例如，“稳住经济大盘”“优化营商环境”“保障群众正常生活”“助力企业发展提质增效”等因素，轻缓化正是在上述考量因素的统摄下被广泛实施。以2014年《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）确立的按日计罚制度实施情况为例，将制度生效以来生态环境部公布的按日计罚数据换算成月平均数据可以发现，在按日计罚的月平均案件数于2017年达到顶峰、案件平均处罚额于2018年达到顶峰之后，该两项指标纷纷下滑，且幅度较大，下滑趋势至今未有反弹之征兆，可以视为行政领域重罚体系轻缓化实施的重要表征。

　　3.刑事重罚体系的轻缓化实施

　　世界范围内刑法轻缓化是大势所趋，刑事重罚体系的轻缓化实施主要体现在轻缓化制度创新和轻缓化司法实践两方面。轻缓化制度创新主要包括定罪标准优化和环境刑事合规等补救性举措的推行。例如，为了避免实践中买卖人工繁育的保护类野生动物而引发的“过罪化”问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》通过限缩野生动物的范围、变更野生动物的计量方式等方式，极大地压缩了野生动物犯罪的辐射范围。此外，事前合规建设构成违法阻却事由，环境刑事和解、事后法益恢复、环境刑事合规等附条件出罪或减轻处罚，以及少捕慎诉慎押刑事司法政策等轻缓化举措，在一定程度上实现了环境刑事重罚体系的轻缓化实施。司法层面的轻缓化实践也正在发生。《中国环境司法发展报告（2021）》显示，全国环境司法法院2021年受理的环境资源民事、行政和刑事案件分别为175261件、66469件和36013件，同比分别增长10.18％、23.42％和－4.33％。环境刑事案件的负增长与民事和行政案件的大幅增加形成鲜明对比。从污染环境罪有期徒刑的适用频率来看，2012年至2018年，全国污染环境犯罪有期徒刑在六个月至一年半的较小幅度内的占比为81.99％，处五年以上较大幅度的占比则仅为0.2％。案件数量的下降与偏低的重刑比例可以视为我国环境刑事责任轻缓化实施的重要表征。

　　（二）环境重罚体系轻缓化实施之问题

　　简单、确定、静止的规范与复杂、不确定、变动的事实之间存有张力，执法和司法机关基于实践，需要将环境重罚体系进行轻缓化适用，是惠及行政相对人且符合社会成本收益分析的理性选择。但是，轻缓化的序幕是在业已成型的重罚体系之下展开的，其将面临与重罚主义截然不同但又同根同源的诸多问题。

　　1.法律权威柔性化引发的相对人迷思

　　其一，诱发同案不同判问题。环境重罚体系的设立目的是强化对违法行为人的制裁，而轻缓化实施的目的主要聚焦于对经济效益的追求。为了让企业“活下去”“留得住”“经营得好”，在轻缓化实施的过程中，公权力需要综合考量企业性质、经营状况、纳税水平、环境执法的社会影响等因素，因而容易诱发同案不同判的问题。例如，当经营良好企业与经营欠佳企业、民营企业与外资企业、企业与个人在同类型环境违法中，是否能够平等适用免罚清单、刑事合规等轻缓化举措不无疑问。上述担忧并非空穴来风，在最高人民检察院发布的四批《涉案企业合规典型案例》中，环境类企业合规案例共5件，其中有3件的责任主体为外商独资企业和中外合资企业，1件的责任主体为省级高科技民营企业，1件的责任主体为牵涉地方经济、影响2000余人就业的诸多矿山企业。对于个人的偏见也同样存在，例如，免罚清单的免罚对象多半是企业行为而不是公民个人行为或其他社会组织行为。可见，轻缓化实施虽然是契合成本收益分析的理性选择，但是惩罚的轻重应当取决于违法事实、违法性质、违法情节以及社会危害程度等因素，而非取决于责任主体的身份。仅对部分资质较好的责任主体开展轻缓化实施，容易使轻缓化沦为“有钱人玩的游戏”，有违“责任的核心是惩罚行为而非惩罚身份”之法理，可能诱发执法不力或司法不公的质疑。

　　其二，产生守法随机化问题。由于环境惩罚体系承载着报应违法、保障权益、维护秩序等多重价值，因此需要确立常态化的环境治理策略和执行力度，不应以某人、某时、某事而随意调整。《商君书?修权》就提出：“民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。”其核心思想在于“赏罚必信”。在一个深受“不患寡而患不均”的传统文化影响的社会，区别对待、弹性过大、缺乏规制的轻缓化实施会动摇相对人对法律责任条款的稳定预期，进而影响责任条款的指引、评价、预测等作用，一方面使监管对象无所适从，另一方面则变相激发企业形成责任追究可操纵、可摆布之意识，滋生消极懈怠、投机主义及利益寻租等偏好。同时，轻缓化实施一般建基于“重新发现受害者”衍生出的恢复性责任承担，即通过对违法或犯罪行为造成损害的填补或者对未来违法的杜绝以减轻责任人的责任。然而，当轻缓化实施使一切责任衍变为一种“财产刑”，社会将对行政、刑事责任的惩罚触感降低，责任的惩罚意味将逐渐消失，使责任的违法报复、秩序维护、教化改善等功能形同虚设。

　　2.环境治理政治化带来的合法性危机

　　其一，环境重罚体系的轻缓化实施呈现出政治化、非常态化的样态。一方面，由于既有执法力量不可能辐射所有的环境违法行为，因此执法对象、执法手段的选择存在很大的随意性和功利性，由此引申出环境领域的选择性执法及附带的执法腐败问题。另一方面，“晋升锦标赛”衍生出“政府帮助型市场”，“财政联邦制”则使环境法律的实施依赖于地方政府的统筹。环境治理的绩效在短期内与地区经济发展呈负相关性，因此地方的环境执法不得不“戴着镣铐跳舞”。执法动因和执法实力都可能基于地方政府的干预或懈怠而受到影响。基于优化营商环境、保就业、保增长等因素的影响，环境治理的轻缓化被提上日程，相反，倘若出现地区性环境危机、环境群体性事件，地方政府又会将轻缓化实施彻底转向，将资源和力量倾斜至特定环境治理议题。实践中时常出现的、迅猛且短暂的“集中整治”“专项整治”“特别行动”“环境风暴”等即属此类。同时，环境治理的政治化还会蔓延到立法领域。实践中普遍存在的案例立法、激情立法即属明证。

　　其二，环境重罚体系的轻缓化实施存在合法性危机。当前规则和执行层面的轻缓化实施均存在合法性危机。规则层面，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第16条规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。刑事责任更是受罪刑法定原则的严格限制。然而，实践中普遍适用的《生态环境轻微违法行为免罚清单》、最高人民检察院和司法部等联合印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》等均属规范性文件的范畴。在纳入免罚清单、刑事合规之前的行为是“如假包换”的违法或犯罪行为，规范性文件将其非法化或轻缓化会造成破坏性后果：一方面，公权力基于政策、经济因素甚至执法的便利程度而调整轻缓化实施方案的范围具有强烈的主观色彩，其正当性存疑；另一方面，规范性文件对法律的处罚种类和处罚幅度进行实质性限缩，其合法性存疑。执行层面，理论上讲，民事责任的承担只能影响量刑，不能影响定罪，否则会突破民事与刑事责任之间严格分立、不可转换的立场。然而，实践中基于“重新发现受害者”的考虑而鼓励刑事和解、认罪认罚从宽，在轻缓化实施过程中，环境民事责任的承担实质性影响定罪的现象并不鲜见，由此产生通过对滥用权力的合法性修饰以掩盖规范执行偏离的违法性问题。

　　其三，环境重罚体系的轻缓化实施引发裁量权失控。法律确定适度的裁量权既是公权力机关因人、因事、因地合理执法之前提，也是公权力机关以法律名义对抗政治和经济上的妥协的重要挡箭牌。然而，轻缓化实施方案使公权力机关的裁量权呈现出截然不同的两种面相。一方面，免罚清单等轻缓化实施方案剥夺了公权力机关的裁量权。免罚的事实是一种实实在在的违法行为，以往公权力机关选择“罚”也是顺理成章的。然而，免罚清单对这类事项作出列举之后，行政主体只有一种选择，即“不罚”，由此使自由裁量行为变成完全羁束行为。另一方面，环境刑事合规、认罪认罚从宽等轻缓化实施方案扩大了公权力机关的裁量权。在此过程中，公权力机关需要综合衡量社会治理的需要、民意诉求的回应以及政治上的宣示等因素，上述因素充满着主观的价值判断，公权力机关夹带“私货”也就难以被人察觉。有论者就此指出，“环境监管机构在处理谈判时，没有像他们可以并且应该的那样透明、有效或公平”。在裁量权或大或小的改革中，公权力机关避免触碰裁量权过大领域的授权，转而执行更具确定性、裁量权更小、绩效更易于测量领域的授权，成为避免行政问责、彰显执法绩效的理性举措。这也是实践中惩罚强度整体下滑、避重就轻的重要缘由，造成重罚体系的威慑效应因执法不力而流于形式。

　　四、环境重罚体系轻缓化实施的规范路径

　　强调“公权力服从法律”的规范主义，与强调基于实践需求动态调整执法力度的功能主义均有不可替代的现实意义。为此，下文将从立法论和实施论两方面出发，探讨环境重罚体系轻缓化实施的规范路径。

　　（一）立法论视角：轻重有别的责任体系建构

　　其一，责任承担主体的梯度化构建。现行环境法律责任多以社会危害性作为责任承担轻重的基本考量因素，基于责任主体的违法行为设置不尽相同的责任承担规则。然而，自然人、个体户、中小微企业、大型企业等不同主体承担责任的能力不尽相同，要求所有法人或非法人组织承担相同责任，只会使责任制度设计趋于平均化，导致中小微企业等承担较之能力更重的责任，而大型企业则承担较之能力更轻的责任，由此产生环境重罚体系对不同主体而言意义迥别的问题，这也是导致实践中环境重罚体系的适用出现因人而异现象的重要缘由。《意大利环境法典》在“行为模式+法律后果”的责任体系之外，关注到“主体能力”问题，该法典第260-2条规定私主体对废弃物轨迹追踪监控信息系统违法，“处以2600欧元以上15500欧元以下的行政罚款”，同时规定，“针对一个劳动单位的雇员数量少于15人的企业，处以1500欧元以上6200欧元以下的行政罚款”。本文认为，基于责任主体的不同而设置差异化的责任适用规则是环境治理的应然改革方向，对自然人、中小微企业与大型企业的类似行为规定差异化的责任规则，是体现“过罚相当”且从根本上消解裁量权过大的前提和基础。

　　其二，恢复性司法法效力的法律确认。恢复性司法能否产生行政执法、定罪、量刑上的轻缓化事由，当前的法律并未明确规定，而是通过认罪认罚从宽等司法解释和规范性文件充当立法化的功能。尤其是救济公私益损害、环境教育等事后的责任承担方式的效力如何，当前并无明确规定和周全指导。民事责任的承担之所以能够产生轻刑化效果，并非基于“违法性减轻说”“违法性消除说”等法理，因为上述理论混淆了犯罪既遂成立的时间节点，会引发犯罪构成体系的逻辑混乱。应当运用应罚性和需罚性概念予以解释和证成，应罚性是针对犯罪过程中各种主客观因素而言的，是一种静态的概念，犯罪既遂后“应罚性”就已固定；需罚性是针对犯罪既遂后出现的各种情况所做的动态评价，在行为人被实际追究责任之前，“需罚性”一直处于变动状态。需罚性降低理论上能够起到将具有应罚性的行为进行出罪和减责的法效力。以此检视当前的环境法律制度，会发现诸多问题，例如《环境保护法》第59条规定，单位违法排污受到罚款处罚，被责令改正拒不改正的，可以按原处罚数额按日连续处罚。上述规定仅关注应罚性而未关注需罚性，例如A、B两企业同时违法排污超标10倍，A企业积极整改，但是复查时仍然超标1倍；B企业变本加厉，复查时超标20倍。根据现行法律规定，A、B两企业面临的按日计罚数额可能完全一致。这样的规定未考虑企业事后的恢复性、补救性努力带来的需罚性降低，机械执法将引发执法不公、导向偏差等问题。有论者指出，修复生态环境、承担赔偿责任等可以作为认定被告人主观恶性降低、客观危害得到补救的表现，从而定位为刑法惩处上的轻缓化事由。相较而言，《意大利环境法典》第140条规定：“在判决之前或者在强制命令之前，责任人完全修复损害的，本章所规定的刑事和行政处罚可以减少1/2至2/3。”美国环保署创设的“补充性环境项目”也允许违法者以实质性改善环境来代替承担法律责任，具有较好的监管效果。笔者认为，可以基于上述规则构建我国的恢复性司法责任承担法效力规则，使补偿性责任承担等法益恢复行为成为从宽处罚的法定事由，从而将原本属于酌定从宽处罚情节上升为法定从宽处罚情节，使“迷途知返条款”法定化。

　　其三，责任内容的梯度化构建。从纵向上看，我国的环境责任体系存在责任模糊、轻重倒置与轻罪不轻三方面的问题。首先，我国环境立法一般采用内涵和外延较为模糊的概念，并非清楚地界定权力机关的权力范围和边界，从而授予行政和司法机关对于监管事务概括性的权力和职责。由于权力的模糊和轻罪的缺失，在一些案件中倒逼行政和司法机关不惜通过扩大解释或类推解释适用重责。其次，治安拘留的惩罚要比管制、单处罚金等责任更重，法治先行国家一般将剥夺自由性质的惩罚交由法院实施，我国在环境领域确立的行政拘留制度，使重法轻法惩罚失衡，引发责任轻重倒置和缺乏程序保障等问题。最后，我国环境行政和刑事责任附带的前科制度使当事人承担的轻罪“不轻”。实践中行政和刑事责任的承担会影响责任主体尤其是企业的招投标权利、负责人担任公司法定代表人的权利，甚至产生违背罪责自负法治精神的近亲属“株连”问题，使前科制度实际上具备了刑法中剥夺政治权利的功能。但是剥夺政治权利是有期限的（死刑、无期徒刑除外），而前科的标签却是终身制的，由此导致“轻罪不轻”问题。鉴于此，应当在纵向上设置警告、补偿性责任、声誉罚、社区矫正、单处罚金、自由刑等轻重有别的责任体系，并将自由性质责任收归法院，建立前科的类型化适用和定期消灭制度，从而真正实现责任的轻重有别和梯度化适用，进而从根源上杜绝在法定幅度之外进行轻缓化实施之倾向。同时，责任的承担方式应当基于实践探索进行多样化拓展，例如，通过刑罚执行时间灵活化，场所社会化、去隔离化，参与主体多元化，禁止犯罪人进入特定场所、从事特定工作等责任制度创新丰富责任承担方式。从横向上看，应当基于不同行政区域的经济发展水平和自然资源禀赋设置因地制宜的责任内容，无须谋求责任在形式上的统一而建构全国普适的责任体系，避免因“规模之累”而引发过罚不当。

　　（二）实施论视角：轻缓化实施的制度化通道

　　有论者指出，“如果仅仅制定有关环境保护的法律就可以确保环境清洁无污染，那么印度或许会成为世界上污染最少的国家，这些法令在数量上的膨胀并没有阻止环境的退化，近年来，印度环境退化的情况反而愈演愈烈”。可见，环境法律的实施仍是决定环境治理成效的关键因素。

　　首先，重拾协调发展原则。协调发展原则虽已被《环境保护法》所确认并完善，但是该原则的指导作用却并未彰显。笔者认为，环境重罚体系也好，轻缓化实施也罢，二者的根本动因均在于环境利益与经济利益在短期内的负相关性，是不同阶段的动态考量之后得出的不尽相同的结论。在环境重罚体系业已建立的当下，激活协调发展原则，赋予地方政府及司法机关根据社会发展情势，动态匹配重罚体系和轻缓化实施方案，是使重罚体系轻缓化实施在法治轨道上运行的关键。有论者就此指出，“‘环境—发展方程式’当前需要进行重大的重新校准，以便实现（经济）发展/增长和环境保护之间的一个适当平衡”。协调发展原则的动态性，使其能够在人类需求、经济发展和环境保护之间寻求动态平衡，绝对的环境优先并不可取，绝对的发展优先亦非妥当，但是特定时期内的环境优先或发展优先仍然是可取的选择。因此在经济高速发展期推动环保风暴，或者在经济滞胀期允许有效率的环境损害进而轻缓化实施重罚体系具有正当性。在协调发展原则的统摄下，需要克服对惩罚的迷信和依赖，突破“复仇与报应”“事后追责”等惯性思维，以法律的惩罚、补偿和预防功能重整环境法律责任的实施功能。

　　其次，执法与司法轻缓化实施的规范路径。环境执法可以参照环境司法的运行模式，将调查、审核、决定、执行等程序进行适当分离，通过执法权力的分段行使增强执法人员间的监督和制约效果。在环境责任追究的过程中，应当激活《中华人民共和国刑法》第37条、《行政处罚法》第32条和第33条，以及《环境惩罚性赔偿解释》等规定，将上述条文作为轻缓化实施的制度化通道，基于不同的责任主体采取有针对性和区别性的执法策略。例如，对于唯利是图且有守法能力的“理性违法者”，可以重罚；对于力不从心、疏忽大意或者不可避免的违法者，则应当采用轻缓化实施方案，并辅以守法指导和守法援助，鼓励企业自觉纠正违法和主动守法。为了避免采纳轻缓化实施方案后责任人再次违法，可以采用轻缓化实施承诺制，要求违法行为人签署不再违法的书面文件，作为启动轻缓化实施的前提，从而给免罚对象一定的心理压力，也为再犯后的重罚提供铺垫和预期。有论者指出，惩罚性民事与刑事责任同样通过一般预防和特殊预防的作用达到了维护社会秩序的目的，因此“惩罚性民事责任的承担应当作为减免刑事责任的普遍性依据”。为了“重新发现受害者”，鼓励加害者积极、主动修复被其破坏的社会关系，应当允许民事责任的承担产生行政和刑事责任上的轻缓化法效力。具体而言，轻罪范围内允许存在质（罪与非罪）的转化关系，重罪范围内允许存在量（量刑轻重）的转化关系。为了防止刑事责任与民事责任之间的逆向转化，应当按照先刑后民的单一思路进行判断，即在不考虑民事赔偿的情况下，先确定行为人的行为是否构成犯罪及所判处的刑罚，然后再考虑民事赔偿对已确定的犯罪和量刑的影响。对于可能同时施加民事、行政和刑事责任的情形，应当对后发责任进行合比例审查，考量责任施加是否符合目的正当性、适当性、必要性和均衡性，同时施加三项责任时应当确立比同时施加两项责任更严格的审查规则。

　　最后，为了使环境重罚体系的轻缓化实施在法治的轨道内运行，应当借助中央生态环境保护督察制度，落实“党政同督”，规范裁量权行使。鉴于严厉性惩罚策略并不能有效抑制犯罪，而基于确定性惩罚策略可以达到有效控制犯罪的目的。因此，对于地方环境重罚体系的实施，应当重点监督其对违法的惩处概率，而非对违法的惩处力度。具体而言，对于惩处概率的监督，应当重点考察破案率、破案时间等因素，通过监督惩处概率构建长期、稳定、持续、高效的环境治理体系，塑造常态化而非运动化、严而不厉而非厉而不严的环境法治场景，进而将违法必究的理念植入执法和司法实践。对于惩处力度的监督，应当践行环境质量目标主义，将行政区域的环境质量变化情况作为衡量地方政府及司法机关是否规范执行环境法律的重要标准，从而实现对环境重罚体系轻缓化实施效果的间接监督。为此，应当进一步深化执法公示、执法全过程记录、重大执法决定法制审核、案卷评查等制度，通过对执法过程的合理控制和完整展示，规范执法行为、提供监督依据，从而确保环境重罚体系轻缓化实施在法治轨道上运行。

　　结语

　　环境重罚体系轻缓化实施问题的解决举措应当是体系化的。具体而言，在立法层面，应当构建轻重有别的责任体系，为不同主体、不同性质的违法设置梯度化、层次性的责任体系，进而从根源上杜绝法定幅度外轻缓化实施的倾向。在执法层面，应当激活协调发展原则，通过“重新发现受害者”以及构建轻缓化实施的制度化通道，并辅之以民事、行政和刑事责任同时追究时的合比例审查，化解轻缓化实施的选择性执法问题。在监督层面，通过中央生态环境保护督察重点监督惩处概率和“地方环境质量”，实现对环境惩处力度的间接审查。本文的讨论仍然存在深化空间，例如，实体层面的责任轻缓化往往是通过程序实现的，那么程序方面应当进行怎样的配套？民事、行政与刑事责任的轻缓化实施存在共性亦存在个性，又当如何构建更加精细化的单项责任轻缓化实施机制？上述问题留待学界进一步探讨。来源：行政执法研究