王青斌 翁明杰‖ 行政处罚中智能行政裁量的实践隐忧与进路调适

　　摘要

　　在自动化行政背景下，行政处罚中裁量权面临着不公开、少互动、僵化裁量、无逸脱等实践运行隐忧，并影响着处罚结论的公正性。为此，需要明确智能裁量在行政裁量中的载体地位，努力实现行政裁量时公平与正义的动态平衡。调适行政处罚中的智能裁量权行使：根据处罚案件的复杂程度、裁量基准的有无和不确定法律概念的多少对智能裁量介入限度进行分级构造；统一裁量基准立法，在裁量基准中初步制定智能裁量的具体规则；构建裁量基准转化的可视化制度，破解“算法黑箱”的难题；在自动化裁量决策系统中设计智能裁量程序规则，避免自动化处罚中相对人程序权益被无限压缩；在自动化裁量决策系统中应用智能裁量逸脱机制，“唤醒”裁量基准中的逸脱条款。

　　引言

　　近年来，随着互联网、大数据、人工智能等现代新兴科学技术的快速发展，社会治理中的行政效率得以大幅提升。人工智能技术在深度应用于行政许可、行政处罚、行政强制等场域的同时，亦给传统行政法传统理论、制度带来了冲击与挑战。行政机关越来越依赖借助算法、大数据平台、互联网技术等先进科技手段对行政相对人作出行政处罚。智能化行政处罚在提高行政效率的同时，也可能给行政相对人带来溢出行政处罚本身的不利影响。作为行政法精髓的行政裁量，贯穿于行政机关作出行政处罚的全过程。在这场人工智能、自动化行政的科技变革中，行政裁量的内在意涵和外在形式也在悄然发生变化。在行政处罚这一侵益行政活动中，行政裁量权“收放自如”的程度直接影响到相对人的合法权益，因而本文以行政处罚中智能裁量权的运行为视角，尝试剖析自动化行政背景下，行政处罚中的裁量权发生着何种内在变化、呈现何种时代样态，以及面对技术的更新，行政裁量权又该如何及时顺应科技浪潮、适时调整等问题。

　　一、行政处罚中智能行政裁量权的运行机理

　　（一）行政处罚中智能裁量的实践样态

　　1.行政处罚中自动裁量的数字化与智能化所谓行政裁量数字化，顾名思义，即以大数据、人工智能等新一代数字技术为支撑，按照一定的算法程序，以半自动化或者全自动化的形式作出行政裁量决定。半自动化和全自动化只是对数字技术在行政裁量决定中作用限度所作的划分，伴随数字化时代浪潮，自动化行政处罚中行政裁量权的运行也越来越呈现出智能化和数字化的特点。自动化行政处罚可以追溯至1997年，深圳市开发了全国第一套闯红灯电子警察系统，交通执法部门可以借助电子警察系统查处闯红灯等违法行为。但这个时期很难在行政裁量权的运行与数字化、智能化之间寻找到关联，因为该系统只是违法信息发现系统，主要是给交通执法部门提供违法证据、辅助行政机关作出行政处罚。2010年，南京市环保局率先开发的一套“行政裁量辅助决策系统”投入使用，该系统要求执法人员在执法过程中输入各项裁量因子，再根据系统预先设定的裁量处罚公式作出最终的行政处罚行政裁量辅助决策系统在行政处罚过程中，仍未摆脱“以人为中心”的裁量原则，仅是在信息收集、裁量预测阶段发挥作用，尚未直接对行政处罚的结果造成影响。虽然这一行政裁量辅助决策系统未完全实现全自动化，但是该系统的开发与应用，不仅大幅提升了裁量效率，而且对处罚裁量结果公正大有裨益，此时行政裁量数字化、智能化的特点已然显现。2015年以来“交管12123”APP 的上线运营，更是将行政处罚的告知程序、说明理由程序等互动程序从线下转到线上，实现行政处罚全流程的自动化和数字化。近年来，随着数字化技术的不断升级，行政裁量系统内部自动化的程度也在不断加深。从“行政裁量辅助决策系统”中行政裁量自动化、数字化和智能化“初见端倪”，到自动量罚系统的行政裁量高度数字化、智能化，再到政务服务场景中全程自动审批、“秒批”的全面数字化、智能化，以及抗击新冠疫情期间内的“健康码”系统自动评级的功能在事实上形成的裁量的全自动化，说明在数字法治政府的构建中，行政裁量权的运行愈发凸显其数字化和智能化的特征。以往的行政裁量制度规范都是以“人”为中心进行建构，然而，行政裁量的数字化却是以“机器”为载体，依靠算法程序进行裁量，人机协同深度融合。未来可以预见，行政裁量权运行过程中，算法系统还会独立思考、科学评估，结合一定的价值判断作出行政决策，达到行政裁量权的完全数字化和自动化。2.行政处罚中智能裁量的全面化行政处罚领域的裁量自动化肇始于交通行政处罚领域，主要为了解决交通违法案件数量多、案件证据难以收集等难题。随后环境行政处罚领域开发了裁量辅助系统，2021年生态环境部出台《关于优化生态环境保护执法方式提高执法效能的指导意见》（环执法〔2021〕1 号），强调在生态环境保护领域进一步开发、升级行政裁量系统，逐步实现裁量电子化。再后来在治安行政处罚、消防行政处罚领域也引入了行政裁量辅助系统。行政裁量自动化开始在行政处罚的各个领域中有序推广，行政处罚呈现出裁量自动化的“领域全面化”特征。2019年国务院办公厅印发《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）（以下简称《指导意见》）指出，积极推进人工智能技术在行政执法实践中的运用，研究开发行政执法裁量智能辅助信息系统。《指导意见》要求行政执法机关将人工智能技术应用于执法信息收集、执法决策分析、执法决策建议、执法决定公示等执法裁量的全流程，实现行政处罚裁量的“流程全面化”。（二）行政处罚中智能裁量的运行机理行政处罚中的裁量自动化，从外在表现上实现了“领域全面化”“流程全面化”，同时在内部运行中实现了裁量的数字化与智能化。尽管不同阶段裁量数字化和智能化的程度不同，呈现出不同运行样态，但是智能行政处罚中裁量权的运行机理大致相同，主要表现在以下流程（见图1）：

　 智能行政处罚中裁量权运作机理1.裁量基准的规则转码行政裁量数字化的基础性原理在于裁量基准的规则转码，即将细化的裁量基准转换为计算机代码规则。行政裁量基准是约束行政裁量权的实践产物，旨在通过对行政裁量中的要件裁量进一步细化，界定不确定法律概念的实际内涵；对行政裁量中的效果裁量进行“格次化”，综合行为类别的不同、行为危害后果和行为环境等因素，指引行政机关作出相对确定的行政行为，实现行政裁量的公平与稳定。而算法可以理解为人类和机器交互的决策，即人类通过代码设置、数据运算和机器自动化判断进行决策的一套机制。行政处罚中智能裁量的运作机理本质上是算法代码与裁量基准的交互。以交通行政处罚领域为例，行政机关在设置行政裁量辅助系统时需完成两项前期工作。一是将交通领域的法律法规、部门规章等行政处罚依据进行梳理，明确不同交通违法行为的认定、行政违法需要考量的因素和情节、行政机关的处罚权限等内容；二是做好“电子警察”在违法证据收集阶段的证据转换工作，为后续违法情节、行为的认定做好基础铺垫。接着行政机关就需要将违法行为和违法后果分解为若干子行为和子后果，从中析出裁量因子，确定违法行为和后果的实施表现形式。再接着就是行政处罚裁量决策系统发挥作用的时候，该系统将这些裁量法律语言转化为计算机语言，通过预设的算法程序、算法规则，将裁量基准的规则转码。2.算法规则的裁量应用行政机关在行政处罚中需要将案涉的相关证据、案件情形等内容输入到行政裁量决策系统中，决策系统会根据原先确定的裁量因子，结合现有的案件事实，通过预设的公式进行计算，再根据行政处罚裁量系统定位的差异（辅助或替代）和案件情节的复杂程度的差异，进而裁量得出处罚建议或处罚决定。如果自动化裁量决策系统只是定位为辅助系统，在输入案件事实证据和各项裁量因子后，自动化裁量辅助决策往往会根据预设的计算公式给出行政处罚的建议，行政机关结合个案的特殊性，再次行使裁量权作出最终的行政处罚决定。如果行政裁量决策系统定位为替代系统，即行政机关无“裁量能力”的完全自动化量罚系统时，在行政机关输入案件事实证据和各项裁量因子后，行政裁量决策系统往往会直接作出行政处罚决定，如果再进一步智能化或数字化，该处罚决定可以不经过行政机关而直接送达行政相对人。有学者认为，在目之所及范围内，替代系统仍处于初级阶段，完全自动化量罚系统尚无实例。也有学者指出，在新冠疫情防控期间的健康码应用中，行政机关全依赖基于大数据研判得出的健康码结论，没有在个案中按照法定要求进行裁量，从整个过程看，健康码的生成和利用在事实上形成了裁量的全自动化。无论实践中全自动化系统是否客观存在，不可否认的是，行政裁量自动化已经在行政处罚中应用并发挥作用，而本文旨在对行政裁量自动化在行政处罚中的作用机理进行剖析，进而审视实践运行样态，分析问题成因，提出解决方案。

　　二、行政处罚中智能裁量的实践隐忧

　　行政裁量决策系统本质上是裁量基准与算法代码的交互，进而在行政处罚实践中进行“落地应用”。行政处罚裁量系统在处罚实践中，确实大幅提高了行政机关行政处罚的效率，同时还有助于行政处罚的公正。但是不可否认的是，人工智能技术在行政裁量领域的深度应用，亦给行政裁量理论研究带来了新的课题，譬如，行政裁量权理论如何与数字技术实现理论和实践上的有机耦合？数字化背景下行政裁量权的运行是否面临实际困难？笔者以为，自动化行政处罚在提高行政处罚效率的同时，也给内在行政裁量权的运行带来诸多隐忧。

　　（一）自动化行政处罚中裁量基准的转化规则不够透明人类借助计算机，将已获得验证的人类经验以程序语言输入，组建模拟人类思维模式的模型，然而该技术的算法运行逻辑存在着难以探究的隐秘层面，即所谓的“黑箱”。算法系统长久以来为人诟病的就是不透明性，这也是算法为何被称作“黑箱”的原因。前文已经提及，自动化行政运作机理本质是行政机关将用于执法实践的裁量基准转化为算法语言，通过算法程序的运行，作出行政处罚的建议或决定，而这个过程会涉及算法程序与裁量基准转化间的“灰色地带”。在自动化行政处罚的裁量决策系统运行中，行政机关一般通过外包或内部研发的形式，将行政处罚法律法规、行政裁量基准录入到决策系统中，并借助裁量决策系统作出行政处罚决定或行政处罚建议。但是这需要借助算法公式、算法语言等算法规则将裁量基准等规范文本转化为裁量决策系统能够识别和“理解”的内容。除了具有足够解码能力的专业人士之外，算法规则对于普通人而言是难以理解的，使用算法系统的组织、机构通常不愿意将其预测变量公之于众。这种不愿公之于众的“秘密性”恰恰与算法的透明规则背道而驰。在算法统摄下，由于算法黑箱的存在，个人信息主体无法知晓自动化决策分析、评估、分类的过程与结果，难以获知自身法益可能的受损情况。而对秘密性的一个常见指控是，人们试图掩盖某些东西，因而规则公开适用的意义在于让人们亲眼看到正义的实现，否则人们就可能认为正义未被实现。尽管我国现有法律规定，如《中华人民共和国个人信息保护法》中确立了算法透明原则，要求“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度”，但是该条款规定过于笼统，未对算法透明的适用范围进行释明，也未考虑商业秘密与算法透明之间可能存在龃龉的情况。行政处罚裁量决策系统由于其算法公式、裁量因子等内容的封闭、不透明与不公开，直接导致行政裁量权行使的主体从行政主体手中变相转移到算法编写者、算法系统中，导致裁量基准的转化程度与预期设想大相径庭。（二）自动化行政处罚中相对人程序权益保障限度不足自动化行政处罚裁量决策系统的深度运用一方面带来行政效率的提升，另一方面带来的则是相对人程序权益被压缩、被漠视等日益严重的问题。相对人可能在未经告知、陈述意见等法定程序情况下，就收到了最终的行政处罚决定。在“杜宝良案”中，行政机关借助电子警察交通执法系统进行交通违法查处后却没有履行任何告知程序，径直对他作出闯禁行105 次，处以10500 元的行政处罚。该案发生后，引发社会舆论与法学专家对自动化行政处罚中程序缺失的关注。在环境行政处罚等领域运行裁量决策辅助系统后，学界开始关注辅助系统运行中陈述意见、行政公开等程序缺失的问题。公安部研发的“交管12123”系统上线后，有学者开始对该系统在作出行政处罚时压缩说明理由、听证等法定程序的状况提出隐忧。随着裁量权运行的智能化和数字化，行政处罚中相对人程序权益被忽视、程序价值被压缩的问题愈发凸显。告知、听证、陈述意见、说明理由等程序被规定于《中华人民共和国行政处罚法》中，旨在通过程序权益的保障进一步实现实体权益及实体正义。但在自动化行政处罚中，裁量决策系统以“事件”为中心进行裁量，无法同人工行政处罚一样以“人”为中心进行处罚，导致诸多以“人”为中心的行政程序构造在智能处罚裁量决策系统中失去张力。尽管当前行政机关已经关注到自动化行政处罚中的程序问题，并尝试通过短信告知方式“唤醒”告知程序的价值，或通过人工介入的方式“唤醒”说明理由程序、陈述意见的功能，但是如何在行政裁量决策系统中引入以“人”为中心的行政程序构造，才是未来行政决策裁量系统完善之路，也是提升自动化行政处罚中程序权益保障限度的应有之义。（三）自动化行政处罚中人为判断的发挥空间明显不足行政处罚裁量决策系统深度应用后带来的又一问题便是行政机关过度依赖裁量决策系统，进而导致裁量僵化情形频发。目前行政执法过程中，执法人员对裁量决策系统有着过高的期待，对其所作出的建议或决定无不遵守，视其为“最合理、最合法”的裁定决定，究其原因，主要有两方面。一方面，借助自动化处罚裁量，执法人员所带有的各种主观因素被抽离出裁量过程，裁量结果具有了客观公正的合法化外观。地方执法人员对裁量决策系统作出的处罚建议或处罚决定也趋于“迷信”，认为这种经过层层审核测试的“机器”算出来的结果比自己算出的结果更具有科学性。基于此，执法人员逐渐让裁量决定中“人的主观能动性”退场，将裁量决定权彻底让渡给行政处罚裁量决策系统。某些对于决策程序、结果十分重要的道德（“软性”）价值在全自动化的决策系统中可能被剔除。另一方面，执法人员对裁量决策系统结果的变更权限被严格限定，也就是裁量决策系统的设计者与裁量决策系统的使用者之间存在藩篱。地方行政执法人员并非裁量决策系统的设计者，也未参与到裁量因子等裁量规则确立的讨论中，他们只根据裁量决策系统的使用说明将案件事实、证据等数据式信息输入系统中进而得出结果。遵循裁量决策系统结论所作出的处罚决定对执法人员而言是低成本的选择，一旦选择不遵循该系统结论而另行作出处罚决定，他们需要遵循诸多附加程序要求。因此，执法人员即使发现裁量决策系统的结论与实际情况有出入，他们在遵循系统结论与另行作出裁量决定之间往往倾向于选择前者。鉴于裁量决策系统自带“科学合理”光环以及执法人员对裁量决策系统结果的变更权限被严格限定，实践中“批发式”行政处罚频频出现，行政裁量也陷入了裁量僵化的困境。（四）自动化行政处罚中逸脱条款的适用空间有待拓宽所谓逸脱，就是行政机关基于逸脱权而不适用裁量基准。逸脱权是指行政机关在执法时根据个案情况而超越裁量基准的边界，选择不予适用或变更适用基准的决定权。裁量决策系统在运行过程中，给行政机关就能否逸脱裁量基准、如何逸脱裁量基准的问题带来适用困境。首先，有的裁量决策系统中没有给逸脱条款“腾出生存空间”，反而给行政机关就能否逸脱裁量基准带来了困惑。当前我国各部门、各地裁量基准中大多设置逸脱条款以充当裁量与裁量基准之间的“润滑剂”，并及时调适裁量尺度的松紧。裁量基准既是约束行政权的产物，也是裁量决策系统内子裁量因子等素材的直接来源。但现有实践中的裁量决策系统未给逸脱条款设置“生存空间”。逸脱本质上需要行政机关基于个案的实际情况、综合多种因素的考量作出行政决定。在逸脱裁量的过程中天然地需要“人主观能动性”的入场，并由人主导裁量判断的全过程。但倘若裁量决策系统未设置“逸脱提示机制”，行政机关逸脱权自然无处行使。另外，鉴于裁量决策系统的高效裁量，难免使执法人员逐渐产生惰性，即使在有逸脱权行使空间情况下，执法人员往往也怠于行使逸脱权。逸脱权属于行政机关的正当权力，本质上为行政机关遵守裁量基准过程中留下一个“出口”。但是在纷繁复杂的执法实践和愈发凸显的案多人少困境中，执法人员已然在效率与个案正义中倒向效率优先的选择。换句话说，执法人员主动放弃裁量过程的主导权，也放弃了逸脱权，转而依赖裁量决策系统的机器裁量，使得逸脱权在自动化行政处罚中的行使空间再被压缩，导致裁量僵化成为恶性循环。（五）自动化行政处罚中个案正义的实现程度尚需提高一方面，“算法编码”的主观性、片面性吞噬行政处罚中的个案正义。算法编写者在行政处罚裁量决策系统设计中发挥着重要作用，但是算法编写者在编写代码时也存在将个人价值观、个人偏好加入算法代码中的可能，这直接影响裁量基准的转化程度和方向。算法编写者作为社会的重要构成部分，其自身的价值观，所处的文化氛围、社会制度都会对其算法代码编写造成影响，也就是所谓的先行存在偏见（Pre-existing Bias）。譬如在《重庆市道路运政行政处罚裁量基准》中，尽管行政机关对裁量情节进一步细化，尽可能实现裁量结果的统一，但是这其中有许多基准仍然被赋予了裁量空间，如“造成恶劣影响或重大伤害后果”“造成不良影响或后果的”，而这些内容原本属于行政机关的裁量空间，以避免裁量僵化和个案正义丧失的结果出现，而此时却被出让。这种非专业的主观性和片面性还体现在裁量基准转化过程中，行政处罚裁量决策系统的算法编写者往往会根据个人的认知来“理解”立法者的意图。在以算法方式对法律规范进行编码的过程中，会对法律规范进行不同于立法意图的解释，甚至不具备立法权限的程序员和系统设计者难免会以算法和代码的形式改写法律。另一方面，“批发式”裁量侵蚀行政处罚中的个案正义。制定具体、详细规则的过程本身就是一个“裁量”过程，只不过这种裁量是“批发式”的，而具体执法者的裁量是“零售式”的。裁量决策系统是裁量基准的适用系统，扮演着连接“批发式裁量”与“零售式裁量”桥梁的角色。裁量决策系统通过裁量因子的科学化设置、算法公式的科学应用努力实现裁量幅度的“精细化”。但是正如戴维斯教授所指出的，行政法治对自由裁量问题的关注，关键应在于如何界定出“自由裁量权的适度范围”（the optimum breadth of discretionary power），而不是仅仅将裁量幅度“精细化”。当前裁量决策系统的使用，正推进我国执法领域裁量权行使的进一步科学化、民主化和公正化。但需要注意的是，在裁量决策系统深度应用之下，“人的主观能动性”黯然离场，取而代之的是机器“精细化”的结论，而这种系统的“精细化”结论正一步步吞噬个案裁量的空间。尽管此时的行政裁量权很大程度上可得到这一“精细化”的约束和规范，但是也由此丧失其自身的能动性与灵活性，转而裁量瑕疵频现，与“自由裁量权的适度范围”渐行渐远。行政裁量权灵活性与能动性的保留主要是实现“个案正义与公平对待”二元价值的内在意蕴。在强调法律规则统治必要性的同时，也不得不为“人治”存在的事实可能性及意义留出空间。在“精细化”的决策系统中，缺乏“人治”空间，导致个案正义的价值难以实现或实现效果不佳。无论是裁量决策辅助系统还是替代裁量决策系统，都在影响乃至左右着个案正义的实现程度。

　　三、行政处罚中智能裁量的理论选择与价值择向

　　随着自动化裁量决策系统的不断更新完善，行政机关将自动化裁量决策系统的适用领域、适用处罚类别也进行了大幅度拓宽，以至于出现自动化裁量在行政处罚中应用泛化的现象。但是，目前理论界尚未对裁量行政行为能否允许自动化生存空间、智能裁量如何介入、智能裁量介入限度等问题达成共识。欲调适自动化行政处罚中行政裁量权的运行进路，首先需要就此背景下的理论选择，即自动化裁量决策系统扮演何种角色、自动化裁量在行政处罚过程中的价值取向问题予以厘清，进而再确定自动化裁量的最终价值取向。

　　（一）智能裁量中“载体论”的理论选择自人工智能、自动化行政等概念出现之初，学界就对人工智能在行政治理中的适用范围展开热烈讨论。有学者一开始就以行政活动属于羁束行政抑或裁量行政为分类标准，主张人工智能、自动化行政适用的场域应集中于羁束行政活动，而在裁量行政活动中并无自动化行政适用空间。有学者认为基于人工智能主体论的行政裁量是否存在，“科学技术作为一种工具理性的存在，仅是达成目的的手段，它无法证明目的的正当性”。也有学者主张，在需要个案裁量的行政领域，人工智能系统只能发挥辅助性的作用，它应更多被适用于行政决定的准备过程，而非实质性的决定制作过程。通过对近二十年自动化行政研究文献的梳理，可以概览学界对自动化行政与行政裁量间关系的态度转变。无论是从我国大陆和台湾地区还是德国、英美等域外国家对人工智能与行政裁量关系的讨论来看，对人工智能能否参与行政裁量的态度都经历了从全盘否定适用到局部肯定适用的过程，现在仍在进一步讨论能否实现行政裁量的全自动化。尽管德国2017年修订的《德国联邦程序法》中规定全自动行政行为只允许存在于羁束行政中，但目前学界对实践中的裁量活动允许自动化行政的存在已基本达成了共识，只是对自动化行政在行政裁量中扮演何种角色仍有争议。以往的行政裁量制度规范都是以“人”为中心进行建构，然而，行政裁量的数字化却是以“机器”为载体，依靠算法程序进行裁量，人机协同深度融合。笔者认为自动化裁量决策系统与行政裁量的关系应当定位为载体与中心的关系。唯有如此，才能为自动化行政处罚中行政裁量权的规范、调适指明进路与归宿。自动化裁量决策系统是行政裁量的载体本质上基于两方面的考量：1.行政裁量中“人的价值”的重申行政裁量或者行政自由裁量是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治。行政裁量法治化既要求行政决定者在合法轨道内行使裁量权，避免权力溢出法治约束的边界，也要求行政裁量中的决定者必须是以执法人员为代表的人。当前自动化行政方式下行政处罚可以分为自动化辅助行政、部分自动化辅助行政、无裁量能力的完全自动化行政和有裁量能力的完全自动化行政四种形态。虽然具有裁量能力的完全自动化处罚形态当下暂未出现，但是需要警惕不具有裁量能力的完全自动化在实践中异化成为“具有裁量能力的完全自动化”。前文提及，行政处罚自动化裁量决策系统的出现与应用所引发的裁量僵化、裁量怠惰等裁量瑕疵本质上是行政机关将裁量权让渡给自动化裁量决策系统的结果。这一过程中，行政执法人员易忽略自身行使裁量权的意义，导致裁量权“形同虚设”。行政活动面向的对象十分复杂，而裁量活动作为行政活动中最具有“人的意识价值”的工作，人的位置在其中并非可有可无，而是需要其在裁量活动中占主导地位、起决定性作用。如果将人所有的行为、所有的感情、所有经历的事情、所有认识的人都被量化为一组数据，那么，我们就会失去作为人类最为珍视的人性。自动化裁量决策只能是行政裁量作出的载体，不能“反客为主”取代行政执法人员作出行政裁量。2.个别情况考虑义务的内在要求个别情况考虑义务是指行政机关在处理个案、进行行政裁量时，可以结合个案的具体情形，作出符合法律规范的行政行为。行政裁量权本质上是行政机关的一项职权，而职权是“权利义务、职权职责的统一体”。因此，行政裁量权赋予行政机关有在特别情节特殊处理情形下拒绝“批发式裁量”的权力，也要求行政机关在自由裁量中要履行个别情况考虑的义务。前文论及，行政裁量要将自动化裁量决策系统作为行政裁量的载体是保证执法人员“在场”的要求，同时也是为了保障行政机关个别情况考虑义务的履行。我们无法在自动化裁量决策系统高度成熟化抑或科学化的背景下，主张行政机关放弃对个别情况考虑义务的履行，导致个案正义的丧失，裁量意义的湮灭。相反行政机关可以对自动化裁量决策系统保持警惕，积极履行个别情况考虑义务，推进个案正义的实现。毕竟正义不但应得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。（二）智能裁量中公平与正义动态平衡价值的实现在明确自动化裁量决策系统与行政裁量的关系后，还需进一步厘清自动化行政处罚中行政裁量权行使的价值择向。笔者以为，尽管自动化裁量决策系统的高密度应用，有助于实现裁量结果的平等对待，并将内在蕴含的公平价值凸显出来，但是其价值择向还可以在机器公平中再进一步，推动实质公平并与个案正义一同实现动态平衡，彰显行政裁量权存在的真正意义。1.实现裁量的实质公平应作为智能裁量的价值择向之一公共管理者所解决和改善的问题，是对服务分配问题进行判断，在执行政策时使用自由裁量权，公平、平等一直是指导这一行动的共识。实质与形式相对，实质公平强调行政行为在实现外观公平的基础上，还要实现内在的公平。从当前执法实践来看，自动化裁量决策系统中的算法不仅能有效防止同案不同裁的现象，维护行政执法权威和公信，而且可以消解执法人员的主观性影响。所谓平等原则是指行政主体在行使行政自由裁量权时应当平等地对待所有相关的行政相对人。因此从现有自动化裁量决策系统运行实践来看，系统剔除人为的主观因素，保证算法自身的中立性，已然达到裁量结果公平的要求。量化是自动化裁量决策系统为实现公平所做的努力，但是此种方式实现的公平并未达到实质公平的要求。不确定法律概念会影响法律要件中事实认定的准确性，人工智能对此难以个案权衡，有可能加剧事实认定的不准确。即使自动化裁量决策系统将裁量因子、裁量情节都植入决策系统，但存在不确定法律概念仍然无法被系统“消化、吸收”的情况下，这就需要行政执法特殊情况特别考虑针对个案作出决定，不能将人为裁量压缩为零。如果关注的只是形式平等、实现“批发式”公平，反而会导致实质公平无法实现。2.实现裁量的程序正义和实体正义应作为智能裁量的又一价值择向算法决策（裁量）是数字时代的一项自动化规制，因而，如何避免算法错误、算法黑箱、算法偏见以及技术工具理性、人工智能风险等带来的问题，促进算法友好向善，无疑是数字社会必不可少的“道德基础设施”建设，也是数字正义价值的重要组成部分。一方面，自动化裁量决策系统不得过分压缩程序的存在空间，可以保留如告知、说明理由、陈述意见等最基本的程序，恪守程序正义的底线；另一方面，行政机关还可以通过设置“逸脱机制”“偏离预警机制”等举措来履行个别情况考虑义务，保证每一个案件的处罚结果都能让相对人信服。我们需要深刻意识到算法自身的局限性，算法并不能“解决”所有问题，在某些复杂、特殊的裁量情境下必须有人在场，发挥人的主观能动性与价值。

　　四、自动化处罚中行政裁量权行使的具体进路调适

　　在人工智能快速介入行政裁量的背景下，如何调适行政裁量权，保证裁量权在合法、合理的轨道上平稳运行，引起诸多学者关注。有学者主张应当从正当程序入手控制裁量，也有学者主张应当提高算法技术的透明度。尽管学者们从人工智能背景出发，提出调适裁量权运行的进路，但是当前的问题梳理多着眼于自动化行政中裁量权出现的某一问题，尚未全面梳理裁量权运行中各种困境，因而所主张的调适进路大多欠缺一定的系统完备性。基于前文对自动化处罚中行政裁量权运行隐忧的梳理，笔者认为可以从规则、程序、运行机理、保障措施几方面对自动化处罚中的裁量权行使予以调适，从规范的数字化契合性和技术可控性角度框定完全数字化实施的边界。

　　（一）智能裁量介入限度的分级构造

　　德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔教授早在20 世纪末就关注自动化行政这一议题，并认为行政自动化意在描述行政机关掌握并借助技术手段，尤其是电子数据处理而来的行政活动。德国行政法中的法律规范也对自动化行政作出相关规定。经过20 余年的发展，人工智能已然发生巨大变化，甚至对法官司法决定权带来冲击，朝着“造就一个技术垄断和算法独裁的局面”的趋势发展。学界开始根据行政活动中自动裁量的程度将行政裁量进行各种分类，有辅助自动化、部分自动化、无裁量能力的完全自动化以及有裁量能力的完全自动化的分类；也有违法行政自动发现系统、行政处罚裁量辅助系统与“无裁量能力”的完全自动化量罚系统的分类。但是目前学者多从行政实践出发，直接根据当前裁量样态对自动化行政进行分类，却未考察目前实践中的行政裁量自动化程度是否合适，也未从中凝练出具有适用性的分类标准。要调适自动化处罚中的裁量权，就需要对不同行政处罚中智能裁量程度划定统一的标准。行政机关可以根据行政活动的自身复杂程度、不确定概念的多少、行政裁量基准的有无来决定该类型行政处罚智能裁量程度的高低。即通过对智能裁量介入程度进行分级构造，实现对自动化裁量根源上的约束。

　　有研究表明，在算法运用到行政决策时，行政活动的复杂程度与行政决策的程序公正性呈负相关。行政处罚过程中遇上涉及重大公共利益、案件情况复杂、涉及多个法律关系等情形的，不宜由自动化裁量决策系统直接作出处罚决定，需要经过人工审核，必要时还需要经过法制审核，这类案件的自动化裁量程度不宜太高。在违法事实确凿并有法定依据宜适用简易程序的处罚案件中，自动化裁量决策系统所作的结论可作为最终处罚决定的基础，此时自动化裁量程度较高。复杂性和不确定性低的任务最有可能被人工智能自动处理，而复杂性和不确定性高的任务应该保留在人类主导的范围内。在决策作出之时植入人类监督充其量只是一种不成熟的问题解决机制，聊胜于无而已，因此，针对此类情形，更重要的是保障决策作出前人工的审核介入，确保决策的可靠性。自动化裁量程度的高低除了受行政活动复杂程度影响外，还受不确定法律概念多少和处罚裁量基准有无的影响。行政裁量基准植入自动化裁量决策系统中，可借助系统的计算、分析功能，对案件进行分析，降低行政处罚结论的不确定性。行为越是可分析，该行为的不确定性就越低，越有可能被人工智能数字化。裁量基准本质上是对行政机关裁量权的约束，如果将裁量基准直接转化为自动化行政处罚作出的裁量因子，可以在最大限度上实现自动化裁量决策系统最终作出的处罚结论的规范性与合法性。

　　（二）智能裁量具体规则的初步制定从裁量权控制模式来看，将裁量基准嵌入自动化裁量决策系统本质上属于规则控制模式在自动化裁量领域的延伸，是裁量基准的算法化。行政裁量基准作为自动化裁量决策系统中裁量因子、处罚公式的重要来源，其规范程度直接影响自动化裁量决策系统结论的合法性与合理性。但是从我国行政裁量基准实践现状来看，裁量基准的制定呈现出明显的发展疲态，各地区各部门热情度大大降低，基准文本的重复化、形式化、批发化及过度规则化等问题凸显。如果裁量基准自身存在不规范性，就很难将最终处罚结论的责任归咎给自动化裁量决策系统。为调适自动化处罚中行政裁量权的行使，除了需要调适行政裁量自动化程度外，还需要对自动化裁量决策系统中的决策根据进行调适。一方面，建议推进行政裁量基准的统一立法。概览现有行政裁量基准实践现状，裁量基准的统一立法阙如，不同地方同一领域的裁量基准存在差异。换言之，区域性裁量基准的制定虽然实现了本地区本部分的局部统一，但是难以实现同一领域不同地区的统一，这不仅直接影响公众对最终行政处罚结果的可接受性，也导致裁量基准的法律效力、适用规则等内容难以形成法学界的共识。党的二十大报告将“健全行政裁量基准”作为“扎实推进依法行政”的重要举措和重要抓手，立法部门应当考虑将裁量基准的统一立法上升为国家战略。倘若统一性的裁量基准文本得以制定，不仅能有效提升自动化裁量决策系统中裁量因子、处罚公式的权威性和可接受度，而且能保证自动化裁量决策系统的结论兼具合法性与区域统一性。另一方面，建议在行政裁量基准中加入自动化裁量的相关规定。2022年7月，国务院办公厅发布的《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》要求，裁量基准的规范运行还需要充分运用人工智能、区块链等技术手段，实现裁量基准的现代化。无论是在行政裁量基准统一立法还是地方裁量基准制定的过程中，都需要加强对智能裁量的法治约束，即通过制定相应的适用原则、规则，保证自动化裁量决策系统在行使裁量权时有法可依，避免人类在享受人工智能时代福利的同时，将裁量权的行使推向缺乏法治约束的边缘。自动化决策系统转化裁量基准的原则包括可视化原则、全面性原则及人机协同原则。可视化原则是突破算法黑箱的基本要求，避免自动化裁量决策系统借由“科学、智能的帽子”，行“算法歧视、算法黑箱之实”；全面性原则强调自动化决策系统在设置裁量因子和处罚公式过程中，可以全面理解裁量基准的适用规则，避免以偏概全，在必要时还可以寻求裁量基准、法律法规制定主体的帮助；人机协同原则则是对行政裁量中“人的价值”的重申，避免自动化裁量决策系统“越俎代庖”，从辅助工作变为最终决策者，导致一种“数字决策系统锁定”的效果。自动化裁量决策系统的适用规则需要根据裁量实践制定可行标准，以实现自动化裁量决策系统与裁量基准文本的良性互动。（三）构建裁量基准转化的可视化制度自动化决策系统虽然以公开的裁量基准为裁量因子、处罚公式的设定依据、素材，但也不免在运行中陷入“算法黑箱”的泥沼。究其根本，自动化裁量决策系统在运作过程中存在其技术语言与规范语言之间的一定张力。自动化裁量决策系统中的裁量因子、处罚公式等算法语言是系统可以直接识别的语言，但这往往并不被非专业的技术人员理解。出于算法语言本身的不可理解性与公开目标效果与实效之间存在隔阂，行政机关当前不可能像公开行政裁量基准一样向社会公开自动化裁量决策系统中的算法公式及系统决策过程，但必须认识到，透明是治理的有益工具。为了避免自动化裁量决策系统中裁量权的“黑箱”运作，行政机关可以尝试构建裁量基准转化的可视化制度。第一，行政机关可以根据需要向社会公开裁量基准转化为算法的过程，包括自动化裁量决策系统的开发过程和开发过程中经历哪些考量等问题。在代码及算法的支持下，机器有序进行一系列嵌套的二进制决策，从而完成裁量判断任务并输出裁量结果。二进制的算法语言不为一般人所理解，但是自动化裁量决策系统所引入的裁量基准可以为公众所知悉。首先，行政机关需要定期向社会公开自动化裁量决策系统中所引入的裁量基准内容，保证公众对系统处理结果有预测性；其次，行政机关还可以借助自动化裁量决策系统生成的处罚结果生成数字化案例库，向社会发布典型的处罚案例，既能提升案例的社会警示度，也能提升公众对自动化裁量决策系统在个案裁量过程中对情节考量、政策考量的理解；最后，行政机关需要及时分析自动化裁量决策系统的裁量意见是否存在畸轻或畸重的情形，并向相对人反馈，必要时还可以向社会公开此类案件，这样既能保证对“自动化裁量决策系统可能剥夺人类主观能动性”的警惕，还能提升行政机关自身的公信力。第二，行政机关在事先告知算法系统涉及的程序规则外，还可以事后告知相对人自动化裁量决策系统裁量中涉及的裁量基准，最大程度地保证相对人对裁量过程的可接受性。行政处罚属于具体行政行为，其产生的法律效果具有特定性与专门性。欲让行政相对人认可自动化裁量决策系统的处罚建议，除了保证技术上的事先透明度外，还需要尽可能地提高处罚后的透明度。行政机关在向相对人出具行政处罚决定书时，需要及时告知相对人该案是否借助了自动化裁量决策系统，以及自动化裁量决策系统依据哪一部法律、哪一项裁量基准规定，从而提高对行政处罚结论的认可度，也能保障其能够在法定时间内对行政处罚结果有提出异议的权益。裁量基准转化的可视化制度并非直接将二进制的算法过程、抽象的算法语言直接向社会公众、行政相对人公开，而是通过说明处罚过程、公示依据文件、告知裁量过程的方式间接实现自动化裁量决策系统的可视化。毕竟直接公开二进制的算法过程、抽象的算法语言的实际效果聊胜于无。构建裁量基准转化的可视化制度能够避免行政机关在算法内容、公式设计中将执法者个人考量或开发者可能存在的信息不充分等因素的影响，而导致算法不公正、破坏自动化裁量决策系统自身的中立性等情况的出现。（四）智能裁量程序规则的合理设计随着人工智能的更新演进，自动化行政处罚中“人的色彩”越来越淡，技术至上主义甚至开始被行政执法人员奉为“新理念”。自动化裁量决策系统中的规则制定也逐渐从“正当程序主义”过渡到“机器中心主义”——追求行政处罚效率的提升、注重裁量结果的确定性、忽略程序正当性的基本意涵。法律对行政权的控制可以分为实体规则控制和正当程序控制，前者强调实体权利义务的直接作用，后者强调控制过程的稳定性、正义性和交涉性。行政裁量权的行使，不仅影响相对人的实体权益，还牵涉程序权益。在调适自动化行政处罚中行政裁量权的过程中，行政机关除了需要关注裁量结果、裁量基准等实体规则的设计外，还需要努力实现程序规则设计时“人的价值”理念的回归。行政程序（正当程序）本身并非一个僵化的、一刀切的万能公式，其本身具有极强的灵活性。一直以来，我们对程序正当的讨论往往关注程序规则、制度的全面与否，却忽视程序的价值基础。美国学者瑞斯指出，一个灵活的正当程序模式更多的是建立在价值的基础之上，而不是建立在具体程序的基础之上，这样才更有可能经久不衰。在自动化行政处罚程序规则的设计中，需要对程序要素进行分级构造，其中最低程序要求就是保留人为干预的空间，而说明理由程序、陈述意见、告知、信息公开程序均属于可变的程序，如此可避免行政裁量中程序规则的僵化适用。第一，需要设计“互动程序”，以达成自动化裁量程序规则制度前的基础共识。自动化裁量决策系统运用于行政处罚实践本质上会形成三方关系：行政机关—自动化裁量决策系统、行政机关—行政相对人、自动化裁量决策系统—行政相对人。行政机关在自动化处罚中保有明确的“互动程序”要求，就能为行政机关保留人为干预空间、保证行政机关裁量权行使的广度，同时保有行政机关与行政相对人的互动空间；自动化裁量决策系统在自动化处罚中有“互动程序”环节，就能平衡机器裁量的作用范围，提高行政相对人对机器裁量的可接受度；行政相对人在自动化处罚中提出“互动程序”要求，能够促进行政相对人与公权力部门的良性互动，保障行政相对人的程序权益。第二，行政机关在自动化行政处罚中可以根据自动化程度的差异合理设计相应的程序规则。说明理由程序、信息公开程序、告知程序和陈述意见程序作为重要的程序制度规定于《行政处罚法》中，发挥着保障行政相对人权益的作用。在自动化行政处罚中，行政机关需要结合个案的复杂程度、社会影响度、是否影响公共利益等因素，决定哪些程序制度强制保留、哪些程序制度可变通适用。譬如在交通违法处罚中，行政机关将电子警察收集到的违法事实输入自动化裁量决策系统并得出行政处罚意见后，可以告知行政相对人，同时告知其有陈述意见的程序权利。因为此类案件涉案金额较少、法律关系较为简单、清楚，行政机关可以选择是否适用说明理由程序，实现程序适用的可变通性与正当程序价值的兼顾。而在较为复杂的环境行政违法案件中，行政机关借助自动化裁量决策系统得出处罚意见后，建议应出于案件的复杂程度和可能对社会公共利益产生影响的考量，强制保留说明理由程序。总的来说，自动化裁量程序规则的设计实质上也是行政机关行政裁量的范畴，行政机关在自动化行政处罚中，需要恪守不可压缩、漠视行政相对人程序权益的“底线”，推进程序的互动性及程序价值的实现，同时依法、合理地变通裁量决定个案应适用哪些程序。（五）智能裁量“逸脱机制”的末端应用在裁量基准适用过程中，行政机关逐步意识到裁量基准过度适用、忽略个案特殊性，会导致裁量僵化、个案正义性的丧失，因此裁量基准机关开始关注“逸脱机制”的作用——在行政裁量基准中明确规定行政机关在面对个案情况特殊，如严格适用裁量基准会导致个案处理结果缺乏公正性时可以不适用裁量基准。自动化裁量决策系统在转化裁量基准的裁量情节、结果时难以将“逸脱条款”转化为机器语言，导致该条款处于沉睡状态目标效果难以实现。行政机关在自动化裁量决策系统中可以设置智能裁量的“逸脱机制”，必要时“唤醒”逸脱条款，以预防自动裁量结论与个案正义间的明显偏离。第一，行政机关遇到个案智能裁量结论与类案裁量结论有明显偏差时，可以主动启动智能裁量“逸脱机制”。自动化裁量决策系统一方面可以提高行政处罚的效率，另一方面还具有智能化、大数据可视化分析等特点。自动化行政裁量决策系统可以借助大数据分析某一类型、某一时段案件的特点及裁量结论。通过一段时间的机器裁量，自动化裁量决策系统可以形成某一领域、某一区域的案例库。行政执法人员可以发挥该系统的技术特点，对案例库进行分析、总结，形成类案裁量的经验。当行政执法人员将个案输入自动化裁量决策系统时，系统发现该案的处理结果将与以往类似案例明显偏离、过度异于常态裁量的情况时，自动化裁量决策系统可启动其自动化裁量逸脱机制，提示行政执法人员该个案的特殊性。行政执法人员在收到系统信息提示后，应根据个案的实际需要决定是否对该个案进行审核，并作出最终的处罚决定。第二，行政机关在遇到自动化裁量决策系统缺乏相应的裁量因子、处罚公式时可以主动启动智能裁量逸脱机制。规则控制模式本身还面临一个技术性难题，那就是如何处理规则的“细化”和“僵化”之关系。因为，规则细化总是相对的，并非越具体越好。过分的细化和具体化，将导致规则适用的僵化，以致个体正义因过分抽象或原则化而被湮没，又会影响控制的效果。因此，规则细化程度本身始终面临“过”与“不及”的两难，构成对规则设计者经验与智识挑战。行政裁量基准虽然对法律法规进行最大程度的细化、具体化，但是为避免“过”与“不及”的两难，裁量基准中还是不可避免地存在某一法律法规条款细化的“盲区”。这自然导致自动化裁量决策系统中没有与这一裁量情形相对应的裁量因子。行政机关可以在自动化裁量决策系统中设置相应的技术规则，要求系统在缺乏裁量因子的情况下，主动启动自动化裁量逸脱机制，给行政执法人员入场的空间，保证行政处罚流程的正常有序开展。

　　结语

　　自动化行政处罚是科技与法律有机耦合的产物，给行政效率的提升注入了持久的内驱力，但是其给行政裁量权的运行带来的隐忧亦需我们重视。不可否认，人造的工具和基础设施是现代社会形成的基础，但是我们如何定位其在现代社会中的地位，需要省思。当算法过度侵入生活、介入行政裁量权，行政机关的活动很可能就被这日益强大的算法所主导甚或“绑架”，这就很容易产生环境、生态、伦理等风险，以及个人精神迷失、信仰空缺和意义危机等问题。在科技高歌猛进的时候，我们仍应保持清醒和警惕，在自动化活动中保留“人的价值”，不能让人在自动化行政中完全退场。

　　来源：行政执法研究