遗漏处罚事项导致处罚不到位的构成不履行法定职责

　　裁判要点

　　对违法占地并造成地质灾害隐患行为。行政机关作出的处罚应当包括责令停止违法行为、限期拆除建筑物和其它设施、恢复土地原状、责令限期治理地质灾害隐患或承担治理费用，可以并处罚款。但本案被告作出的行政处罚仅对第三人处以罚款和限期拆除设施设备，并未责令恢复土地原状，也未按规定责令限期治理地质灾害隐患或者承担治理费用，适用法律错误，遗漏处罚事项，处罚不到位，损害国家和社会公共利益，履职明显不当，依法应当判决撤销，并责令依照法律规定重新作出行政行为。

　　02

　　案例来源

　　第二届全国法院环境资源优秀裁判文书三等奖

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　　裁判文书

　　贵州省遵义市播州区人民法院

　　行  政  判  决  书

　　（2016）黔0321行初155号

　　公益诉讼人铜仁市碧江区人民检察院。

　　被告铜仁市国土资源局。

　　第三人铜仁市银弯采石场。

　　公益诉讼人铜仁市碧江区人民检察院（以下简称碧江区检察院）诉铜仁市国土资源局（以下简称铜仁市国土局）确认土地出让行为违法并限期履行土地管理职责行政公益诉讼一案，公益诉讼人碧江区检察院于2016年10月20日向本院递交起诉状，本院于2016年10月25日立案受理，次日向被告铜仁市国土局送达起诉状副本，并通知第三人铜仁市银弯采石场（以下简称银弯采石场）参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年12月1日召开庭前会议，2016年12月27日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。

　　公益诉讼人诉称：检察机关在履行职务中发现，2013年9月，铜仁市国土局在未办理农用地转用和征收审批手续的情况下，对铜仁市碧江区河西办事处新庄村马家地块132.67亩进行收储。同年12月10日，铜仁市国土局将该地块中的64.5亩进行挂牌出让用于砂石加工，经挂牌转竞价，银弯采石场以每年250万元的最高报价竞得受让资格。受铜仁市国土局委托，铜仁市公共资源交易中心与银弯采石场签订《采矿权挂牌出让成交确认书》，约定“自成交确认书签订之日起，竞得人须在7个工作日内与铜仁市国土资源局签订《砂石集中加工场出让合同》，竞得人逾期不签约的，竞得资格自动丧失，所交保证金不予退还”。此后，银弯采石场未与铜仁市国土局签订《砂石集中加工场出让合同》，也未办理任何国土、环保等审批手续，便擅自在案涉地块接受弃土和加工砂石。直至2015年12月，铜仁市国土局才通知银弯采石场自动丧失竞得资格，并向其下达《责令停止违法行为通知书》，但银弯采石场的违法行为仍然持续。对此，铜仁市国土局未进一步采取有效制止措施，也未对其违法行为进行查处，导致土地资源受到严重破坏，滋生地质安全隐患。2016年1月6日，铜仁市人民检察院向铜仁市国土局发出《检察建议书》，建议其对银弯采石场的违法占地行为进行查处。2016年2月2日市国土局回复称，银弯采石场无违法开采事实，故未作出行政处罚；2015年12月31日下达《责令停止违法行为通知书》后，没有发现继续加工生产的情况。2016年3月29日、2016年5月6日，铜仁市检察院巡查发现，银弯采石场仍在接受弃土并加工砂石。碧江区检察院于2016年8月21日向铜仁市国土局发出检察建议书，督促其依法办理涉案地块农用地转用和征收审批手续，并对银弯采石场的非法占用土地行为进行处罚，消除安全隐患。2016年9月13日，铜仁市国土局回复称：待省政府批准地块规划后才能完善农用地转用和征收审批手续；对银弯采石场的非法占地行为，已经责令其拆除机器设备，对非法占用的2192平方米土地处以罚款；恢复土地原状不可能也无必要。检察机关于2016年9月18日巡查，案涉地块上的机器设备尚未拆除，土地仍未恢复原状，地质安全隐患仍然存在；同时查明，银弯采石场实际非法占地面积为47.79亩。

　　公益诉讼人认为，被告铜仁市国土局在未办理农用地转用和征收审批手续的情况下，迳行将案涉地块收储并出让用于接受弃土和砂石加工，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条，《土地储备管理办法》第十条、第十五条的规定。银弯采石场非法占地长达两年，被告长期怠于履行监管职责，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、第六十七条的规定。经检察机关两次督促，被告仍未依法正确履行工作职责，致使案涉地块土地资源遭受严重破坏，滋生了地质灾害隐患，国家和社会公共利益仍处于持续受侵害状态。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的规定》和《人民检察院提起公益诉讼试点方案实施办法》第四十一条的规定，向本院提起行政公益诉讼，请求：（一）判决确认被告将碧江区新庄村马家地块BJ7出让用于砂石加工的行为违法；（二）判决被告依法履行土地管理职责。本院审理过程中，公益诉讼人将其第二项诉讼请求明确为：撤销被告作出的铜市国土资处字〔2016〕5号行政处罚决定书，判令被告按照银弯采石场实际占地面积重新作出行政处罚，并恢复土地原状。

　　公益诉讼人向本院提交了下列证据：第一组，1.全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定、检察机关提起公益诉讼试点方案；2.贵州省人民检察院关于转发最高人民检察院关于提请批准铜仁市人民检察院拟对铜仁市国土资源局提起行政公益诉讼案件的请示的批复的通知；3.铜仁市国土局组织机构代码证，法定代表人姓名及职务资料。证明检察机关有权提起本案诉讼。第二组，4.《中华人民共和国土地管理法》、铜仁市人民政府铜府办发〔2015〕146号、192号文件。证明铜仁国土局的法定职责。第三组，5.铜仁市人民检察院、碧江区检察院的检察建议书及送达回执；6.铜仁市国土局对两次检察建议的回函。证明检察机关已履行诉前监督程序，被告未按检察建议要求履行法定职责，涉案地块在总体规划中属于限制建设区域。第四组，7.铜仁市国土局对碧江区新庄村马家地块BJ7收储情况说明；8.碧江区新庄村马家地块BJ7收储情况说明；9.碧江区新庄村马家地块BJ7挂牌出让情况：（1）被告的委托函，（2）银弯采石场营业执照、负责人身份信息，（3）银弯采石场竞买申请书，（4）成交确认书，（5）挂牌出让结果公示，（6）保证金银行账单；10.铜仁市国土局土地储备局负责人蒙朝先证言。证明被告根据铜仁市人民政府文件对涉案地块未按照土地管理法的规定报批农用地转用和征收，完成了丈量和征收补偿，进行挂牌出让，银弯采石场竞拍成交，签订成交确认书后未在7日内签订出让合同。第五组，11.被告出具的关于碧江区新庄村马家地块BJ7土地利用总体规划情况；12.银弯采石场违法占用碧江区新庄村马家地块BJ7土地接受弃土及加工砂石情况：（1）对王国平的调查笔录，（2）时任万山区国土局长于洋证言，（3）万山区义乌商城（农业生态园）副总经理符立山证言，（4）赵某、樊水平证言，（5）铜仁市国土局出具的银弯采石场向铜仁市东阳、建工混凝土搅拌公司销售砂石的情况说明及砂石销售统计表、发票，（6）铜仁市碧江区市场监管局出具的情况说明，（7）碧江区供电局出具的情况说明，（8）铜仁市国土局出具的银弯采石场违法占地面积及堆放的砂石量情况（即2016年5月26日加盖铜仁市国土资源局印章并签署“同意上报”的图纸），（9）照片及视频，（10）地质环境调查报告及匡存强证言；13.被告对银弯采石场违法占地行为的调查处理情况：（1）铜市国土资发〔2015〕75号文件，（2）责令停止违法行为通知书，（3）国土局建议供电部门断电的函，（4）铜仁市国土资源局执法支队长杨国权证言，（5）时任铜仁市国土资源局矿权科负责人杨秀强证言，（6）铜仁市国土资源局行政处罚决定书。证明涉案地块在总体规划中包含允许建设区、有条件建设区和限制建设区，银弯采石场接受弃土和加工砂石并对周边地质环境造成影响，被告对银弯采石场违法占地进行了查处但不到位。第六组，14.检察机关发出检察建议后于2016年3月29日、5月6日、9月26日巡查的照片和视频。证明3月29日、5月6日两次巡查时，银弯采石场违法占地加工砂石的行为继续存在；9月26日巡查时违法占地上机器设备尚未拆除。第七组（系庭审中当庭提交），15.2016年12月5日询问证人赵某笔录，证明第三人银弯采石场收费接受弃土的事实；16.2016年12月现场航拍视频，证明涉案地块现场状况。

　　被告铜仁市国土局辩称：一、土地收储和出租用于弃土和砂石加工是市政府的行为，被告只是执行部门。（一）土地收储是铜仁市政府报经贵州省人民政府批准后作出的行为，其行为合法合规，被告只是受政府委派的实施者。（二）案涉地块系公开挂牌出租而非违法出让，将案涉地块挂牌出租用于弃土和砂石加工，是根据市政府统一规划和具体方案组织实施，被告只是工作执行部门，且该行为对于整治弃土和砂石加工混乱局面效果良好，收到了妥善处理合法砂石采矿权人上访、建设项目有序弃土、合理利用废渣土资源、保护生态环境、为政府创造收益、为下一步政府用地平整场地等六大社会效果。二、被告已依法履行了法定职责。（一）涉案地块挂牌出租成交后，发生竞得人进场受阻：进场道路是农业生态园自行修建阻止通行，砂石车辆通行对农业生态园造成一定影响生态园不让通行，车辆带泥土上路城管不允许通行，农业生态园及高速公路南站片区建设先行弃土以及地块处于两区边界无法准确定界等，虽经被告及碧江、万山两区国土局作了大量工作，仍未能解决，无法将案涉地块交付竞得人，并因此导致竞拍成交后银弯采石场未签订交易合同。被告已于2015年12月25日书面通知竞得人银弯采石场自动丧失竞得资格，所交保证金100万元不予退还。（二）被告在2015年12月25日向银弯采石场送达自动丧失竞得资格通知书时发现银弯采石场违法占地加工砂石，于2015年12月31日依法向其发出《责令停止违法行为通知书》，责令其立即停止违法占地行为并听候处理。在被告监督下，银弯采石场于2016年1月14日主动向供电局申请报停变压器，停止了违法行为。2016年1月6日收到检察机关的《检察建议书》后，于2月2日作了回复。2016年3月23日，被告发现银弯采石场又在违法占地加工砂石，遂于2016年3月31日正式立案，4月29日函请供电局停止供电。因案情复杂、银弯采石场提出异议、进行复查勘测等原因，于2016年8月26日作出铜市国土资处〔2016〕5号行政处罚决定书，对银弯采石场作出：1.责令一个月内拆除非法占用2192平方米土地上架设的砂石加工设备；2.按照每平方米15元处以罚款共计32880元。银弯采石场已履行了被处罚的全部义务。因此，被告已履行了对非法占地行为的监管处罚职责。（三）检察机关于2016年8月发出第二次检察建议之前，被告已于2016年5月11日委托贵州省地质矿产勘查开发局一〇三地质大队对涉案地块地质环境进行调查，2016年5月12日作出调查报告，查明可能引发地质灾害，并提出了初步防治措施的建议。2016年9月5日，被告委托该地质大队进行应急治理方案设计并制作施工图，地质队于2016年9月12日作出，9月15日通过评审。9月25日，被告与地质队签订治理施工合同，10月26日开工报审，10月28日开工建设，11月1日竣工，11月2日验收通过，涉案地块地质安全隐患得以消除。因此，被告已经依法履行了地质安全隐患治理职责。公益诉讼人将其第二项诉求的具体化，其撤销被告作出的行政处罚决定的请求，行政相对人才有诉权，公益诉讼人提出该项请求不符合行政诉讼法以及检察机关提起公益诉讼试点的规定，没有诉讼资格；恢复土地原状系民事法律关系。综上，请求驳回公益诉讼人的全部诉讼请求。

　　被告铜仁市国土局在举证期限内提交了下列证据：第一组，1.贵州省国土资源厅关于铜仁地区申请开展土地储备试点工作请示的复函（黔国土资规划函〔2009〕72号）；2.铜仁地区行政公署关于开展土地储备试点工作的请示（铜署呈〔2009〕118号）；3.贵州省国土资源厅关于对开展土地储备试点工作的复函（黔国土资规划函〔2009〕110号）；4.铜仁市人民政府办公室关于印发铜仁市土地收购储备工作方案的通知（铜府办发〔2012〕195号）及其附件铜仁市土地收购储备工作方案；5.铜仁市人民政府办公室关于印发整顿和规范铜仁市规划区砂石市场秩序专项行动工作方案的通知（铜府办发〔2013〕192号）及其附件：整顿和规范铜仁市规划区砂石市场秩序专项行动工作方案、铜仁市城市规划区合法砂石矿山现状统计表、铜仁市城市规划区非法砂石开采点和加工场情况统计表、铜仁市城市规划合法打击取缔非法砂石开采点和加工场责任分解表、铜仁市城市规划区砂石集中加工场情况统计表、新庄村土地收储汇总表、土地收储征地面积（及附着物）补偿清册。证明土地收储系铜仁市政府及前铜仁地区行政公署决定并经贵州省人民政府授权省国土资源厅批准；涉案地块用途及收储工作均系市政府行为，铜仁市国土局按照市政府安排完成了丈量勘测及支付征地补偿款等收储工作。第二组，6.关于委托挂牌出让铜仁市规划区砂石集中加工场的函；7.铜仁市规划区砂石集中加工场挂牌出让须知、铜仁市规划区砂石集中加工场挂牌出让公告（铜仁市公交易告诉字〔2013〕70号）、竞买人报名相关资料、现场竞拍会签到册、现场竞价记录表、砂石集中加工场成交确认书、铜仁市规划区砂石集中加工场出让合同、铜仁市规划区砂石集中加工场挂牌出让结果公示。证明涉案地块公开招租用于砂石加工是受市政府安排，国土资源局依法组织实施，银弯采石场经公开竞价成交，土地是临时用地出租，对价是租金，不是出让。第三组，8.关于自动丧失碧江区马家地块BJ7砂石集中加工场竞得资格的通知；9.责令停止违法行为通知书、送达回执证及现场照片。证明被告依法履职，通知银弯采石场自动丧失竞得资格，不退还保证金，并责令其停止违法行为的事实。第四组，10.非居民客户变更用电业务受理表。证明银弯采石场在铜仁市国土资源局发出《责令停止违法行为通知书》后，于2016年1月14日自行主动向铜仁市郊供电局申请变压器报停的事实。第五组，11.铜仁市检察院建议书（铜检民（行）行政违监〔2016〕52220000001号）；12.铜仁市国土局关于对检察建议整改落实情况的回复。证明检察机关第一次发出检察建议及铜仁市国土局回复情况，检察建议内容与事实不符。第六组，13.违法线索登记表、王国平违法占地建砂石加工厂的核查报告、立案呈批表、整合力量联合执法重拳整治非法弃土（国土资源执法监察简报第五期）、接受调查通知收（编号20165）、法律文书送达回证、询问笔录及相关资料、国土资源违法案件调查报告；14.关于建议停止向河西办事处新庄村铜仁市银弯采石场供电的函、法律文书送达回证及现场照片；15.中止调查决定呈批表；16.银弯采石场提交的情况反映；17.会议纪要（铜市国土资党议〔2016〕8号）、询问笔录（王国平）、现场勘查笔录及宗地图、国土资源违法案件调查报告、违法案件审理记录、违法案件处理呈批表、行政处罚告知书及送达回证（铜市国土资处告字〔2016〕5号）、行政处罚听证告知书及送达回证（铜市国土资处听告字〔2016〕5号）、行政处罚决定书及法律文书送达回证（铜市国土资处听告字〔2016〕5号）、现金缴款单及收据、履行行政处罚决定催告书及送达回证（铜市国土资催告字〔2016〕1号）、行政处罚决定执行记录及现场照片、结案呈批表。证明铜仁市国土局已履行职责对银弯采石场违法占地行为依法作出了行政处罚并已全部执行，处罚决定认定事实清楚准确，处罚得当，程序合法。第七组，18.铜仁市碧江区河西办事处新庄村马家渣场地质环境调查报告（2016年5月12日）；19.碧江区检察院检察建议书（铜碧检行建〔2016〕28号）、铜仁市国土局关于对检察建议情况的回复；20.铜仁市碧江区河西办事处新庄村马家渣场应急治理工程施工图设计（2016年9月12日）；21.铜仁市碧江区河西办事处新庄村马家渣场应急治理工程竣工资料（2016年11月）。证明地质安全隐患调查、设计、治理过程，铜仁市国土局已履行了地质安全隐患治理职责。第八组，22.《中华人民共和国土地管理法》第五十七条；23.《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国国土地管理法》第四十三条、第七十六条、《中华人民共和国国土地管理法实施条例》第四十二条、《铜仁市国土资源行政处罚自由裁量权标准》。证明被告行为的法律依据。第九组（系庭审中当庭提交），24.《国土资源行政处罚办法》《国土资源违法行为查处工作规程》，证明被告对银弯采石场作出的行政处罚合法。25.2013年、2014年、2015年卫星影像图，证明涉案地块在挂牌出租前后的地表情况，弃土不完全是第三人的行为。26.《铜仁市万山区人民政府关于请求批准梵净山农业科技园暨铜仁市义乌小商品城配建学校项目用地规划选址及划拨的请示》（万府呈〔2016〕189号）及其《公文处理笺》《铜仁市城乡规划局专题会议纪要》（铜规专议〔2016〕20号），证明涉案地块已被万山区政府规划为学校项目，已报请审批，恢复土地原状明显不符合客观实际。

　　第三人银弯采石场述称：我们是铜仁市招商引资企业，合法持有采矿许可证、营业执照、安全生产许可证等，原在涉案地块相邻处享有采矿权。铜仁市政府整治砂石加工秩序，将涉案地块挂牌出租，并动员我方参与竞拍，竞拍取得后终止我方原有采矿权，按要求在竞得的马家地块按政府定价每立方米2元接受弃土，利用弃土加工砂石。我方以每年250万元租金竞得并签订成交确认书后，因进场道路是毛路且系农业生态园修建，车辆通行沙土飞扬影响农业生态园的食品加工；车辆带泥土上路城管不允许通行；弃土含泥量大基本不满足砂石加工要求；年产50万立方的原料不能保证；非法砂石加工场影响无法达到50万立方年销量且价格低迷；竞拍成交时已存在弃土，边界改变；几座坟墓没有迁走而且无法协商迁坟，与当地农民及农业生态园的矛盾无法解决；场地填平后仅有40多亩，达不到拍卖面积；强行弃土、擅自弃土现象严重；铜仁市国土局领导更换频繁等原因，导致涉案地块根本无法具备签订合同的条件。成交确认书签订后，上述问题一一显现，两级政府及国土部门与我方多方努力，一个多月后才终于艰难启动了弃土功能。但很快发现，每立方2元的弃土服务费远远不能满足服务支出，强拉硬倒现象严重，我方无法进行，向被告申请增加弃土服务费或者退还保证金，重新挂牌竞拍，被告均不同意。就这样争争吵吵，做做停停，弃土场功能基本实现，但我方收费接受弃土时间短、数量少，涉案地块上的弃土绝大部分是未经我方允许擅自弃土堆放，与我方没有任何关系，弃土导致土地资源损害形成地质安全隐患均与我方无关。我方实际仅占用2000余平方米土地加工砂石，被告已作出了行政处罚，我方已经全面履行。2015年12月31日收到《责令停止违法行为通知书后》，我方就申报停电停产，因停产后困难太多且迟迟得不到解决，我方才于2016年4月27日复工，5月6日又被检察院强行停工。我方认为，国土局已经履行了职责。

　　第三人银弯采石场提交了下列证据：第一组，1.银弯采石场招商引资批文；2.银弯采石场投资人身份证；3.银弯采石场营业执照等相关证照。证明企业的合法性及招商引资性质。第二组，4.2013年9月27日铜仁市城市规划区砂石集中加工厂挂牌出让须知；5.2013年11月7日铜仁市城市规划区砂石集中加工厂挂牌出让须知；6.采矿权挂牌出让成交确认书；7.铜仁市城市规划区砂石集中加工厂挂牌出让竞拍保证金100万元交款凭证。证明公开竞拍取得竞得资格。第三组，8.2014年9月3日银弯采石场写给铜仁市国土局《请求废除原挂牌重新挂牌的建议》；9.铜仁市国土局矿权科写给局党组的《关于马家砂石加工厂重新处置建议方案》；10.银弯采石场写给市国土局的《因多方原因阻碍集中砂石加工搞建设的被告》；11.银弯采石场在收到铜仁市市国土局2015年12月31日下发的《停止违法占地行为通知书》和丧失马家地块BJ7出让用于砂石加工场竞得资格并不退还100万元保证金的通知后的回复函；12.银弯采石场写给铜仁市国土局《马家地块BJ7竞得后至今未签订合同的原因汇总函》；13.铜仁市国土局在马家地块BJ7竞拍后于12月18日提供准备签约的合同版本；14.银弯采石场修改的合同版本。证明银弯采石场通过竞拍取得竞得资格后未签订合同的原因及过程。第四组，15.2016年6月13日银弯采石场向铜仁市人民检察院递交的《感谢和请求信》；16.银弯采石场在被关停期间写给铜仁市政府各位领导、市检察院、市国土局的《我场招商引资建厂五年来的状况和请求》；17.×××主席在××的讲话及看望民建、工商联界委员参加讨论时的讲话内容摘录；18.2016年2月19日《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》；19.铜仁市国土资源局招商引资、发展企业的广告宣传牌；20.贵州省检察网2016年5月13日网页《贵州检方公诉部门“七个落实”促非公经济发展》报道2016年4月19日发布《全省检察机关公诉部门贯彻落实最高人民检察院和贵州省人民检察院保障和促进非公有制经济健康发展意见和措施的实施意见》之第七项，必须遵守相关纪律约定，严格规范办案，讲究办案方式，不得着检察制服，开警车进企业办案，不得泄露商业秘密，不得发表有损企业及经营者信誉名誉的言论；21.×××总理2014年9月17日主持召开国务院常务会议讲话主题：扶持小微企业发展推动大众创业万众创新；22.贵州省检察网5月6日发表《落实最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的二十条措施》；23.贵州省检察网5月5日袁本朴检察长在《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的二十条措施》与贵州省工商联人士座谈会上的讲话；24.铜仁市检察院、碧江区检察院开警车在《铜仁市银弯采石场》办案照片。证明银弯采石场的合法权利没有得到检察机关等的依法保护。第五组，25.铜仁市国土局对银弯采石场违法占地的行政处罚决定书及缴纳罚款凭证，停止违法行为通知书。证明目的：证明没有签订合同的一系列原因。26.湖北省钟祥市人民检察院刘天荛检察长发表的《试述检察建议的性质、范围和效力》；27.检察院《民事行政检察科工作职责》。证明检察机关履职违规，采石场除非法占地外，其他行为均合法。第六组（系庭审中当庭提交），28.铜仁市郊供电供电方案答复通知书，证明涉案地块上的砂石加工于2014年12月23日送电。

　　上述证据经庭审质证，公益诉讼人提交证人赵某的调查笔录，被告认为第一次调查笔录仅有一名记录人员签名，第二次调查笔录调查人员没有向被调查人出示证件，调查程序不合法，第三人称不认识赵某，证言内容不实。被告提交的卫星图片，公益诉讼人认为2013年图片不明晰，不能判断弃土前的地貌。对各方提交的其他证据，各方对证据的真实性、来源合法性、与案件事实的关联性均不持异议，但均认为不能达到举证方的证明目的。

　　本院认为，公益诉讼人提交的对证人赵某的两次调查笔录调查程序违法，本院不予采信；第三人提交的第17、18、20、21、22、23、26、27项证据系国家×××讲话、各级检察机关×××讲话、相关政策规定及媒体报道，来源合法，内容真实，但与案件事实没有关联性；各方提交的其余证据，来源合法，内容客观真实，与本案案件事实相关联，本院予以确认，作为认定案件事实的依据。

　　综合上述证据认定，结合当事人陈述，本院认定本案如下事实：2009年8月28日，贵州省国土资源厅以黔国土资规划函〔2009〕72号《关于铜仁地区申请开展土地储备试点工作请示的复函》回复铜仁地区国土资源局，同意铜仁地区开展土地储备试点工作，要求拟制具体方案由铜仁地区行政公署报省人民政府审批，并要求“涉及土地征收和农用地转用，按照土地管理法律法规办理用地手续”。2009年9月4日，铜仁地区行政公署以铜署呈〔2009〕118号《关于开展土地储备试点工作的请示》请示贵州省人民政府，请求批准开展土地储备试点工作，在两年内储备土地3000公顷，根据土地利用总体规划将农村集体土地征为国有，作为土地储备；在被征收农用地转用前，不改变土地利用现状，农民可以继续耕种；严格按照国家用地政策办理转用手续。2009年11月19日，贵州省国土资源厅作出黔国土资规划函〔2009〕110号《关于对开展土地储备工作的复函》，根据省政府办公厅办2124号批示函复铜仁地区行政公署：同意在两年内收储1000公顷，要求必须以土地利用年度计划为依据，按照《中华人民共和国土地管理法》和有关规定，依法办理建设项目用地的征收和农用地转用报批手续。

　　2011年10月，撤销铜仁地区，设立地级铜仁市。

　　2012年10月1日，铜仁市人民政府办公室印发铜府办发〔2012〕195号文件《关于印发铜仁市土地收购储备工作实施方案的通知》，决定收储碧江区、万山区、梵净山公路环线、城市快速干道沿线、主城区近期急需开发利用的土地、因单位搬迁等原因调整出的国有土地、城市建成区内闲置或低效利用的国有和集体土地等以及市政府决定收储的其他土地。

　　2013年9月6日，铜仁市人民政府办公室印发《关于印发整顿和规范铜仁市城市规划区砂石市场秩序专项行动工作方案的通知》（铜府办发〔2013〕192号），并附《铜仁市城市规划区砂石集中加工场出让方案》等，决定取缔非法砂石采点和加工场，设置集中加工场，选址规划后投放市场公开出让，并规定：竞买人必须是城市规划区内的合法砂石企业；竞得人必须在市国土局指定的地点和范围进行加工、堆放和弃渣，具备弃土条件的砂石加工场必须接受建设单位有偿弃土，收费标准不得高于2元/立方米；砂石加工场一旦投入运行，竞得人必须停止开采原有砂石矿山，砂石加工结束报市国土局验收同意后方可开采砂石矿山；竞得人在投产前必须向市国土局申请采矿权变更。涉案地块碧江区西河办事处新庄村马家地块BJ7在规划第一次出让之列，用途为砂石加工和弃土场，设计能力为年产50万立方米，出让年限4年，建议挂牌价100万元/年。

　　2013年9月22日，铜仁市国土局委托铜仁市公共资源交易中心对包括涉案地块在内的11个规划砂石集中加工场挂牌出让，后于2013年10月23日以“公告期间发现个别加工点存在纠纷”为由暂停挂牌出让。2013年11月5日，铜仁市国土资源局函告铜仁市公共资源交易中心，称按照“我局编制《铜仁市城市规划区砂石集中加工场挂牌出让方案》……经我局进一步调查核实”，问题已经解决，并重新完善了《铜仁市城市规划区砂石集中加工场挂牌出让方案》，现再次委托挂牌出让。2013年11月7日，铜仁市公共资源交易中心发布《铜仁市城市规划区砂石集中加工场挂牌出让须知》和《铜仁市城市规划区砂石集中加工场挂牌出让公告》，挂牌价为集中加工场年租金，新庄村马家地块BJ7矿区面积0.043平方公里（标定12个坐标拐点），拟征地面积100亩，出让期限为5年。银弯采石场系铜仁市城市规划区合法砂石加工企业，符合竞买条件，于2013年11月21日报名竞买新庄村马家地块BJ7并交纳保证金100万元。同年12月10日，经公开竞价，银弯采石场以年租金250万元报价竞得，当日签订成交确认书，约定竞得人须在7个工作日内与铜仁市国土资源局签订《砂石集中加工场出让合同》，竞得人逾期签订的，竞得人自动丧失竞得资格，所交保证金不予退还。2013年12月16日，铜仁市国土局完成涉案地块面积勘丈，并按照征收安置补偿标准完成补偿安置，计“征地”面积132.6782亩，其中耕地115.4536亩，林地17.2192亩。但未办理农用地转用及征收报批。

　　成交确认书签订后，银弯采石场未签订《砂石集中加工场出让合同》，也未按成交确认书确认的数额交纳租金，直接进场平场，在未办理土地使用许可和环境影响评价审批的情况下，收费接受弃土，在弃土场北端架设三套砂石加工设备加工砂石出售，同时停止了其相邻的原有砂石采矿区的开采加工行为。因车辆携带泥土等污染行为被城管部门阻止通行，进出道路系农业生态园区所建以及生产加工、车辆通行扬尘影响农业生态园环境等因素受到农业生态园阻止通行，土地征收补偿款未结清受到当地农民阻工。其间，在铜仁市国土局等相关部门积极配合协调下，涉案地块得以用于弃土并加工砂石，但有关问题未能彻底解决。2014年5月12日起，银弯采石场多次向铜仁市国土局递交书面材料，提出因上述原因及每立方米2元弃土费远低于服务成本、建成投产后会产生大量粉尘和噪声、非法加工厂没有完全取缔、五分之二的弃土是生态园及其他人没有付费倾倒、竞卖挂牌价过高、弃土泥土太多难以筛选等，建议取消马家地块BJ7砂石集中加工场项目建设，退还保证金，或者废除原有挂牌结果，重新挂牌出让，尽快取缔非法加工场，全力协调生态园区等相邻关系，铜仁市国土局未采纳。银弯采石场也一直未与铜仁市国土局签订出让合同，但一直占有使用该土地。

　　2015年12月25日，铜仁市国土局作出并向银弯采石场送达《关于自动丧失碧江区马家地块BJ7砂石集中加工场竞得资格的通知》，通知银弯采石场因未在规定期限内签订出让合同，自动丧失竞得资格，所交保证金100万元不予退还。2015年12月31日，铜仁市国土局作出《责令停止违法行为通知书》并送达银弯采石场，认定银弯采石场未经批准违法占用碧江区马家地块BJ7，责令立即停止违法行为，听候处理。2016年1月6日，铜仁市人民检察院向铜仁市国土局发出铜检民（行）行政违监〔2016〕52220000001号检察建议书，建议：（1）立即关停银弯采石场，并加强日常巡查，防止偷采砂石、非法加工，并责令其对破坏的资源进行恢复治理；（2）对银弯采石场违法开采行为进行处罚；（3）依法向银弯采石场追偿非法开采、非法加工期间的违法所得，挽回非法开采造成的巨额经济损失；（4）自行对本案中存在不作为行为的工作人员进行处理。2016年1月14日，银弯采石场向供电局申请变压器报停。2016年2月2日，铜仁市国土局回复铜仁市检察院，称：2013年挂牌成交的5个砂石加工场，仅有马家集中加工场进行了一段时间的弃土、弃渣和加工，但没有签订合同，也没有缴纳每年度的租金。已经责令停止违法占地行为并已停用变压器；银弯采石场没有非法开采行为，故未作处罚。鉴于涉案土地虽被收储，但没有报经有权机关批准为建设用地，将其设置为加工场进行出让不符合法律规定，已经通知银弯采石场自动丧失竞得资格，保证金不予退还。因进场道路权利问题、砂石车辆通行对农业生态园造成一定影响、车辆带泥土上路城管不允许通行、农业生态园建设拖欠民工工资致道路受阻竞得人不能正常进场、出让地块内有几冢坟未迁、一直没有将出让地块明确交付竞得人、交易前已经有弃土无法准确定界等原因，导致无法签订合同。加上岗位人员变化等，将在查明责任后严肃处理。2016年3月29日，铜仁市人民检察院现场巡查，发现银弯采石场仍在接受弃土并加工砂石。2016年3月31日，铜仁市国土局对银弯采石场违法占地行为立案调查。2016年4月29日，铜仁市国土局向供电局发出《建议停止向河西办事处新庄村铜仁市银弯砂石场供电的函》。2016年5月6日，铜仁市人民检察院、碧江区检察院、铜仁市国土局等再次现场巡查，发现银弯采石场仍在加工砂石并外运销售，当即阻止其加工销售行为，并监督供电局于当日11时40分断开银弯采石场10KV电源线。

　　2016年5月11日，铜仁市国土资源局委托贵州省地质矿产勘查开发局一〇三地质大队对涉案地块地质环境进行调查，2016年5月12日作出调查报告，查明渣场为松散土是自然堆放，中部堆填高度530米，边坡坡度38°；北侧堆填高度60米，边坡坡度45.50°，边坡表层有滑动痕迹，底部为砂石加工作业区；西侧堆填高度2060米，边坡与一斜沟之间形成一冲沟，沟口处为耕地，边坡坡度45.50°，坡顶有横向裂缝发育，沟口及部分耕地中可见部分滚石。所有边坡均未做防护措施，在强降雨等外力作用下发生小规模滑塌及块石滚动的可能性大。结论为存在地质安全隐患，可能引发地质灾害，并提出了初步防治措施建议。

　　2016年8月15日，碧江区检察院作出铜碧检行建〔2016〕28号检察建议书并于8月22日送达铜仁市国土局，督促铜仁市国土局：（1）依法办理马家地块农用地转用和征收审批手续，（2）对银弯采石场的非法占用土地行为进行查处，即责令拆除机器设备和其它设施、恢复土地原状，（3）立即开展马家地块的地质灾害防治工作，避免发生安全事故，造成人身、财产损失。2016年8月26日，铜仁市国土局作出铜市国土资处〔2016〕5号行政处罚决定书，对银弯采石场作出行政处罚：1.责令一个月内拆除非法占用2192平方米土地上架设的砂石加工设备；2.对非法占用2192平方米土地按照15元/平方米处以罚款共计32880元。2016年9月5日，银弯采石场足额缴纳罚款。同日，铜仁市国土局委托贵州省地质矿产勘查开发局一〇三地质大队进行应急治理方案设计并制作施工图，地质队于2016年9月12日作出。2016年9月13日，铜仁市国土局回复碧江区检察院，称：1.马家地块BJ7砂石集中加工场在土地利用总体规划中属于限制建设区，已于2016年5月上报调整规划，需待省政府批准规划后才能完善农用地转用和征收审批手续。2.对银弯采石场的非法占地行为，已于2016年8月26日作出行政处罚，并已执行；恢复土地原状不可能也无必要，待批准后转为建设用地即可。3.关于地质灾害防治，已于2016年5月委托专业机构进行了地质环境调查，确实存在地质安全隐患，需要治理，已作了治理安排。9月15日，应急治理方案通过评审。检察机关于2016年9月18日巡查，案涉地块上的机器设备尚未拆除，土地仍未恢复原状，地质安全隐患仍然存在。9月25日，铜仁市国土资源局与地质队签订治理施工合同，10月26日开工报审，10月28日开工进行地质灾害隐患应急治理，10月31日将机器设备拆除完毕，11月1日竣工，11月2日验收通过。

　　另：关于银弯采石场违法占用马家地块BJ7面积，2013年11月挂牌出让公示时附图显示出让范围为43039.9平方米，折合64.5598亩。2016年3月31日铜仁市国土局办案人员提交的调查报告记载：经铜仁市碧江区国土资源勘测规划院实地测量，堆土占用面积15003平方米（折合22.5亩），加工设备及转运场土地为其原矿区范围，土地面积3256亩，并提出按违法占地面积15003平方米进行处罚。银弯采石场于2016年5月20日向铜仁市国土局递交情况反映，认为测成处罚协议，处罚后办理临时用地手续，协商结果不能作为处罚依据。2016年6月28日，铜仁市碧江区国土资源勘测规划院再次测绘，将银弯采石场加工设备及转运场占地用红线勾出，面积为2192平方米，在弃土堆占地范围内。公益诉讼人提交的2016年5月25日加盖铜仁市国土资源局印章并手书“同意报送”字样的“碧江区BJ07马家集中堆放区范围”图注明，碧江区BJ07售出面积约132亩，集中堆放区面积约47.79亩，绿色区域堆填方量约32万方。

　　2016年10月25日，铜仁市万山区人民政府报请铜仁市人民政府批准将涉案地块部分（23000平方米）规划为学校建设用地并划拨使用，10月27日，铜仁市人民政府转铜仁市国土局提出意见，10月31日，铜仁市国土局审核同意报铜仁市政府。

　　本院认为：铜仁市国土局作为铜仁市人民政府土地行政管理部门，依照《中华人民共和国土地管理法》和铜仁市人民政府铜府办发〔2015〕146号文件规定，负责铜仁市行政区域内土地管理和监督工作，应当依法履行土地征收和农用地转用报批、土地使用权出让、土地违法行为查处、地质灾害防治等法定职责。公益诉讼人碧江区检察院作为该区域的法律监督机关，依照《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》的规定，在履行职务过程中，发现被告行政机关的行为造成国家和社会公共利益受到侵害，向相关行政机关提出检察建议而行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。

　　本案争议焦点是：（一）土地收储和出让行为是否合法以及谁是责任主体。1.土地用于有偿弃土和砂石加工是铜仁市政府的行为还是被告铜仁市国土局的行为；2.公开挂牌交易是临时出租还是土地出让；3.收储和出让的法律依据。（二）被告是否依法履行了土地管理职责。1.第三人占用涉案土地的行为是否违法；2.被告对第三人占用涉案土地行为的态度和采取的措施；3.被告对第三人占地行为是否严格认真履职，实施处罚是否全面真实，包括对第三人占用土地面积的确认是否准确；4.被告是否依法全面履行了土地治理和地质安全隐患防治职责。（三）公益诉讼人是否有权请求撤销行政处罚决定和请求恢复土地原状。

　　关于收储和出让行为是否合法以及谁是责任主体。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、第四款、第四十五条第二款的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当经省级人民政府办理农用地转用审批并按照审批权限批准征为国有。按照《土地储备管理办法》（国土资发〔2007〕277号）第十条、第十五条的规定，已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地才可以纳入土地储备范围。本案中，原铜仁地区行政公署呈报贵州省人民政府的报告及贵州省国土资源厅受省政府委托作出的批复，均要求严格依照土地管理法等法律法规要求办理农用地转用和征收审批。铜仁市人民政府铜府办发〔2012〕195号文件《铜仁市土地收购储备工作实施方案》收储基本原则第3条要求衔接相关规划，确定的收储范围涉及农用地的为“城市建成区内闲置或低效利用的国有和集体土地”“已办理农用地转用、土地征收审批或经省国土资源厅审查通过，但尚未支付征地补偿款、新增建设用地土地有偿使用费的土地”，并明确铜仁市国土局负责土地收购储备工作的业务指导、报批和供地工作。铜府办发〔2013〕192号文件《整顿和规范铜仁城市规划区砂石市场秩序专项行动工作方案》决定设置砂石集中加工场，明确选址的第一原则是“符合相关政策和法律法规”。铜仁市国土局作为铜仁市人民政府土地政策的执行机关，在实施过程中，违反上级人民政府关于农用地转用和征收报批的要求，违反土地管理法律法规，违背土地利用总体规划，在未报批农用地转用和征收，也未办理临时用地审批的情况下，将土地利用总体规划中属于限制建设区的马家地块BJ7向农民进行“征收”储备，改变土地用途为弃土和砂石集中加工用地，以“砂石集中加工场”的名义公开挂牌出让。在其方案、挂牌公告、成交确认书等文件上均明确标示为“出让”，竞买价设置为每年若干元，看似加工场按年度竞租。但其公告及表册公示以地理坐标标注区域范围，要求竞得人须配置机器设备标准，且将经铜仁市政府批准的出让年限4年擅自变更为5年，在公开挂牌竞价前已按土地征收补偿标准对农村集体经济组织和用地农民进行了“征收补偿”，其改变土地用途的方式实为永久占用土地，其挂牌交易行为实为裸地出让。上述行为严重违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条关于农用地转为建设用地应当经省级人民政府批准的规定、第四十五条征收农用地必须报经省级以上人民政府批准的规定，以及第五十三条、第五十四条关于建设用地审批、出让的规定。土地收储和砂石集中加工场出让，经铜仁市人民政府决定后，被告铜仁市国土局在实施时违背上级人民政府关于依法行政的要求，应当对其实施行为后果承担法律责任。综上，铜仁市国土局违反法律法规和上级人民政府的要求，将农用地出让用于弃土场和砂石加工场建设，违反法律规定，其出让行为依法应当认定为违法。鉴于被告以砂石集中加工名义出让涉案土地的行为在竞价成交后未签订合同，被告已书面通知竞得人自动丧失竞得资格，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，应当确认其行为违法。公益诉讼人请求确认其行为违法，本院予以支持。被告铜仁市国土局辩称系铜仁市政府的行为，系出租不是出让的理由，与事实、法律不符，本院不予采纳。

　　关于被告是否依法履行了土地管理职责。铜仁市国土局将涉案农用地违法公开挂牌出让，第三人银弯采石场通过公开竞价获得竞得资格。签订成交确认书后，铜仁市国土局明知未签订交易合同，且在第三人未缴纳租金的情形下，默许第三人先行进场作业，在交易地块项目实施已经形成环境危害、对相邻的农业生态园构成环境影响，造成道路尘土飞扬并受到城管局等相关部门干预的情况下，非但未采取有效措施防止违法占地和环境危害的产生和加重，反而协助、放任第三人实施违法占地行为，建成弃土场和砂石加工场，造成农用地大量破坏，建筑渣土堆积成山，周边环境受到损害，形成地质安全隐患，对国家、集体和社会公共利益造成危害，系履职不力、不到位的失职行为。被告在第三人违法占用涉案地块两年后才通知其自动丧失竞得资格并作出《责令停止违法行为通知书》，在检察机关发出检察建议督促后，仍未立案查处，在检察机关巡查发现第三人仍在继续实施违法行为后才立案调查，但仍未采取有效措施制止违法行为的继续，直至检察机关巡查并当面督促才制止违法行为，在检察机关第二次发出检察建议后，才作出行政处罚，直到本案诉讼过程中才拆除违法占地上的机器设备，致使违法行为继续，国家和社会公共利益持续受到侵害，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第六十六条的规定，构成怠于履行法定职责。第三人银弯采石场在被告默许、协助、放任之下，违法占用涉案地块，将被告违法出让的涉案地块置于其控制之下，有偿接受弃土，建成砂石加工场开展经营活动，构成违法占地。违法占地面积应以实际占用土地面积计算，包括弃土和砂石加工场占地。对违法行为的处罚应当在查明事实、准确认定违法占地面积的基础上对违法行为人的违法行为全面处罚，但铜仁市国土局在上报占地面积47.79亩，认定堆土面积22.5亩的情况下，对第三人实际占用面积没有作出准确界定，仅认定架设砂石加工设备及转运场占地2192平方米为第三人违法占地面积并据此作出处罚，认定事实不清，主要证据不足，处罚明显不当。被告与第三人将农用地改变为弃土场和砂石加工场，实际改变土地用途，并形成地质灾害隐患。依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对违反土地利用总体规划将农用地改为建设用地的行为，应当限期拆除建筑物和其它设施，恢复土地原状，可以并处罚款。依照《地质灾害防治条例》第五条第三款、第三十五条、第四十二条的规定，因工程建设等人为活动引发的地质灾害，国土资源主管部门应当作出责任认定，责令限期治理，不治理或者治理达不到要求的，由国土资源主管部门治理，由责任单位承担治理费用，并可处以罚款。被告作为土地行政管理和地质灾害防治行政主管部门，对违法占地并造成地质灾害隐患行为的处罚应当包括责令停止违法行为、限期拆除建筑物和其它设施、恢复土地原状、责令限期治理地质灾害隐患或承担治理费用，可以并处罚款。但被告作出的行政处罚仅对第三人处以罚款和限期拆除设施设备，并未责令恢复土地原状，也未按照《地质灾害防治条例》的规定责令限期治理地质灾害隐患或者承担治理费用，适用法律错误，遗漏处罚事项，处罚不到位，损害国家和社会公共利益，履职明显不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，应当判决撤销，并责令被告依照法律规定重新作出行政行为。涉案土地至今仍为农用地，相关人民政府已申报改变土地用途作为学校建设用地，可考虑恢复为可利用地。被告于2016年5月6日在检察机关督促下制止了第三人的违法行为，随后委托地质环境调查、地质安全隐患治理方案设计并实施了地质灾害应急治理，地质灾害隐患得以缓解，地质灾害隐患的根本排除可在土地治理时一并解决，其履职不当可在重新作出行政行为时予以纠正。因涉案地块在第三人控制之下，任何人的弃土行为均应得到土地控制人的许可，至于是否收费、收费多少，是土地控制人的商业行为，如出现未经土地控制人许可擅自弃土，系土地控制人管理不力所致，不得以此推卸责任。被告及第三人所持部分弃土非第三人所为，也不能确认第三人实际收费接受弃土所占面积的主张不能成立，本院不予采信。

　　关于公益诉讼人是否有权请求撤销行政行为和恢复土地原状问题。根据《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十三条“人民检察院提起行政公益诉讼，可以向人民法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求”的规定，公益诉讼人有权请求撤销违法行政行为。责令违法占地责任人恢复土地原状，是土地管理行政机关的法定职责，也是公益诉讼人依法行使法律监督权的范围，公益诉讼人提出该项请求并无不当。

　　综上，为依法推进我国“五位一体”基本战略，保护绿色生态环境，监督行政机关依法行政，维护国家法治权威，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第六项、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：

　　一、确认被告铜仁市国土资源局出让碧江区新庄村马家地块BJ7用于弃土和砂石加工的行为违法；

　　二、撤销铜仁市国土资源局于2016年8月26日作出的铜市国土资处字〔2016〕5号行政处罚决定书，由被告铜仁市国土资源局在判决生效后一个月内重新作出行政行为。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。

　　审  判  长 张德刚

　　审  判  员 何　林

　　审  判  员 王　莹

　　二〇一六年十二月二十七日

　　书  记  员 施　妮

　　书  记  员 夏应凤

　　来源：行政法报