2023年7月10日，自然资源部发布公告：“为落实《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》和新修订的行政处罚法要求，进一步推进自然资源领域严格规范公正文明执法，自然资源部起草了《自然资源行政处罚办法》（征求意见稿）。为推进科学立法、民主立法、依法立法，依据《自然资源部立法工作程序规定》要求，现将征求意见稿及其说明公布，征求社会各界意见。”

　　此次公布的《征求意见稿》共8章58条，内容包括总则、管辖和适用、立案调查和审理、决定、执行、监督管理、法律责任、附则。总体而言，《征求意见稿》严格落实新行政处罚法要求、充分适应自然资源执法实践需求，一些条款颇具特色。比如，《征求意见稿》增加了综合行政执法部门、乡镇人民政府、街道办事处等在处理自然资源行政处罚案件时可以适用本办法，明确了依法经书面委托的自然资源主管部门执法队伍在授权范围内实施行政处罚时适用本办法（第二条、第五十六条），完善了适用范围，回应了综合行政执法改革以及向乡镇（街道）赋权后的执法实践需求。又如，《征求意见稿》完善了地域管辖和级别管辖的规定，省级、市级自然资源主管部门管辖本行政区域内重大、复杂，涉及下一级人民政府和法律法规规定应当由其管辖的自然资源违法案件（第六条、第七条、第八条、第九条），明确了挂牌督办的具体情形（第五十条），破解了“下级自然资源主管部门应当立案而不予立案”以及“案情复杂，情节恶劣，有重大影响”等特殊案件的管辖僵局。但是，《征求意见稿》也有一些条款值得进一步推敲。

　　  一、关于地域管辖

　　《征求意见稿》第六条规定：“自然资源违法案件原则上由违法行为发生地的县级自然资源主管部门管辖，但测绘地理信息违法案件由单位注册地、办公场所所在地、个人户籍所在地的县级自然资源主管部门管辖。法律、行政法规以及部门规章另有规定的，从其规定。”

　　建议：删除“法律、行政法规以及部门规章另有规定的，从其规定。”

　　理由：关于地域管辖，《行政处罚法》（2021年修订）第二十二条规定：“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”可以认为，《行政处罚法》（2021年修订）已经授权“法律、行政法规、部门规章”对于“违法行为发生地”这一地域管辖基本原则作出例外规定，有关自然资源管理的“法律、行政法规、部门规章”均在其列。未来发布的《自然资源行政处罚办法》属于部门规章，当然有权作出例外规定；《征求意见稿》第六条中的“测绘地理信息违法案件由单位注册地、办公场所所在地、个人户籍所在地的县级自然资源主管部门管辖”正是上述例外规定。作为下位法的部门规章，在已经作出“另有规定”的情况下，再次缀以上位法中的“法律、行政法规以及部门规章另有规定的，从其规定”，不但多此一举，而且易引起歧义。

　　  二、关于级别管辖

　　《征求意见稿》第九条第三款规定：“上级自然资源主管部门可以将本级管辖的案件交由下级自然资源主管部门管辖，但是法律法规规定应当由其管辖的除外。”

　　建议：将“法律法规规定”调整为“法律、行政法规规定”。

　　理由：关于级别管辖和职能管辖，《行政处罚法》（2021年修订）第二十三条规定：“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”可以理解为，只有“法律、行政法规”才有权对于“县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关”这一级别管辖和职能管辖基本原则作出例外规定，地方性法规及规章均无此权限。

　　具体比较如下：

　　●《行政处罚法》（2021年修订）

　　第二十三条  行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

　　●《征求意见稿》

　　第九条  有下列情形之一的，上级自然资源主管部门有权管辖下级自然资源主管部门管辖的案件：

　　（一）下级自然资源主管部门应当立案而不予立案的；

　　（二）案情复杂，情节恶劣，有重大影响，需要由上级自然资源主管部门管辖的。

　　上级自然资源主管部门可以将本级管辖的案件交由下级自然资源主管部门管辖，但是法律法规规定应当由其管辖的除外。

　　  三、关于违法所得的认定

　　《征求意见稿》第十四条规定：“自然资源行政处罚当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”“违法所得是指实施自然资源违法行为所取得的款项，但可以扣除合法成本和投入。”

　　建议：删除“但可以扣除合法成本和投入。”

　　理由：《行政处罚法》（2021年修订）第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”可以认为，《行政处罚法》（2021年修订）第二十八条对于违法所得的认定采用“总额说”，亦即除“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的”，均不扣除成本、费用等。未来发布的《自然资源行政处罚办法》属于部门规章，当然有权对于违法所得的认定进行“另行规定”。但是，笔者并不赞同在这一普遍适用于自然资源领域的行政处罚规章中作出“可以扣除合法成本和投入”的一揽子规定。首先，自然资源领域的违法行为种类繁多、情况复杂，不适宜也不应该对于违法所得的认定进行“一刀切”；其次，《征求意见稿》也已将《城乡规划法》等法律纳入制度设计范围，而对于该法第六十四条中的“没收违法收入”，全国人大法工委的意见是“没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当”，《征求意见稿》第十四条的规定也会引起歧义。再者，《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》（自然资发〔2022〕165号）已经对于各类自然资源违法行为违法所得的认定作出规定，其中，“违法取得的土地使用权违法转让”“买卖、出租或者以其他方式转让矿产资源”“违法转让矿业权”等违法所得计算口径均为“全部所得”。

　　具体比较如下：

　　●《行政处罚法》（2021年修订）

　　第二十八条  行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

　　当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

　　●《征求意见稿》

　　第十四条  自然资源行政处罚当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。

　　违法所得是指实施自然资源违法行为所取得的款项，但可以扣除合法成本和投入。

　　●全国人大法工委《关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》（法工委发〔2011〕1号）

　　你部2010年12月3日“关于违法收入计算问题的请示”（建法函〔2010〕313号）收悉。经研究，原则同意你部的意见，根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。

　　●《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》（自然资发〔2022〕165号）

　　4.2.8 违法所得、违法收入的认定

　　4.2.8.1 违法转让土地使用权的违法所得的认定

　　依法取得的土地使用权违法转让的，当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入，不作为违法所得认定；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。

　　转让全部所得数额按照转让合同及交易凭据所列价款确定。没有转让合同及交易凭据、当事人拒不提供或者提供的转让合同及交易凭据所列价款明显不符合实际的，可以按照评估价认定。

　　对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。

　　4.2.8.2 矿产违法所得的认定

　　无证开采和越界开采的，违法所得数额应当按照销售凭据确定；没有销售凭据的，价值按照已经销售或者已经利用的违法采出矿产品的数量和价格认定。

　　买卖、出租或者以其他方式转让矿产资源的，违法所得数额应当为买卖、出租或者以其他方式转让的全部所得。

　　违法转让矿业权的，违法所得为转让矿业权全部所得。

　　4.2.8.3 测绘地理信息违法所得的认定

　　违法从事测绘地理信息活动、生产、销售商品或者提供服务的，其合法成本与投入不作为违法所得认定。

　　4.2.8.4 城乡规划违法收入的认定

　　按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物违法部分出售所得价款计算；未出售或者出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

　　  四、关于证据种类    《征求意见稿》第二十一条第一款规定：“自然资源行政处罚的证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）询问笔录；（八）现场勘验笔录；（九）认定意见、鉴定意见。”    建议：删除“认定意见”。    理由：《行政处罚法》（2021年修订）第四十六条对于行政处罚证据的种类作了规定，与《行政诉讼法》（2017年修正）第三十三条保持了完全一致。证据的种类是法定的，作为下位法，应当无权作出增减。《征求意见稿》第二十一条突出自然资源执法特点，将勘验笔录与现场笔录合一，统一为“现场勘验笔录”，应当是可行的；但是，将“认定意见”作为证据种类，没有上位法依据。    具体比较如下：●《行政处罚法》（2021年修订）    第四十六条  证据包括：    （一）书证；    （二）物证；    （三）视听资料；    （四）电子数据；    （五）证人证言；    （六）当事人的陈述；    （七）鉴定意见；    （八）勘验笔录、现场笔录。    证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。    以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。●《行政诉讼法》（2017年修正）    第三十三条  证据包括：    （一）书证；    （二）物证；    （三）视听资料；    （四）电子数据；    （五）证人证言；    （六）当事人的陈述；    （七）鉴定意见；    （八）勘验笔录、现场笔录。    以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。●《征求意见稿》    第二十一条  自然资源行政处罚的证据包括：    （一）书证；    （二）物证；    （三）视听资料；    （四）电子数据；    （五）证人证言；    （六）当事人的陈述；    （七）询问笔录；    （八）现场勘验笔录；    （九）认定意见、鉴定意见。    证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。    以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。    第二十七条  为查明事实，需要对案件中的有关问题进行认定或者鉴定的，自然资源主管部门可以根据实际情况出具认定意见，也可以委托具有相应资质的机构出具鉴定意见。    

     五、关于现场勘验    《征求意见稿》第二十六条规定：“现场勘验一般由案件调查人员实施，也可以委托有资质的单位实施。现场勘验应当通知当事人到场，制作现场勘验笔录，必要时可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况。”“当事人拒不到场、无法找到当事人或者当事人拒绝签名或盖章的，调查人员应当在笔录中注明，并可以请在场的基层群众自治组织见证。”    建议1：删除“一般”以及“也可以委托有资质的单位实施”。    理由：现场勘验是行政执法中的调查取证行为，“委托有资质的单位实施”做法无法律依据。有资质的单位（如第三方机构等）可以提供技术辅助，但无权实施行政执法。    建议2：将“当事人拒不到场、无法找到当事人或者当事人拒绝签名或盖章的，调查人员应当在笔录中注明，并可以请在场的基层群众自治组织见证。”修改为“无法找到当事人，或者当事人在场确有困难、拒绝到场、拒绝签字的，执法人员可以邀请有关基层组织的代表或者无利害关系的其他人到场见证，也可以用录像等方式进行记录，依照有关规定提取物证。”    理由：有效应用行政执法“三项制度”破解自然资源执法“取证难”。来源：行政法实务