胡建淼：对相对不起诉的违法行为进行行政处罚可以适用二次减轻么？

　　作者：胡建淼

　　【来信】

　　比如甲故意伤害乙，轻伤二级，有自首情节，检察院对当事人做出相对不起诉决定，并建议公安机关进行治安处罚。按照治安管理处罚法，殴打他人处罚的基本幅度是拘留5—10天，但在刑事案件中存在自首情节，在行政处罚阶段要不要引用该情节以再次减轻处罚？

　　【回信】

　　相对不起诉与绝对不起诉相对应。绝对不起诉，是指人民检察院对依法不追究刑事责任的当事人不予起诉。相对不起诉，是指人民检察院对侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪行为情节轻微，依照《刑事诉讼法》（第16、177、182条）规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，依法作出不起诉的决定。最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》（高检发释字〔2021〕4号）第8条第1款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚。对被不起诉人需要给予行政处罚的，经检察长批准，人民检察院应当向同级有关主管机关提出检察意见，自不起诉决定作出之日起三日以内连同不起诉决定书一并送达。人民检察院应当将检察意见抄送同级司法行政机关，主管机关实行垂直管理的，应当将检察意见抄送其上级机关。”

　　回信是问，检察院考虑到当事人有自首情节而对当事人做出相对不起诉决定，并建议公安机关进行治安处罚，公安机关是否可以依据《治安管理处罚法》（2012）第19条第（四）项规定作出“减轻处罚”？

　　这确实处于“两难”境地：如果可以，那么等于一个“自首情节”分别在刑事处理和行政处理中被适用了两次，属于“两次评价”；如果不可以，那么《治安管理处罚法》（2012）第19条第（四）项确实规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚……（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的……”这会变成“有法不依”。

　　我个人认为，在刑事处理中相对不起诉的违法行为肯定比够不上刑事案件移送的违法行为严重得多，如果当事人的“自首”情节可以在刑事处理和行政处理中适用两次，这有违“过罚相当”原则；再则，《治安管理处罚法》（2012）第19条未必完全适用“相对不起诉”的行政处罚案件。现鉴于两高和公安部对这一问题尚无专门的明文规定，又这类“两次评价”，特别是有利于当事人的“重复评价”，在司法实践中普遍存在，故建议按照允许“重复评价”政策处理，等待《治安管理处罚法》（2012）修改或有关司法机关作出司法解释后，再按法律和有关规定办理。来源：法治咖啡屋