浙江法院裁判：行政处罚的主要证据均于立案前取得是否构成程序违法

　　【裁判要旨】

　　国土资源主管部门作出行政处罚决定所依据的主要证据均系其于立案之前取得，不符合当时有效的《国土资源违法行为查处工作规程》中关于先对国土资源违法行为进行初步线索核查、立案之后再对违法事实进行具体调查取证的工作程序规定。

　　【裁判文书】

　　浙江省舟山市中级人民法院

行 政 判 决 书

　　（2017）浙09行终24号

　　上诉人（原审原告）浙江嵊泗美丽海岛三观文化旅游度假开发有限公司，住所地浙江省嵊泗县菜园镇云龙路52号。

　　法定代表人陈文龙，执行董事。

　　委托代理人（特别授权代理）应建华，浙江鄮城律师事务所律师。

　　委托代理人（特别授权代理）严剑锋，浙江鄮城律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）嵊泗县国土资源局，住所地浙江省嵊泗县菜园镇奇观路1号。

　　法定代表人叶信章，局长。

　　出庭应诉负责人傅莹光，该局总规划师。

　　委托代理人（特别授权代理）董云，该局工作人员。

　　委托代理人（特别授权代理）汪旭光，浙江恒禾律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）嵊泗县人民政府，住所地浙江省嵊泗县菜园镇沙河路348号。

　　法定代表人邵雷，县长。

　　委托代理人（一般授权代理）张力，嵊泗县人民政府法制办公室工作人员。

　　上诉人浙江嵊泗美丽海岛三观文化旅游度假开发有限公司（以下简称美丽海岛公司）因与被上诉人嵊泗县国土资源局、嵊泗县人民政府地矿行政处罚及行政复议一案，不服浙江省嵊泗县人民法院（2016）浙0922行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人美丽海岛公司的委托代理人应建华、严剑锋，被上诉人嵊泗县国土资源局的行政机关负责人傅莹光及委托代理人董云、汪旭光，被上诉人嵊泗县人民政府的委托代理人张力到庭参加诉讼。因案情重大复杂，经浙江省高级人民法院〔2017〕浙行延419号批准，本案审理期限延长三个月。本案现已审理终结。

　　原审法院认定，2010年8月30日，原告美丽海岛公司取得嵊泗××菜园镇青沙外山嘴区域国有土地使用权用于开发建设。2013年10月22日，被告嵊泗县人民政府召集县府办、县公安局、县旅游局、县国土资源局、县安监局、县中心渔港指挥部及原告等召开协调会，并形成了〔2013〕45号专题会议纪要，会议纪要明确：1、由“美丽岛”公司（即原告）向县发改局申报“三通一平”临时工程；2、公安部门应按工程进度及时供给炸药；各相关部门要切实加强监管，确保不发生安全事故；3、该项目所在外山嘴场地石料开采总量必须控制在20万吨之内，所采石料可用于县内重点工程，也可自用，但不可外销；4、石料开采（开山爆破）主体原则为县中心渔港指挥部所属施工单位，“美丽岛”公司应与该施工单位签订安全责任书。同年10月24日，嵊泗县环境保护局作出嵊环审预（2013）4号预审意见，明确根据原告申请及联系单该项目选址在嵊泗××菜园镇青沙外山嘴区域；同时明确业主单位（即原告）需由收到预审意见后尽快办理相关手续，向有审批权限的各行政机关申报项目。同年11月7日，嵊泗县发展和改革局作出嵊发改投资〔2013〕30号批复，批复明确由原告先行实施嵊泗美丽海岛三观文化旅游度假开发项目场地平整工程；原告应根据该核准文件，依法到相关职能部门办理有关行政许可手续。2013年12月11日，原告在未办理任何行政许可的情形下，就嵊泗××菜园镇青沙外山嘴区域场地平整工程与杭州人防工程有限公司（以下简称杭州人防公司）订立施工承包合同，合同约定由杭州人防公司负责对平整区域内场地予以施工，工程范围包括承包范围内的临时道路开通、工程围墙建设、地上附着物清理、土方开挖、石方爆破开挖等，石方总量暂估为20万吨，工程单价为综合单价，爆破产生的石料、塘渣归杭州人防公司所有，工程费用由杭州人防公司承担，并以工程产生的石料、塘渣抵扣工程款。2014年2月，杭州人防公司进入场地进行施工，施工过程中向嵊泗县公安局审批了炸药用于矿石开采。2014年11月，被告嵊泗县国土资源局发现原告在未取得任何采矿许可证的情形下，将嵊泗××菜园镇青沙外山嘴区域场地平整工程发包给杭州人防公司，并由杭州人防公司负责石方爆破、石料开采等行为。杭州人防公司施工结束后，经浙江省第七地质大队出具的嵊泗县中心渔港扩建工程李柱山沿线北侧建筑石料（宕渣）矿2014年度矿山储量报告及越界开采宕渣分布位置的情况说明确定，外山嘴区域已开采量为10.49万吨，场地石料堆方量为3.34万平方米（8.016万吨），认定原告用于向杭州人防公司折抵工程款的石料、塘渣为2.474万吨。根据舟山市价格认证中心2014年2月12日出具的鉴定结论书确定，舟山地区普通建筑石料矿山矿产品（石子、块石、宕渣）市场销售平均价格为29元/吨，被告嵊泗县国土资源局据此于2016年3月29日作出嵊土资罚字〔2016〕9号行政处罚决定，对原告作出：1、责令停止开采；2、没收采出的矿产品8.016万吨；3、没收已售出的矿产品2.474万吨的违法所得，按29元/吨计算，共计717460元；4、处以违法所得31%的罚款，共计222412.60元的行政处罚。原告在收到行政处罚决定书后，不服处罚决定，于2016年5月30日向被告嵊泗县人民政府申请复议，被告嵊泗县人民政府于2016年8月5日作出嵊政复决字〔2016〕3号行政复议决定书，维持了被告嵊泗县国土资源局作出的嵊土资罚字〔2016〕9号行政处罚决定。

　　原审法院认为，被告嵊泗县国土资源局是法律规定的查处国土资源违法行为的行政机关，为本案的适格被告。被告嵊泗县人民政府作为复议机关作出维持原行政行为的决定，应为本案的共同被告。一、原告认为，原告已取得外山嘴区域内的国有土地使用权，在该区域内从事矿采资源的开采不具有违法性。原审法院认为，被告嵊泗县人民政府〔2013〕45号专题会议纪要明确：原告向嵊泗县发展和改革局申报“三通一平”临时工程；工程所在外山嘴场地石料开采总量必须控制在20万吨之内，所采石料可用于县内重点工程，也可自用，但不可外销。嵊泗县发展和改革局作出嵊发改投资〔2013〕30号批复明确由原告先行实施嵊泗美丽海岛三观文化旅游度假开发项目场地平整工程；原告应根据该核准文件，依法到相关职能部门办理有关行政许可手续。同时，《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）规定：“矿产资源属国家所有。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”。因此，原告或者杭州人防公司在实施该工程中涉及矿产开采的，应办理相关行政许可。本案中，原告确已取得施工区域的国有土地使用权，但原告及实际施工的杭州人防公司在该区域内开采矿产仍应依照《矿产资源法》的相关规定申请采矿许可证，现原告及杭州人防公司均未取得采矿许可证已违反了《矿产资源法》的规定，被告嵊泗县国土资源局的处罚决定、被告嵊泗县人民政府的复议决定认定采矿行为属无证开采的事实清楚，证据确凿。二、原告主张，被告嵊泗县国土资源局处罚主体应为实际施工单位杭州人防公司，而非原告。原审法院认为，专题会议纪要第4项明确：石料开采（开山爆破）主体原则为县中心渔港指挥部所属单位。杭州人防公司并非会议纪要确定的施工主体，且该公司不具有采矿许可，原告与杭州人防公司签订平整场地承包合同违背了专题会议纪要的精神。杭州人防公司依据承包合同中原告的意思表示进行无证开采行为，原告作为工程发包人对此应承担主体责任，被告嵊泗县国土资源局以原告为处罚对象并无不当，原告认为处罚对象错误的主张，不予采纳。三、原告主张，剩余采出的矿产品原告可以合法使用，不应没收，且原告无石料外销行为，不应处以罚款。原审法院认为，《矿产资源法》规定：“未取得采矿许可证的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款”。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称《矿产资源法实施细则》）规定:“未取得采矿许可证的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的,处违法所得50%以下罚款”。嵊泗县发展和改革局作出嵊发改投资〔2013〕30号批复明确原告在实施场地平整工程时，应依法到相关职能部门办理有关行政许可手续。原告在未取得采矿许可证的情形下，为完成场地平整工程而无证开采，且未提供证据证实平整场地内堆放的石料用于县内重点工程或原告自用，被告嵊泗县国土资源局依据《矿产资源法》和《矿产资源法实施细则》的规定对原告处以责令停止开采；没收采出的矿产品；没收已售出的矿产品违法所得，并处以违法所得31%的罚款并无不当。原告认为不存在外销矿产品的行为，但原告将场地平整工程发包给杭州人防公司，并将无证开产所得的矿产品折抵工程款，变相地减少了原告为履行场地平整工程应花费的费用，并使其公司收益，应认定为外销矿产品行为的转化，被告嵊泗县国土资源局仅以折抵工程款的矿产品价值作为原告违法所得及罚款依据，应属合理合法。故对原告的该项主张，不予采纳。四、原告认为，被告嵊泗县国土资源局作出的行政处罚决定随意性过大，与被告对国有企业嵊泗县港欣建设开发有限公司（以下简称港欣公司）作出罚款的计价标准不一致，严重损害了原告的合法利益。原审法院认为，被告嵊泗县国土资源局认定的港欣公司为依法取得采矿许可证的行为主体，其违法行为实施地不属于该公司合法开采区域，属越界开采行为，违法情形与原告行为不一致，与原告的违法行为不具有可参照性，因此也不能以相同违法行为作出统一的处罚，对原告的罚款基数可以实施违法行为时舟山地区的石料价格为据，故对原告的意见，不予采信。综上，原审法院认为被告嵊泗县国土资源局依据《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》和《舟山市国土资源行政处罚裁量权执行标准》（舟土资发[2011]9号）的规定，对原告作出的行政处罚决定，被告嵊泗县人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）的规定作出的维持决定，事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。故原告的诉讼请求，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告浙江嵊泗美丽海岛三观文化旅游度假开发有限公司要求撤销被告嵊泗县国土资源局作出的嵊土资罚字〔2016〕9号行政处罚决定及被告嵊泗县人民政府作出的嵊政复决字〔2016〕3号行政复议决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告浙江嵊泗美丽海岛三观文化旅游度假开发有限公司负担。

　　宣判后，美丽海岛公司不服，向本院提起上诉称，一、涉案外山嘴地块是上诉人依法受让用于房产旅游项目开发所用土地，理应由土地出让部门负责完成出让土地“三通一平”工程，因被上诉人嵊泗县国土资源局在出让涉案土地时并未完成上述工程，而要求上诉人自行平整场地，对此，被上诉人嵊泗县人民政府多次召开会议协调、出台了〔2013〕45号专题会议纪要，故上诉人在涉案地块进行的是场地平整工程，而非矿产资源开采，原审法院认定上诉人进行矿产资源开采完全违背了客观事实。二、嵊泗县人民政府〔2013〕45号专题会议纪要第4项并非指定由港欣公司实施，当时港欣公司已因越界开采被处以罚款，后明确拒绝继续为上诉人平整场地，上诉人才自行寻找施工单位，这也是得到被上诉人嵊泗县国土资源局的认可的。同一块场地，先后由两家企业进行场地平整工程，又同样以爆破产生石料抵工程款的方式履行合同，但所受处罚的主体及处罚标准均不同，执法随意性过大，原审法院认为上诉人与港欣公司可以区别对待的理由不成立。三、上诉人取得土地本应是已完成“三通一平”的土地，土地平整本应是被上诉人嵊泗县国土资源局的责任，上诉人根本无需为平整土地另外支付费用，也不想在场地平整过程中获取任何收益，原审法院认定上诉人将开采矿产品折抵平整工程费用并使上诉人公司受益是不成立的。四、退一步说，即使存在港欣公司越界开采和杭州人防公司所谓无证开采，对港欣公司的处罚决定中矿产品估价仅为5元/吨，而对上诉人的处罚决定中矿产品估价为29元/吨，而对于矿产品的估价是以市场价格为依据的，原审法院认为因违法行为不一致导致客观价格不一致，无事实与法律依据。综上，请求本院依法改判，支持其原审诉讼请求，撤销被上诉人嵊泗县国土资源局作出的嵊土资罚字〔2016〕9号行政处罚决定及被上诉人嵊泗县人民政府作出的嵊政复决字〔2016〕3号行政复议决定。

　　被上诉人嵊泗县国土资源局答辩称，一、上诉人的上诉理由不成立。第一，我国法律、法规没有规定国有建设用地出让必须是经过“三通一平”的净地，上诉人系以协议方式取得涉案土地使用权，被上诉人嵊泗县国土资源局交付土地时应达到的“现状土地条件”与上诉人取得涉案土地使用权的价格210元每平方相关联；第二，根据嵊发改投资〔2013〕30号文件，上诉人因土地平整需要落实相关工作，应当及时办理行政许可手续，其在未办理采矿许可证的情况下委托杭州人防公司进行开采，并对开采的石料予以外销的行为，违反了《矿产资源法》和《矿产资源法实施细则》规定，应当受到处罚；第三，上诉人委托的杭州人防公司实施的违法行为与港欣公司的违法情形完全不一致，不具有可比性，对上诉人的处罚符合法律法规及《舟山市国土资源局行政处罚裁量权执行标准》规定；第四，上诉人根据白菜价取得的涉案土地需要平整后才能开发建设，故土地平整支出本身就是上诉人的开发成本之一，现上诉人将场地平整工程发包给杭州人防公司，并将无证开采所得的矿产品折抵工程款，使其公司受益，被上诉人嵊泗县国土资源局仅以折抵工程款部分矿产品价值作为上诉人违法所得及罚款依据，应属合理合法。二、原审判决程序合法，对证据认定客观公正，说理充分，认定事实清楚，适用法律法规正确。综上，请求本院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

　　被上诉人嵊泗县人民政府答辩称，一、上诉人在涉案土地上实施矿产资源开采，应当依据《矿产资源法》第三条第三款申请办理采矿许可证，不存在上诉人所称不用向政府部门报批采矿许可证的情形。二、上诉人在未取得采矿许可证的情况下，与杭州人防公司签订《施工承包合同》，上诉人作为雇佣人应被认定为违法责任主体，嵊泗县国土资源局对其进行处罚，处罚对象认定正确；港欣公司系依法取得采矿许可证的行为主体，其违法行为属于越界开采行为，且没有将所得石料外卖，而是用于该县的公益项目中心渔港工程，违法情形与上诉人的行为完全不同，不具有可比性，对上诉人的行政处罚不存在执法随意性大、执法不公的问题。三、我国法律、法规没有规定国有建设用地出让必须是经过“三通一平”的净地，涉案土地使用权系上诉人以协议方式取得，在《国有建设用地使用权出让合同》中也并未约定交付土地应是经过“三通一平”的净地，上诉人所称的应由土地出让部门负责完成出让土地的三通一平工程的上诉理由不成立。四、上诉人于2016年5月30日提出行政复议申请，经告知补正，被上诉人嵊泗县人民政府于同年6月15日受理，被申请人嵊泗县国土资源局于同年6月20日递交书面答复及证据材料；被上诉人嵊泗县人民政府于同年7月19日通过召开听证会方式进行审理，后于同年8月5日作出被诉复议决定且当日邮寄送达双方当事人，并告知维权途径，符合《行政复议法》相关规定，上诉人对复议流程也未提出异议，故其作出嵊政复决字〔2016〕3号行政复议决定程序合法。综上，请求本院依法驳回上诉人的上诉请求。

　　原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审中，上诉人美丽海岛公司提交了《建设用地项目压覆矿产资源申请表》打印件一份，拟证明国土部门对其项目场地平整工程经审查认为拟建项目范围内无矿产资源分布。经庭审质证，被上诉人嵊泗县国土资源局对该份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为压覆矿产资源是指经“三通一平”后被压覆住的地下的矿产资源，不是指地上的山体即建筑石料矿产，与本案没有关联性；被上诉人嵊泗县人民政府与被上诉人嵊泗县国土资源局的质证意见一致。二审庭审后，上诉人美丽海岛公司补充提交了以下证据：1.《施工承包合同》复印件一份；2.发票及收款证明复印件各一份；3.银行汇款凭证复印件共六页；4.照片复印件两份；上述证据拟共同证明由于被上诉人嵊泗县国土资源局出让的土地的山体上还存在军事设施，杭州人防公司在爆破过程中损坏了军事设施导致“三通一平”工程停工；上诉人还为修复相关军事设施支付了修复费用450000元。经组织质证，被上诉人嵊泗县国土资源局认为上诉人未在举证期限内提交上述证据，原则上不予质证，且真实性无法核实，与本案没有关联性，国土部门是对非法采矿行为进行处罚，对于出让土地上有军事设施，上诉人是知道的，破坏军事设施的损失由上诉人自行承担；被上诉人嵊泗县人民政府经书面质证认为其以嵊泗县国土资源局的质证意见为准。本院认为，上诉人美丽海岛公司在二审审理过程中提交的上述证据，与本案审查被上诉人嵊泗县国土资源局作出被诉行政处罚决定的合法性及被上诉人嵊泗县人民政府作出被诉行政复议决定的程序合法性并无直接的关联性，故不作为二审新证据予以认定。

　　二审庭审中，各方当事人主要围绕被上诉人嵊泗县国土资源局作出被诉行政处罚决定事实认定是否清楚、行政程序是否合法、法律适用是否正确及被上诉人嵊泗县人民政府作出被诉行政复议决定程序是否合法等审理重点进行质证与辩论。

　　本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。

　　本院认为，根据《矿产资源法》第三条规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。根据《矿产资源法实施细则》第八条规定，本案中，被上诉人嵊泗县国土资源局作为县级人民政府地质矿产主管部门，对其行政区域内的矿产资源勘查、开采具有监督管理的职责。

　　根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案的审理重点归纳并评析如下：

　　一、关于被上诉人嵊泗县国土资源局作出被诉行政处罚决定是否有充分的事实和法律依据的问题。

　　根据《矿产资源法》第三十九条规定，违反该法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。本案中，上诉人美丽海岛公司与被上诉人嵊泗县国土资源局于2010年8月30日签订《国有建设用地使用权出让合同》，上诉人美丽海岛公司取得涉案嵊泗××菜园镇青沙外山嘴区域国有建设用地使用权。其后，嵊泗县发展和改革局于2013年11月7日作出批复，核准了嵊泗美丽海岛三观文化旅游度假开发项目场地平整工程。为实施该场地平整工程，上诉人美丽海岛公司与杭州人防公司于2013年12月11日签订了《施工承包合同》，约定工程范围包括承包范围内的土方开挖、石方爆破等工作并于同日开工；同时约定爆破产生的石料、塘渣归杭州人防公司所有，其需自行负责清理、运输，所需全部费用由其承担，美丽海岛公司以该工程产生的石料、塘渣折抵该合同约定的工程款；另，美丽海岛公司任命驻施工现场代表陈伟定，杭州人防公司任命驻工地负责人陆斌跃。其后，杭州人防公司实施涉案场地平整项目，期间向公安机关申领了爆炸物品。截至被上诉人嵊泗县国土资源局作出被诉行政处罚决定时，上诉人美丽海岛公司及施工方杭州人防公司均未取得涉案区域的采矿许可证，但在涉案区域实施了石方爆破开挖等场地平整工程，构成《矿产资源法》第三十九条规定的未取得采矿许可证擅自采矿的行为；参照《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.1（4）规定，受委托或者雇佣的自然人、法人或者其他组织在受委托或者雇佣的工作范围内，实施国土资源违法行为，并且能够证明委托或者雇佣关系及委托或者雇佣工作范围的，应当认定委托人或者雇佣人为违法责任主体，故嵊泗县国土资源局作出被诉行政处罚决定认定上诉人存在未取得采矿许可证擅自采矿的行为应予处罚，符合《矿产资源法》及《国土资源违法行为查处工作规程》的相关规定。

　　根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被上诉人嵊泗县国土资源局作出被诉行政处罚决定，认定上诉人美丽海岛公司在没有办理采矿许可证情况下，委托杭州人防公司（陆斌跃）在涉案矿区外山嘴开采点共开采10.49万吨，且现有堆方量为3.34万立方米（8.016万吨）。其中，被上诉人嵊泗县国土资源局认定上诉人违法开采量的依据为浙江省第七地质大队于2014年12月提交的《嵊泗县中心渔港扩建工程李柱山沿线北侧建筑石料（宕渣）矿2014年度矿山储量年报》，该报告于2015年12月28日才由陈伟定签字领取。被上诉人嵊泗县国土资源局认定涉案区域堆方量的依据为浙江省工程勘察院于2015年4月测量、2015年5月提交的《嵊泗美丽岛三观文化旅游度假开发项目场地平整工程堆方量估算报告》，但被上诉人嵊泗县国土资源局在本案诉讼程序中未提供证据证明其在委托浙江省工程勘察院进行该项堆方量估算工作时曾通知上诉人参加，亦未提供证据证明其在行政处罚程序中将该份估算报告送达上诉人并听取了上诉人的意见，且上诉人亦否认其在行政处罚程序中收到过该份估算报告。另，经本案二审庭审查明，涉案场地平整工程于2014年4月因故停工，被上诉人嵊泗县国土资源局至2015年4月才委托浙江省工程勘察院进行涉案工程堆方量估算，在此期间涉案区域内石料堆方量可能发生变化，难以准确估算，而本案行政诉讼中各方当事人的主要争议之一即在于涉案区域石料堆方量问题，故被上诉人嵊泗县国土资源局依据未向上诉人送达生效的《嵊泗美丽岛三观文化旅游度假开发项目场地平整工程堆方量估算报告》认定违法事实并据此对上诉人作出相应的行政处罚项，即没收采出的矿产品8.016万吨，认定事实及处罚依据不足，认定违法事实不清，被诉行政处罚决定依法应予撤销。

　　二、关于被上诉人嵊泗县国土资源局作出被诉行政处罚程序的合法性问题。

　　本案中，因发现涉案区域存在无证采矿违法线索，被上诉人嵊泗县国土资源局执法监察大队执法人员经调查后，于2015年12月15日编制了《调查报告》，经执法监察工作机构负责人及国土资源主管部门负责人审批，被上诉人嵊泗县国土资源局于2015年12月18日决定对上诉人美丽海岛公司无证采矿案予以立案。被上诉人嵊泗县国土资源局于2015年12月29日经集体会审作出处理决定，并于2016年2月25日作出《行政处罚听证告知书》，并由陈伟定于同日签收，上诉人未提出陈述、申辩。后，嵊泗县国土资源局于2016年3月29日作出被诉行政处罚决定，并向上诉人送达，由陈伟定于同日签收。上诉人美丽海岛公司对该行政处罚程序问题未提出明确异议。但根据在案证据，被上诉人嵊泗县国土资源局作出被诉行政处罚决定所依据的主要证据均系其于2014年11月20日至2015年12月15日期间取得，即在本案行政处罚立案之前，不符合《国土资源违法行为查处工作规程》中关于先对国土资源违法行为进行初步线索核查、立案之后再对违法事实进行具体调查取证的工作程序规定。原审法院对此未予以审查，本院在此予以指正。

　　三、关于被上诉人嵊泗县人民政府作出被诉行政复议决定的程序合法性问题。

　　根据《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议，故被上诉人嵊泗县人民政府具有作出本案被诉行政复议决定的法定职权。本案中，上诉人因对被上诉人嵊泗县国土资源局作出的行政处罚决定不服，提出行政复议申请，被上诉人嵊泗县人民政府经告知补正并受理该行政复议申请后，经通知答复、组织听证，于2016年8月5日作出嵊政复决字〔2016〕3号行政复议决定，维持被申请人即本案被上诉人嵊泗县国土资源局于2016年3月29日作出的嵊土资罚字〔2016〕9号行政处罚决定，并送达各方当事人。各方当事人对行政复议程序合法性均无异议。但因被诉行政处罚决定认定违法事实依据不足应予撤销，复议机关依据同样的证据认定违法事实并作出被诉复议决定，应予一并撤销。

　　综上，被上诉人嵊泗县国土资源局作出被诉行政处罚决定认定违法事实主要证据不足，依法应予撤销；被上诉人嵊泗县人民政府作出被诉行政复议决定维持该被诉行政处罚决定，一并予以撤销。原审法院认定事实有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第二款之规定，判决如下：

　　一、撤销嵊泗县人民法院（2016）浙0922行初4号行政判决。

　　二、撤销被上诉人嵊泗县人民政府于2016年8月5日作出的嵊政复决字〔2016〕3号行政复议决定书。

　　三、撤销被上诉人嵊泗县国土资源局于2016年3月29日作出的嵊土资罚字〔2016〕9号行政处罚决定书。

　　四、责令被上诉人嵊泗县国土资源局在法定期限内重新作出行政行为。

　　一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人嵊泗县国土资源局和嵊泗县人民政府共同负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　王卫东

　　审 判 员　周　杰

　　审 判 员　张　佩

　　二〇一七年九月二十九日

　　代书记员　方　园

　　来源：行政法实务