问    题

　　在建的违法建设是否必须经过复议或诉讼期满才能实施强制拆除，即在建的违法建设能否即查即拆？

　　解答精要

　　强制拆除在建的违法建设一般并非行政强制执行，无需经过复议或诉讼期满才能实施强制拆除，但由于其属于行政强制措施，仍需根据《行政强制法》的有关规定依法进行。

　　观点全文

　　在建的违法建设是否必须经过复议或诉讼期满才能实施强制拆除，即在建的违法建设能否即查即拆？

　　问    题

　　在建的违法建设是否必须经过复议或诉讼期满才能实施强制拆除，即在建的违法建设能否即查即拆？

　　解答精要

　　强制拆除在建的违法建设一般并非行政强制执行，无需经过复议或诉讼期满才能实施强制拆除，但由于其属于行政强制措施，仍需根据《行政强制法》的有关规定依法进行。

　　一、《行政强制法》第44条适用于行政强制执行，不适用于行政强制措施

　　《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该规定作为《行政强制法》第4章行政强制执行程序第1节的内容，从保护当事人合法权益的目的出发，通过设置更高的正当程序门槛，规范行政强制执行。但在第3章行政强制措施部分并没有相关的表述。由此可见，《行政强制法》第44条适用于行政强制执行，而非行政强制措施。所以，上述问题的核心就在于判断强制拆除在建的违法建设是否属于行政强制执行。

　　二、 强制拆除在建的违法建设属于行政强制措施，而非行政强制执行

　　《行政强制法》第2条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”行政强制措施与行政强制执行是同属于行政强制范畴的一对概念。《行政强制法》在强制手段、强制程序、法律救济等方面为它们作了不同的设定。无论行政强制措施还是行政强制执行，都是行政强制机关（行政机关或人民法院）以强制手段迫使当事人的行政义务得到履行。二者最为核心的区别在于，在对行政强制措施的实施中，当事人不存在“作为义务”，只存在“不作为”和“容忍”的义务; 相反，在对行政强制执行的实施中，当事人恰恰存在“作为义务”，行政强制执行正是在当事人于规定期限内“不作为”的前提下才发动的。行政强制执行正是通过直接或间接的手段实现当事人的作为义务被履行的状态。

　　针对当事人负有“不作为”和“容忍”义务的强制行为，属于行政强制措施; 相反，针对当事人负有“作为”义务的强制行为，属于行政强制执行。结合强制拆除在建的违法建设这一行为的具体情境来看，针对正在进行中的违法建设，行政机关的强制拆除是由行政相对人违法建设这一作为所引发的。而在行政机关进行制止之后，行政相对人负有的义务是及时停止违法建设，避免危害发生，控制危险扩大，该义务的核心即在于通过行政不作为来保障规范建设的秩序得到有效遵守。所以，这样一种基于作为引发的规制，需要行政相对人通过不作为来进行配合以实现行政强制目的的强制拆除行为属于行政强制措施，而非行政强制执行。

　　三、在建的违法建设可以即查即拆，但仍须依据《行政强制法》规定的程序进行

　　当然，采取行政强制措施虽然无须经过复议或诉讼期满，但是也需要根据《行政强制法》第3章第18条、第19条的规定履行必要的法定程序，例如在实施行政强制措施前向行政机关负责人报告并经批准，并依法制作现场笔录等。（撰稿：陈爱敏）

　　来源：天津高院法官智典、津法善行、专注行政法