浅析关于违建拆除的相关法律问题

　　违建拆除是违建治理工作的一个重要内容，而责令限期拆除是违建拆除法律程序中经常用到的一个行政决定。在执法实践和司法实践中，责令限期拆除到底是属于行政处罚，还是属于行政强制，抑或是属于行政命令，存在较大的分歧。对这一问题的不同认识，关系到责令限期拆除前是否要履行告知、听证等程序，不但会给基层执法带来较大困惑和法律风险，而且可能直接导致“同案不同判”，影响执法公信力和法律权威。

　　法律相关规定

　　（一）从《中华人民共和国行政处罚法》的规定看。行政处罚法第九条具体规定了行政处罚的6个种类：一是警告、通报批评；二是罚款、没收违法所得、没收非法财物；三是暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；四是限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；五是行政拘留；六是法律、行政法规规定的其他行政处罚。尽管该法条并未将责令限期拆除明确列为行政处罚的类型，但第六条规定为相关法律、行政法规留有进行其他行政处罚种类规定的余地。    行政处罚法第二十八条：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。可以看出，责令改正、责令限期改正以及限期拆除是行政主体为了维护和实施行政管理秩序，预防和制止社会危害事件与违法行为的发生，依法对特定的行政管理相对人或特定的物作出的以限制权利或科以义务为内容的、临时性的强制行为。因此，从这一条的规定来看，如果行政机关和行政相对人对违法建设的认定无异议，那么责令限期拆除则属于行政强制措施，不属于行政处罚；而如果行政相对人不认可行政机关对违法建设的定性，责令限期拆除则失去了事实基础，行政强制存在较大执法风险，这种情况下将责令限期拆除当作行政处罚，充分保障当事人陈述、申辩、听证、复议及诉讼等权利，更为稳妥。    

　　（二）从《中华人民共和国土地管理法》的规定看。土地管理法第八十三条：依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。显然，该法条将责令限期拆除明确定性为行政处罚。  

　　（三）从《中华人民共和国城乡规划法》的规定看。城乡规划法第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。    该法条中存在两个层次的并列关系。一是无法采取改正措施消除对规划实施影响的：可以拆除的，应限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入。没收实物和没收非法收入都属于行政处罚法第九条明确规定的行政处罚种类。限期拆除与其属于并列关系，理应属于行政处罚。二是无法采取改正措施消除对规划实施影响的两种情形，与“并处建设工程造价百分之十以下的罚款”并列，罚款属于行政处罚，从逻辑关系上判断，限期拆除也应属于行政处罚。

　　法律实践中的观点分歧

　　对以上法律规定理解上的分歧，直接导致了司法机关和行政机关在具体司法实务和执法实务中，也存在一定的分歧。

　　（一）从最高法行政案由暂行规定来看。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》中，在二级、三级案由行政处罚项下列举了15种案由：1.警告；2.通报批评；3.罚款；4.没收违法所得；5.没收非法财物；6.暂扣许可证件；7.吊销许可证件；8.降低资质等级；9.责令关闭；10.责令停产停业；11.限制开展生产经营活动；12.限制从业；13.行政拘留；14.不得申请行政许可；15.责令限期拆除。该规定明确将责令限期拆除归类为行政处罚。  

　　 （二）从国务院法制办的文件来看。《国务院法制办公室秘书行政司对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》和《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》均认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。

　　（三）从相关法院司法判例来看。郑州市中级人民法院行政判决书（2018）豫01行终822号认为：“限期拆除决定既不是行政强制，也不是行政处罚，而应当属于行政命令范畴。一审判决将责令限期拆除定性为行政强制，属于对法律的理解错误，本院依法予以纠正。”郑州市中原区人民法院行政判决书（2022）豫0102行初48号，有这样的表述：“本院认为……区执法局作出的限期拆除决定并非罚款，行政处罚种类不同，并未违反一事不再罚原则。”显然，该院将限期拆除认定为行政处罚。郑州市管城回族区人民法院行政判决书（2022）豫0104行初135号，有这样的表述：“综合执法局对原告作出限期拆除处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。”显然，该院也将限期拆除认定为行政处罚。

　　基层执法实践建议

　　通过以上不同法律的不同规定，以及行政机关和司法机关对法律规定的不同理解来看，具体执法实践中对“责令限期拆除”进行明确法律定性相对困难。为切实维护行政管理秩序，最大限度规避执法风险，违建拆除执法过程中，应当注意以下两个方面。    

      （一）充分保障相对人权益。坚持以人民为中心的思想要求行政机关在基层执法过程中，必须将严格规范公正文明执法与为人民服务的宗旨有机结合，充分保障行政相对人的知情权、陈述权、申辩权及听证权等，确保执法效果和社会效果相统一。做好这一点，可以避免和减少不必要的行政复议和行政诉讼。  

      （二）遵循正当程序原则。不争论责令限期拆除到底是否属于行政处罚，行政机关在作出责令限期拆除决定前，应依照行政处罚的正当程序要求，履行好立案调查、先行告知、公告等法律程序。做好这一点，可以在未来可能存在的复议、诉讼过程中，不管复议机关和人民法院怎么对责令限期拆除进行定性，都能确保所作出的行政决定经得起法律的审查和考量。

　　违建拆除的必经程序

　　结合行政强制法等相关法律规定，落实违建拆除共有6个必经的外部程序。

　　（一）立案调查。行政机关通过不同途径得到违法建设问题线索后，首先应当立案调查，而不能以当事人未办理建设审批手续等为由，就跳过这个法定程序，直接强拆建筑物或是构筑物，否则拆除程序不合法。  

　　（二）履行告知义务。在调查取证后，如果行政机关认定当事人所建房屋为违法建设，在作出行政处罚决定之前，还要根据行政处罚法第四十四条、四十五条规定履行告知义务，告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩和要求听证的权利。

　　（三）作出限期拆除决定并送达。违法建设确需拆除的，行政机关在完成前两个步骤之后，需要作出限期拆除通知书或是限期拆除决定书，并送达相对人。该文书中必须有当事人的名称、标的、拆除日期及救济途径等内容，同时加盖有行政机关印章。

　　（四）公告。根据行政强制法第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。公告是行政强制法专为违法建设拆除设置的一个特别程序，目的是为了保护不特定相关人的合法权益，避免对象错误。因此，违建拆除，公告程序必不可少。

　　（五）催告。如果行政相对人既没有在法律规定的期限内行使复议、诉讼等法律权利，也没有在规定的期限内拆除违法建设，行政机关还必须依法履行催告义务。需要注意的是，催告必须是以书面的形式告知当事人。催告书应载明履行义务的期限和方式，以及相对人的陈述和申辩权。

　　（六）依法强制拆除。行政机关在履行催告义务后，如果当事人仍然没有拆除违法建筑，有权部门则可以依法强制拆除。实施强制执行行为方式、方法应当合理、适当，不得实施野蛮强拆。来源：鲁法行谈