被诉讼的处罚决定如果属于“行政处罚决定不能成立”的情形，人民法院应当判决撤销还是确认无效？

　　解答精要

　　在目前司法实践中，一般认为行政机关在未履行告知程序、未听取当事人陈述申辨的情况下所作出的行政处罚决定，应属《行政诉讼法》第70条第(3）项规定的“违反法定程序” 情形，应当判决撤销。

　　具体阐释

　　正当程序原则要求“任何人在行政机关作出对其权益有实质影响的决定前，都有机会获得充分的告知和有效的被听取意见机会。”。具体到行政处罚领城，获得告知权、陈述申辩权是行政相对人重要的程序权利，也是行政机关必领履行的程序义务。当行政机关依法作出行政处罚决定前，应告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并听取当事人陈述、申辦。如果行政机关没有履行上述必要的步骤，其行政处罚决定在司法审查中应被给予违法性评价。《行政处罚法》将这种违法性评价规定为“行政处罚次定不能成立”。

　　学理上，行政行为成立和行政行为生效不能混淆。当行政行为具备主体要素对象要素、内容要素、形式要素（固化、外化）”等成立要素时、行政行为即宣告成立。在此基础上，行政行为依照即时生效、告知生效、受领生效、附条件生生效等规则，确定其生效时间。行政行为无效是指行政行为因重大明显违法而自始无效。《行政处罚法》第41条规定的“未向当事人告知给予行政处罚的非实、理由和依据据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的”情形，其实并不能否定行政处罚行为的成立，而是否定行政处罚行为的合法性。之所以该条规定此种情形下行政处罚“不能成立”，是由于《行政处罚法》在我国行政法领域首次以实定法的形式确立了告知、听取陈述申辩、听证等行政程序核心制度，具有很强的示范意义和法治观念引领作用，也考虑当时行政法起步不久的立法背景和行政执法状况，需要强化行政相对人程序权利的保护，因此对行政机关未履行告知和听取陈述申辩等的行为，规定了较为严厉的否定性评价。随着行政法治进程向纵深推进，以及行政法学理论与司法审查实践的发展，更倾向于认为《行政处罚法》第41条规定的情形是违反法定程序的处罚决定应被撤销的情形，而不是处罚决定不能成立。

　　在对判决方式的选择方面，修改前的《行政诉讼法》未规定行政行为不成立或者无效的判决方式，实践中一般根据2000年《若干解释》第57条第3项的规定，被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，法院应当作出确认无效的判决。在裁判观点方面，可以从最高人民法院的两则案例中进行分析。在四川省南充市顺庆区源艺装饰广告部诉四川省南充市顺庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚一案中，最高人民法院认为：“行政处罚告知书被邮政局以原址查无此人和原写地址不详为由退回了顺庆区安监局，源艺广告部并没有收到行政处罚告知书，也不存在拒收的行为，该邮寄被退回的行为不能视为已送达，判决：撤销一审判决，确认顺庆区安监局作出的行政处罚决定无效。”在俞飞诉无锡市城市管理行政执法局城市管理行政处罚一案中，最高人民法院采用了如下裁判要旨：“行政机关在送达行政处罚事先告知书与行政处罚决定书时应依照法定方式送达，否则不仅行政相对人陈述、申辩的权利可能被剥夺，而且行政处罚决定也未生效。当此情況下，行政处罚应以存在重大明显违法情形为由被确认无效”。从上述两案裁判要旨看，一个是以处罚未经告知为由确认处罚决定无效，一个是以处罚未经告知且处罚决定书未合法送达、行政处罚存在重大明显违法情形为由确认处罚決定无效，并没有评价“行政处罚决定是否 “不能成立”。

　　由此可见，当时司法实践中，《行政处罚法》第41条规定的情形被确认无效，理由不在于 〝行政处罚决定不能成立”，而在于行政处罚决定的违法情形达到了重大且明显违法的程度。

　　随着立法进程和司法实践不断发展，对无效行政行为的裁判尺度逐渐明晰，行政行为仅因程序违法一般不能被确认无效。原因在于：在2014年行政诉讼法修改过程中，最高人民法院提出了如下建议：由于行政行为主要包括认定事实和适用法律法规两个部分，行政行为“重大且明显违法”也主要包含在这两个方面中。故2015年实施的《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”其中“等重大且明显违法” 如何理解，2018年《行诉解释》第99条进一步列举为四种情形：“行政行为实施主体不具有行政主体资格；减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；行政行为的内容客观上不可能实施：其他重大且明显违法的情形。”因此从目前司法观点来看，无效行政行为需要达到“重大且明显” 的程度，这类情形主要集中在主体、管辖权、依据等方面，程序性事项违法一股不在“重大且明显”违法之列。

　　因此，在现行法律区司法解释已对无效行政行为有列举的情况下，不宜混淆行政行为的成立问题与效力问题。行政处罚决定如果存在《行政处罚法》第41条规定的“未向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩”的情形，不能认定该行政处们决定不成立，也不能确认该行政处罚决定无效，而是作为一种违反法定程序的情形，依法应当判决撤销该行政处罚决定。

　　(撰稿：王桂英；审定：芦一峰）来源：行政涉法研究