法律人曾霞：关于《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》的思考和建议

　　新修订的《行政处罚法》新增第二十八条第二款，对违法所得作出规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

　　为贯彻落实新修订的《行政处罚法》，市场监管总局深入调研、广泛征求意见，并对各方面反馈的意见认真采纳吸收，先后起草、修改形成了《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》（征求意见稿））第一稿、第二稿、第三稿。为了促进违法所得的认定更加优化，笔者对此提出一些思考和建议，因学识不足难免思虑不周，有所失当，请领导和同仁们批评指正。

　　一、有关思考

　　（一）惩戒性是没收违法所得作为行政处罚种类应当具有的基本属性

　　根据《行政处罚法》第二条规定“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”没收违法所得是一种行政处罚，应当具有惩戒性，应当以减损违法者权益的方式对其进行惩戒。因此，在制订违法所得认定办法时，建议保持没收违法所得的惩戒性质。如果在违法所得计算中完全扣除或者几乎完全扣除当事人实施违法行为的成本支出，恐会使没收违法所得失去应当具有的惩戒属性。

　　（二）违法所得计算方式要有利于行政执法效率

　　无论是查处一般违法行为还是严重违法行为，都应依法及时查处，要有办案效率。总局《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条规定普通程序案件一般应当在立案之日起九十日内作出处理决定，就是讲求执法效率的体现。而违法所得计算过程中，如果要扣除的必需支出项目多、繁杂琐碎，操作复杂，很可能使案件查办久拖不决，还可能使违法所得计算出错的概率增大，这都会对执法效率大打折扣，相应也会减弱执法办案的威慑效力，不利于打击市场监管领域当前仍层出不穷的违法行为。

　　（三）对没收违法所得认定的一些历史沿革作法可以保留

　　原质监总局、原工商总局、原食药监总局都对没收违法所得作出过规定，并经过了长期实践运用，是原系统内成熟的作法。其中有些计算方式，即使放在当前多个部门合并、执行的法律法规数量异常多、优化营商环境的大市场监管时期，仍然具有法治化、惩戒性及简便易行等多重优点，可以予以保留。

　　二、有关建议

　　基于上述思考，笔者有以下建议：

　　（一）《办法》（征求意见稿）第三稿的第六条、第七条、第八条，规定了违法所得计算要扣除人员工资、固定资产折旧、水电费用等，这种计算方式十分繁琐、不易操作，并且会失去没收违法所得应当具有的惩戒性。

　　故，笔者建议仍采用《办法》（征求意见稿）第二稿的第四条“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的销售收入扣除直接用于生产商品的原材料购进价款计算。”第五条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”第六条“违法提供服务的违法所得按违法提供服务获得的收入扣除该项服务中直接使用商品的购进价款计算。计量检定、检验检测、认证认可、商标代理、专利代理、广告等领域的业务活动，适用前款规定。”因为这基本保留了原工商总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》规定的方式，即简便易操作，而且可以兼顾没收违法所得作为行政处罚应当具有的惩戒属性。

　　（二）《办法》（征求意见稿）第二稿的第十一条“有下列情形之一的，该部分支出不作为本办法第三条规定的必需支出予以扣除：（一）购进的合法商品，因销售者或服务提供者自身原因导致商品不符合产品质量或食品安全标准的；（二）明知或应知所生产、销售、使用的商品是假冒伪劣商品，仍进行生产、销售、使用的；（三）当事人举证的必需支出明显不合理或者难以计算的；（四）法律、行政法规、部门规章明确规定不予扣除的。”

　　《办法》（征求意见稿）第三稿的第十二条“有下列情形之一的，该部分的支出不作为本办法第三条规定的必需支出予以扣除：（一）生产的产品依照法律、法规的规定应当予以没收或者监督销毁的，但依法可以从轻或者减轻处罚的除外；（二）经营者明知或应知商品不符合保障人身财产安全的强制性标准、技术规范仍进行经营或者在经营活动中使用，假冒商标、专利，掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的；（三）明知或应知是违法行为，仍为其提供生产经营场所、仓储、运输、保管等便利条件或者制假生产技术的；（四）当事人主张扣除的必需支出与违法生产经营活动无关或者明显不合理的；（五）法律、法规明确规定不予扣除的其他情形。故意使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，违法所得按标称值和实际值之差计算，不扣除支出。”

　　上述两者都是对不作为必需支出进行扣除情形的规定。两相比较，笔者建议仍采用第二稿第十一条规定，因为该条规定显得内容精炼，方便操作。同时，考虑到第二稿第十一条第二项中的“假冒伪劣商品”涵括范围较窄，不能涵括到不符合食品安全标准的食品等，故建议将“假冒伪劣商品”修改为“不符合保障人体健康和人身、财产安全的强制性标准、技术规范的，假冒商标、专利，掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的”，并建议对该项中的“应知”予以释明，或以“存在重大过失”予以替代。

　　（三）《办法》（征求意见稿）第二稿的第十三条“罚则中无没收违法所得内容的，视为违法所得无法计算，认定为无违法所得。”

　　《办法》（征求意见稿）第三稿的第十七条第三项“有下列情形之一的，市场监督管理部门可以不予没收违法所得，在确定罚款数额时予以考虑：（三）法律、法规在法律责任中未明确设定没收违法所得的行政处罚内容，且违法所得依据本办法无法合理计算的。”

　　上述两者都是对罚则中未规定没收违法所得时的处理。两相比较，笔者建议采用第三稿第十七条第三项，因为这样既贴近《行政处罚法》第二十八条第二款关于没收违法所得具普适性的立法意图，又考虑到了执法的合理性。

　　（四）《办法》（征求意见稿）第二稿的第十六条“对违法所得难以认定的，市场监督管理部门可以责令当事人限期提供相关证据；当事人在规定期限内未提供相关证据的，市场监督管理部门可以使用已取得的证据认定违法所得。对当事人在作出行政处罚决定后提供的证据，市场监督管理部门不予采信。”

　　《办法》（征求意见稿）第三稿的第十四条第一款“市场监督管理部门行政执法人员可以要求当事人限期提供认定违法所得所需单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件资料。”第二款“当事人在规定期限内未提供完整、可信资料的，市场监督管理部门可以使用调查获取的部分数据、当地同类同等规模生产经营单位的相关数据或者其他相关且合理的数据，经综合判定后认定违法所得。”

　　上述两者都是要求当事人限定期限内提供违法所得认定的相关证据以及限期内不能提供时的处理，对两者相比较，笔者认为第三稿的第十四条规定得过细、过于具体，不利于处理违法所得认定时可能面临的各种各样情形。而第二稿的第十六条规定较概括，为现在未能预计到但将来具体操作中可能发生的各种情形留出了余地和空间，故建议仍采用第二稿的第十六条规定。

　　综上，笔者建议保留《办法》（征求意见稿）第二稿的大部分，吸纳第一稿、第三稿中好的部分。来源：行政法实务