《行政处罚法》第三十八条【行政处罚无效制度】

　　行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。

　　违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。

　　【条文主旨】

　　本条是关于行政处罚无效制度的规定。

　　【立法背景】

　　原行政处罚法第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，该规定在早年是为了强调法定依据和法定程序的重要性，但与行政行为无效的理论不一致，对行政执法实践和司法实践也缺乏指导作用，甚至会引发无效行政行为与一般违法行政行为认定的混乱。（马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。）

　　行政行为的无效和违法是两个不同的概念，主要区别在于：

　　第一，违法的行政行为与无效的行政行为的违法程度不同，前者的违法程度轻于后者。

　　违法的行政行为有可能被判决撤销（《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。）或被判决确认违法（《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。），而无效的行政行为会被判决确认无效。

　　第二，二者的效力起算时点不同，无效的行政行为自始无效，当然无效，确定无效。

　　自始无效，即从行政行为作出之时起没有法律效力，强调该行政行为的时间效力从作出之时起无效；当然无效，即行政行为不具有约束力、确定力、执行力；确定无效，即不允许通过补正使无效变为有效。（胡建淼：《行政法学（第四版）》，法律出版社2015年版，第143~144页。）而违法行政行为丧失效力是从被撤销开始，而被确认违法意味着由于考虑到国家利益、公共利益等不能被撤销。

　　由于设定哪些情形属于无效对行政活动和社会秩序影响巨大，需要考虑多重因素，本次行政处罚法的修订对行政处罚无效进行了较大的修正与调整，并予以明确。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条对行政行为无效的情形规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”

　　本次修法对行政处罚的无效情形作出更新，与行政诉讼法的规定保持一致。同时，新法也在一定程度上延续了原规定关于违反法定程序构成行政行为无效的认识，但提高了认定行政处罚无效的门槛，不是只要程序违法就使得处罚无效，而是必须叠加情节，即“违反法定程序构成重大且明显违法”，方使得行政处罚无效。

　　【条文释义】

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条明确了行政行为无效须满足“重大且明显违法”的判断标准，即具有一般认知能力的普通人能够通过常识来判断出该行政行为违法，那么则可推断该行为存在“重大且明显违法”的情形。根据行政行为无效的法律规定，本条规定“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效”。

　　一般情况下，行政处罚无效的构成要件包括：第一，行政处罚没有法律依据；第二，行政处罚的实施主体不具有行政主体资格。无效的行政处罚行为自始无效，当然无效，确定无效。

　　本条第二款仍然以“重大且明显违法”为前提，明确了在违反法定程序方面构成重大且明显违法的，行政处罚无效。这是对违反法定程序的一般情况与特殊情况的区分。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，违反法定程序可导致行政行为撤销或部分撤销。本条对违反法定程序的程度进行区分，一般情况下违反法定程序可导致行政处罚行为的撤销，只有在违反行政程序构成重大且明显违法的情况下，才会认定行政处罚的无效。关于“重大且明显违法”在司法实践中的判断，请参阅本章案例评析关于“确认无效判决在行政处罚案件中的适用标准”的部分。

　　【相关规定】

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十五条。

　　确认无效判决在行政处罚案件中的适用标准——俞某诉市城管局城市管理行政处罚案（参见江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡行终字第43号行政判决书）

　　【案情简介】

　　俞某位于某路365号的建筑物系俞某于2000年前建造。2009年4月，市城管局在对俞某的上述建筑物巡查后，证实俞某建筑物现状与房屋权属证明登记事实不一致，且无建设工程规划许可证，依据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条的规定，于2009年6月25日以张贴的方式将《行政处罚事先告知书》送达给俞某，并载明了相关权利，有邹某了（街道工作人员）证明，但俞某不在现场；市城管局于2009年7月3日又以张贴的方式将《行政处罚决定书》送达给俞某，并载明了相关权利，要求俞某在15日内自行拆除，也有邹某了证明，但俞某不在现场。《行政处罚决定书》载明：2000年俞某在未办理建设工程规划许可证的情况下，在某路365号建造二幢三层建筑物，总面积为275.58平方米。俞某的上述行为违反了城乡规划法第六十四条的规定，责令俞某自收到《行政处罚决定书》之日起15日内自行拆除该违法建设，逾期不拆除的，有关部门将组织强制拆除，所需费用由俞某承担。另，在一审审理过程中，某路365号被滨湖区人民政府强行拆除。

　　法院经审理认为，行政处罚法(指2021年修订前的行政处罚法，本案“案情简介”部分下同)第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

　　本案中，市城管局通过查询证实俞某在某路365号建筑物的建筑面积与产权部门登记的面积不一致，即以张贴的方式将《行政处罚事先告知书》《行政处罚决定书》送达给俞某，虽有在场人证明已张贴送达，但俞某表示未收到，上述送达方式不合法，不能视为送达，故上述送达方式不能证明被告已向俞某告知给予行政处罚的事实、理由和依据，以及被告已经告知俞某有权要求陈述和申辩，《行政处罚事先告知书》不能视为送达，《行政处罚决定书》送达方式不符合留置送达和公告送达的规定，也不能视为送达。根据行政处罚法的有关规定，被告所作的行政处罚决定不能成立。法院判决确认被告作出的行政处罚决定无效。

　　市城管局提起上诉，认为其以张贴的方式送达行政文书符合留置送达与公告送达的规定，行政程序合法，请求撤销一审判决。二审法院经审理查明，确认一审法院认定的事实。二审法院经审理认为，为保障行政处罚的公正合法，市城管局在作出行政处罚决定之前，应当将行政处罚的事实、理由和依据事先告知俞某，以保障俞某及时了解行政处罚的内容，可以充分行使陈述和申辩权。2009年6月25日，在当事人俞某不在现场的情况下，市城管局将《行政处罚事先告知书》采用张贴的方式进行告知，但俞某提出并未收到该告知书，市城管局未进行合法送达。市城管局提交的现场拍摄照片也不能证明其张贴地址是在何处。根据本案现有证据和法院的调查进行综合评判，不能认定在作出行政处罚决定之前，市城管局已经向被处罚人履行了法定的告知义务，《行政处罚决定书》亦未以合法方式进行有效送达。因此，市城管局作出的行政处罚决定不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

　　【专家评析】

　　行政处罚决定前的事前告知程序能够保障俞某及时知晓处罚的内容，是其充分行使救济权的前提。“张贴”《行政处罚事先告知书》《行政处罚决定书》不是合法的告知和送达方式，且本案也没有证据证明该张贴地点的具体位置。本案无法得出结论认为市城管局已经履行了法定的告知义务。

　　在学理上，行政行为不成立与无效是两个概念，不成立是指欠缺行政行为成立的法定要件，如送达，某一行政行为如果没有送达到行政相对人，该行政行为是没有成立；而无效是指存在严重违法，使得行政行为自始无效，这个无效是指效力，而该行政行为已经成立。原行政处罚法和新修订的行政处罚法对送达的法律地位作了不同的规定，需要引起关注。

　　第一，原行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。在原法的规定下，本案中的行政处罚行为因“张贴”方式不合法而导致该行政处罚行为未对当事人发生法律效力，因此法院认定该行政处罚决定不成立。我国行政诉讼法上没有针对行政行为不成立设置相应的判决类型，对于不成立的行政行为，人民法院受理后，也只能确认无效，不成立的行政行为不发生法律效力。参见胡建淼：《行政法学（第四版）》，法律出版社2015年版，第145页。

　　第二，在新修订的行政处罚法的规定下，类似本案情形可能会被法院直接认定为行政处罚决定无效。原因在于新修订的行政处罚法第三十八条第二款明确“违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效”。一般认为“重大且明显违法”，即具有一般认知能力的普通人能够通过常识判断出该行政行为违法，则可推断该行为存在“重大且明显违法”的情形。“重大且明显违法”的认定应当相对谨慎，主要针对处罚机关遗漏和拒绝行政处罚关键程序的行为，如法律明确规定应当听证而未经听证作出的行政处罚，执法人员应当回避而未回避作出的行政处罚。马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期。送达亦如此，行政机关在送达行政处罚事先告知书与行政处罚决定书时应依照法定方式告知和送达，否则行政相对人陈述、申辩的权利可能无法实现，客观上造成重大程序遗漏。在新法的规定下，本案中的告知方式和送达方式很有可能因为其属于“重大且明显违法”而被法院直接认定为行政处罚决定无效。

　　来源：《中华人民共和国行政处罚法理解与适用》（杨伟东主编）、大城管