《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定：

　　违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

　　当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

　　对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

　　立法背景

　　新修订的《行政处罚法》第33条第1款是由1996年《行政处罚法》第27条第2款演变而来，规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”在原来的基础上增加了有条件的“首违不罚”的规定。这一规定与《行政处罚法》第5条第2款相呼应，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，这是公平原则在《行政处罚法》中的具体体现。由于行政处罚的事由具有公共性，行为所造成的的外部效果主要是针对国家机能、行政效益及社会大众而言的，因此与公共事由有关的、对国家机能和社会大众造成不利益的行为被划入行政法所禁止的范畴。如果行为人实施的违法行为轻微并及时改正且没有造成危害后果，则该行为不具有社会危害性，即不具有可处罚性，因此不予行政处罚。虽然行政处罚具有制止和惩戒违法行为的性质，但是也有预防和减少违法行为的功能，对于初次轻微违法者不予行政处罚，进行教育同样也能起到防止和减少严重违法行为、降低社会危害性的作用，同时也是行政处罚法关于“处罚与教育相结合”原则的具体体现。

　　《行政处罚法》第33条还规定了行政处罚责任主义，即“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”，“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当及时对当事人进行教育”。我国早在1996年《行政处罚法》制定之前就展开了关于行政处罚责任主义的讨论，但是1996年制定的《行政处罚法》并未将当事人的主观过错作为行政机关给予当事人行政处罚的构成要件，第3条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”，因此行政机关在给予行政处罚时长期奉行的是客观归责的立场，在实践中，如果没有特殊立法的规定，只要相对人在客观上具有违法行为，就应当承担相应的责任，不考虑当事人在主观方面是否具有故意或者过失。1996年《行政处罚法》中客观归责的理念在当时的背景之下具有一定的合理性。当时，我国正处于改革开放、恢复法治建设的时期，国家公权力在整个社会治理体系中居于核心和主导地位，人们希望建立稳定的社会经济秩序，因此只有在行政行为中突出效率才能够满足社会对于行政的要求。如果要求行政机关给予当事人行政处罚时考虑当事人的主观过错，这一证明责任势必由行政机关承担，但是在实践中行政违法案件数量庞大，每一件行政违法案件都由行政机关证明当事人具有主观过错，会降低行政机关的办案效率，不符合社会的需求。但是随着全面依法治国和建设法治社会的不断推进，民众的权利概念和法律素养得到了进一步提高，客观归责理念受到了挑战。正如黑格尔所言，“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，在我国依法治国的大背景之下，“控权保民”成为行使行政权的共识，行政处罚的归责理念从客观走向主观，能够更好地规范、控制行政权的运用，促使行政机关依法行使职权，防止行政权被滥用，最大程度地实现法律效果和社会效果的统一。

　　内容含义

　　（一）“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”

　　这一款内容是在1996年《行政处罚法》第27条第2款的基础上发展而来，可以分为两个部分理解。

　　第一部分是“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。行政处罚是国家因公民违反行政法上的义务而采取的一种制裁手段，必须具备两项基本要素，即可罚性和可归责性。可罚性，是指行为人违反了行政法规定的义务，包括作为和不作为两种表现形式，这是行为人承担行政处罚责任的基础。因此，只有行为人实施了违反行政法上义务的行为，同时具备了可罚性，此行为才是该罚的。但是由于行政处罚法的公法性质，保护的法益是社会公共利益，因此行为人实施的行为是否具有可罚性与该行为是否破坏社会公共秩序具有密切的关联，对于轻微的、已及时纠正并且没有造成危害后果的违法行为，因其并未对“国家机能、行政效益及社会大众”带来不利益的效果，那么不予处罚也就因此被赋予了正当化的事由。从条文中我们可以得知，“不予行政处罚”必须同时满足以下三个条件：“违法行为轻微”“及时改正”“没有造成危害后果”。“违法行为轻微”在司法实践中一般主要考量以下因素：

　　首先，是违法所得金额大小。在“濮阳县市场监督管理局与被上诉人濮阳县徐镇金客来购物中心行政处罚决定案[河南省濮阳市中级人民法院（2020）豫09行终75号行政判决书]”中，二审法院认为，行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。金客来购物中心经营的韭菜被抽检出腐霉利检测结果超标，但金客来购物中心从菜市场上购进韭菜2.5公斤并进行销售，采购数量较小，涉案货值仅10.45元，未造成严重危害后果。县市场监管局对金客来购物中心作出罚款5万元的处罚决定，处罚幅度过高，显属不当，对其处罚决定应予撤销。在本案中，法院将所获的货值金额作为衡量违法行为轻微与否的要件。

　　其次，是行为人的行为仅违反程序性规定。在“王某朝诉临安市林业局林业行政处罚案[浙江省临安市人民法院（2009）杭临行初字第12号行政裁定书]”中，法院认为，原国土资源部和农业部根据国务院的文件精神，联合下发了《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》，鼓励利用荒山荒坡等土地，进行规模化畜禽养殖，简化用地审批手续。在此情况下，原告响应政府号召，在自己荒芜的承包山建养猪场，其行为是对社会有益的，虽未经法定行政审批程序，但应属情节相对轻微的行政违法。在本案中，法院将行为人仅违反程序性规定作为衡量违法行为轻微的因素。

　　最后，行为人主观是否具有恶意。在“王某朝诉临安市林业局林业行政处罚案”中，法院认为造成涉案林地未经林业部门审核的原因有两个，一是原告自认为在承包山上建养猪场不需要林业部门批准，其主观上存在认识过错；二是畜牧、国土等部门未告知原告应当去林业部门办理审批手续。在存在以上两个原因的情况下，由原告一人承担未经林业部门审批造成的不利后果，有失公平。在这一表述中，我们不难看出法院将行为人主观上是否具有恶意作为衡量违法行为轻微的标准。

　　第二部分是“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。这一部分进一步明确了有条件的“首违不罚”，即对于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，行政机关可以不予行政处罚。行政机关进行行政处罚要秉持教育与处罚相结合的原则，禁止“为罚而罚”。与刑罚一样，行政处罚也具有预防的功能，不仅要对违法者进行惩戒，防止其再一次实施违法行为，同时也要对潜在的违法活动进行警示。实施“首违不罚”，对一些轻微的违法者进行说服教育同样也能起到防止和减少严重违法行为、降低社会危害性的作用。这也是落实行政处罚法关于“处罚与教育相结合”原则的具体体现，也是“以人为本”的理念在行政处罚法中的落实。“首违不罚”在实践中也早有应用，2009年7月9日，浙江省公安厅交管局推出新政，确定23种轻微交通违法行为首次违反时，交警可只口头警告和教育，包括电动车违规载货、载人，行人闯红灯、跨护栏等比较常见的交通违法行为，虽然首次违法不再罚款扣分，但交警部门表示，违法者必须“违法状态消除”，并“当场改正”，同时规定轻微违法记录在案的期限为一年，一年内二次违反将从重处罚。

　　本条赋予了行政机关较大的裁量权，因此在适用的过程中应当注意以下问题：

　　首先，行政机关要正确把握违法行为“轻微”的标准，行为人实施的违反行政法义务的行为是否符合“轻微”的要求要综合考量，可以结合行为的次数、违法所得金额的大小、是否属于程序性的可以补正的瑕疵以及行为人的主观是否具有过错等。

　　其次，对于“及时改正”要注意及时改正的时间和及时改正的程度。在“杭州市西湖区方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局工商行政处罚及行政复议案[浙江省高级人民法院（2019）浙行申64号行政裁定书]”中，再审法院认为，方林富炒货店在行政处理过程中及事后虽有所整改，将违法广告语中的“最”字点涂或者涂划后改为“真”字，但“最”字仍然清晰可辨，整改并不彻底。可见，再审申请人不符合《行政处罚法》（2017年修正）第27条第2款所规定的的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之情形，因此对于“及时改正”的时间可以是行政处理过程中以及事后，但是如果是事后改正，相关的行政机关应当及时检查，同时行政违法行为及时改正要具有彻底性。

　　最后，在有条件的“首违不罚”的规定中，要注意把握“初次”这一要件，即行政违法行为发生在不同领域是否也算初次，同时“首违不罚”也要求行政机关之间加强信息交流。除此之外，立法对于“首违不罚”采取的语言是“可以不予行政处罚”不是“应当”，因此行政机关要正确行使裁量权，防止权力滥用。

　　（二）“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”

　　这一款明确了如果没有法律、行政法规的例外规定，实施行政处罚要考虑行为人是否具有主观过错。此前，我国部分部门法律中事实上已经考虑了行为人的主观过错，例如，《传染病防治法实施办法》第66条规定：“有下列行为之一的，由县级以上政府卫生行政部门责令限期改正，可以处五千元以下的罚款；情节较严重的，可以处五千元以上二万元以下的罚款，对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分：……（九）传染病病人、病原携带者故意传播传染病，造成他人感染的……”《消防法》第64条规定：“违反本法规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款：……（二）过失引起火灾的……（五）故意破坏或者伪造火灾现场的……”《传染病防治法》第68条规定：“疾病预防控制机构违反本法规定有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，通报批评，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职、开除处分，并可以依法吊销有关责任人员的职业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）故意泄露传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人、密切接触者涉及个人隐私的有关信息、资料的。”

　　司法实践中，法院在裁量案件的过程中也会考虑当事人的主观过错，有法院将当事人的主观过错作为行政机关给予行政处罚的要件。在“南阳市工商行政管理局宛城分局与南阳百事通旅行社有限公司烟厂口服务网点处罚纠纷上诉案[河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13行终394号行政判决书]”中，法院认为，处罚机关还应证明被处罚对象有违法的故意或者重大过失。因处罚机关没有就处罚对象的主观过错进行调查，其作出的处罚决定证据明显不足，依法应予撤销。而有的法院将当事人的主观过错作为行政处罚裁量轻重的因素。在“苏州鼎盛食品有限公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案[江苏省高级人民法院（2011）苏知行终字第0004号行政判决书]”中，法院认为，工商行政机关在行使该自由裁量权时要综合考虑处罚相对人的主观过错程度，违法行为的情节、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款，苏州工商局在责令鼎盛公司停止侵权行为的同时并处50万元罚款时并未考虑鼎盛公司不存在攀附被上诉人东华公司注册商标声誉的主观恶意，作出的行政处罚显失公正。

　　本次修订前的《行政处罚法》并未就行政处罚是否应当考虑行为人主观过错进行规定，主要考量在于“行政处罚案件数量大、任务重、涉及面广，如果都要求行政机关确认主观过错，势必影响效率”，以及“违法行为都是在行为人主观意志驱动下发生的，故可以推定违法行为中必然已经涵盖了行为人的主观过错，无须在法律条文中赘述，仅需规定存在违法行为便可判定行为人要承受行政处罚的不利后果”。但是公正、理性的制裁制度应以被制裁行为具有可谴责性为基础，受制裁的行为，须有主观上的可责性。制裁手段不考虑行为人的主观过错，在道德上不具有支撑性，不符合现代文明的发展趋势。此外，行政处罚要贯彻教育与处罚相结合的原则，行为人实施行为时如果主观上并无过错，仅有客观的结果，对这些行为进行处罚，不能起到教育当事人的作用，也无法有效地体现预防和制止违法行为的社会效果。

　　关于“当事人有证据足以证明没有主观过错”，一般情况下，行政案件的证明责任是由行政机关承担的，但是在“主观过错”方面，新修订的《行政处罚法》实行举证责任倒置，即要求行为人对于行政违法行为的发生是否具有主观过错承担证明责任，并且证明标准要达到“足以”的程度。若行为人没有证据证明自己主观上不具有过错或者提供的证据没有达到“足以”证明自己没有过错的程度，仍然要承担相应的行政责任。

　　对于“有证据足以证明没有主观过错”的行政违法行为人，处理的方式是“不予行政处罚”而非“免于行政处罚”，这是因为不具有主观过错的违法行为，是法定“无责”。换言之，违反行政法律规范就应当受到行政处罚，但是如果行为人主观上不存在过错，就会对行政处罚的实施产生“阻断”。对于行政处罚主体而言，如果有证据表明，行为人主观无过错，行政处罚就不得实施，这种不得处罚，是基于行为人不应承担法律责任，不是有责免（不）罚，而是无责不罚。因此，对于行政处罚实施主体而言，如果行为人不存在主观过错，不是通过裁量权来判断是否应当给予行为人行政处罚，而是依法不得实施处罚。

　　本款还规定了但书条款，将例外行为限定于法律和行政法规，并未包括规章。

　　这一款在实践中运用需要重点把握以下问题：

　　首先，这一款的内容规定由行为人承担证明自己“没有主观过错”的证明责任，并且对证明标准的立法用语是“足以”，没有进行详细说明，但是由于行为人举证能力具有局限性，因此其证明标准可以低于行政机关证明责任的标准要求。

　　其次，在一些情况下，行政机关依照职权或者在履职中已经主动得知公民、法人或者其他组织违法但不具备主观过错，行为人比较难获取相关证据，此时若行为人不能提供证据证明自己主观没有过错，是否也要按照法律规定要承担行政责任？对于这种情形，我们认为：本条并未排斥将行政机关作为“证明行为人没有主观过错的”义务主体，因此对于行政机关依照职权或者在履职中已经主动得知公民、法人或者其他组织违法但不具备主观过错的，就应当依照职权，主动不实施行政处罚。

　　（三）“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”

　　这一款规定了法定不予处罚的后果，要求行政机关对法定不予处罚的当事人进行教育。但是这一款内容也需要进一步把握以下问题：

　　首先，“对当事人进行教育”中“教育”的方式。实践中，地方行政机关对于轻微违法行为的“教育”采取多种形式，这一点在交通执法领域尤为明显。譬如，2013年，长沙市规定对于电动车轻微交通违法，交警部门可以不扣车、不处罚，但要组织电动车主在路口举牌站岗1小时。而对有过街设施不走、乱穿马路的行为，交警部门也将实行举牌站岗1小时的警示教育措施；2018年，广州交警在人流量比较大的地方设置了行人、非机动车违法宣传教育点，对于过马路不遵守交通规则的市民要求其静坐观看交通安全宣传片；此外，有些地方对于不合格非机动车上路，二次过斑马线、行人逆行等违法行为，要求行为人抄写当地文明行为促进条例等。行政执法领域面临的情况有所差别，因此，各执法部门应当根据当地的实际情况积极探索教育的新形式，可以通过引导、举例以及规劝的方法并且结合相关的法律提高行为人的守法意识。促使行为人在内心进行反省，从中汲取教训，在今后的生活中避免类似行为的发生。但是这些教育不能重于行政处罚，并要与行政处罚的方式有所区别，不能明显加重当事人负担，要符合比例原则的要求。此外，对相对人进行教育要避免形式主义，要注意当事人的认可性，使教育的效果落到实处。

　　其次，关于行政机关没有对当事人进行教育，行政机关是否需要承担责任的问题。行政机关对当事人进行教育，立法用语是“应当”，即对当事人进行教育是行政机关的职责所在，因此行政机关对不予行政处罚的当事人没有进行教育，行政机关应当承担相应的责任。

　　来源 | 话说民告官