广汉市人民检察院 史小立、刘巍、许玲

　　[内容摘要] 随着检察机关诉讼权力的扩张,在行政公益诉讼领域中势必会出现行政处罚与刑事处罚相竞合的情况,这就直接导致检察机关在处理行政公益诉讼案件时,不仅要考虑涉案人员应当依法所受的刑罚为何,也要对其行为是否符合行政处罚要件而进行相应的审查,若检察机关认为涉案人员的行为符合行政处罚之要件,便应当向相关行政机关提出检察建议,避免行政机关的不作为损害国家利益或者社会公共利益。在目前的研究中,以行政公益诉讼实务来分析其中行政处罚与刑罚竞合适用的研究成果极少,而随着行政公益诉讼制度的不断完善,上述问题也将越发的突显,本文就该问题的研究自然也就具有相当大的现实意义。

　　[关键词] 行政公益诉讼;行政处罚;刑事处罚;竞合;适用方式

　　　一、行政公益诉讼中行政处罚与刑事处罚竞合的原因

　　(一)刑事法律规范与行政处罚的法律法规存在法条竞合

　　行政处罚与刑事处罚之所以会出现竞合,其原因就在于刑事法律规范与行政处罚的法律规范对于部分违法行为都做出了相应的规定,其区别仅仅在于违法行为的情节严重程度或者社会危害程度不同,例如涉药行政违法与涉药违法犯罪之间的区别基本就只是量上的区别。社会危害程度较轻的违法行为一般适用行政处罚的法律规范,给予行政处罚;而社会危害程度较大的违法行为的则适用刑事法律规范,判处刑罚。那么当一严重的违法行为不仅违法了行政法规,亦因其情节严重而触犯了刑法之时,便发生了行政处罚与刑事处罚的竞合。

　　(二)检察机关诉权的扩张

　　随着我国行政公益诉讼制度的建立,检察机关的诉权得以扩张,可以依法提起行政公益诉讼,纠正行政机关的乱作为、不行为的现象。行政处罚由行政机关实施,而刑事处罚则是由司法机关实施,在涉及处罚竞合问题时,就需要两个机关进行协调配合完成案件的衔接。《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款之规定:“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚”。[ 《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款。]该法第二十二条规定“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”。[ 同上第二十二条。]因此,以往行政处罚与刑事处罚的竞合问题多发生在行政机关主动向司法机关移送涉嫌犯罪的案件时,具体表现为行政机关在依法移送案件之前是否能够对违法行为进行行政处罚,在移送之后,又是否能够对违法行为进行行政处罚。当下,检察机关具有提起行政公益诉讼的诉权,可以在诉前建议行政机关为某一行政行为,这也包括行政处罚,那么在检察机关提起行政公益诉讼要求行政机关为了国家或者社会公共利益不受损害,而为对违法犯罪行为施加行政处罚之时自然也会引发刑事处罚与行政处罚竞合的问题。

　　二、行政处罚与刑事处罚竞合方式的理论归纳

　　从上文可知,行政处罚与刑事处罚竞合的问题不光是在法律规范层面上规定得混乱,而且,在司法实践层面也是颇受争议的。理论界对于该问题也是争论激烈、观点不同,归纳起来主要有以下三种主张:

　　(一)选择适用。选择适用是指当两种处罚竞合时择一适用,并在原则上优先适用刑事处罚。这一方法避免了犯罪人被科以过重的重复的刑罚,能够充分保障其合法权益,但由于行政处罚与刑事处罚的性质并非完全相同,两种类型的处罚方式亦有所不同,倘若让刑事处罚完全代替行政处罚,也会存在使犯罪人逃避了其应当承担的行政责任的情况发生。此外,在两种刑罚中择一适用的选择性处罚,也会对法律法规的预测性产生不利影响,造成公民对于法律的预测不到位,不清楚其行为是会受到行政处罚法律的规范还是刑事法律的规范,有损法律的权威性与规范性。

　　(二)合并适用。合并适用是指当两种处罚竞合时,在科以刑事处罚或者行政处罚后,仍然可以处以另一种刑罚。合并适用的处理方法,可以有效避免犯罪人逃避其应当承担的行政责任与刑事责任,可以保障犯罪人会因其违法犯罪行为受到充分的处罚。然而,虽然行政处罚与刑事处罚性质不同,实施的国家机关也不同,但处罚的部分方式还是相似或者相同的,例如两种处罚都存在财产罚与人身罚的处罚方式,虽然名称和执行方式不同,但处罚效果是相同的,在这种情况之下,合并适用就会违反“一事不再罚”的原则,可能会造成处罚过重,损害了犯罪人的合法权益。但这种弊端可以避免,在合并适用的同时可以避免相同类型的处罚方式重复处罚,从而保障犯罪人的合法权益,这就需要行政机关与司法机关能够进行良好的衔接与配合。

　　(三)附条件并科。附条件并科是指当两种处罚竞合时可以由行政或司法机关自行决定是否同时适用。这就把是否执行另一个处罚的自由裁量权赋予了相应的执法机关。其理由是单纯的选择适用或者合并适用行政处罚和刑事处罚都可能导致罪刑不相适应的情况:前者可能导致一种处罚不足以制裁违法行为,处罚过轻;后者则适用双重处罚,有可能会导致处罚过重。所以,索性把是否需要执行另一种处罚的自由裁量权赋予相应的执法机关,由其决定是否需要实行另一种处罚。但这样操作的困难也很明显,因为行政机关在适用行政处罚后,自身并无权力决定是否再适用刑罚,一旦人民法院认为没有必要再适用刑罚就可以免予刑事处罚,就可能造成新的以罚代刑;同样,人民法院在适用刑事处罚后,诸如是否予以吊销许可证或执照等行政处罚只能由行政机关来行使,人民法院并无决定权。

　　本人认为上述三种理论观点中第二点更为合理,虽然行政处罚和刑事处罚有交叉重合的地方,但二者同时又有专属的处罚形式,是另一种处罚无法替代的,只有再两者合并适用时才能完全达到惩罚和预防犯罪的目的。

　　　三、行政处罚与刑事处罚竞合问题实务分析

　　当下,检察机关在办理行政公益诉讼中时常遇到两种处罚竞合的问题,我们不妨以生态环境和资源保护领域的案件为例分析下该问题。如一些盗伐林木、滥伐林木、非法占用农用地等破坏林业生态资源的刑事案件,罪犯虽已受到了刑事处罚,但国家和社会公共利益受损害状态持续存在,一些检察机关通过检察建议或者提起行政公益诉讼的方式,要求林业主管部门对涉林刑事案件当事人进行行政处罚,督促其恢复生态,而林业主管部门认为有违职权法定原则,两家难以达成共识。因此,正确理解和掌握刑事处罚与行政处罚的竞合及处罚适用原则,对于推动公益诉讼工作和“两法衔接”工作具有重要而紧迫的现实意义。

　　(一)执法、司法实践中两种不同观点

　　1、两种处罚应当并处

　　法理依据:行政责任与刑事责任分别源于行政法与刑法,其在立法目的、价值取向、法益保护、评价机关、程序设置、承担方式等方面大相径庭,既具有质的区别,也有量的不同。因此,两种责任不能相互替代,但相同种类的处罚可以竞合吸收,不同种类的处罚可以并行不悖。

　　法律依据:(1)刑法、刑事诉讼法规定。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三十七条规定[ 《中华人民共和国刑法》第三十七条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫……,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”]和《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第一百七十三条第三款规定[ 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第三款:“人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除……。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理……”]说明对某些刑事案件是可以给予行政处罚的。(2)行政法规规定。《<中华人民共和国行政处罚法>释义》《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《处罚法》)第二十八条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令)(以下简称《移送规定》)第十一条第三款规定[ 《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令)第十一条第三款:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期;人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”]释明:“本条是对行政处罚与刑罚合并适用的规定。[ 《<中华人民共和国行政处罚法>释义》]”《移送规定》第十一条第二款规定[ 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)第十一条第二款:“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证(执照)的行政处罚决定,不停止执行。”]恰好契合了同种相抵、异种竞合理论。(3)专门法规定。《中华人民共和国食品卫生法》第三十九条第二款、第三款规定[ 《中华人民共和国食品安全法》第三十九条第二款:“违反本法规定,生产经营不符合卫生标准的食品,造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的……,依法追究刑事责任。”第三款:“有本条所列行为之一的,吊销卫生许可证。”]说明,即使是依法追究刑事责任,也应当同时吊销卫生许可证。(4)文件规定。《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》(中办发〔2011〕8号)第(三)规定[ 《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》(中办发〔2011〕8号)第(三)规定:“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件,应当移交案件的全部材料,同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的,应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院。”]、最高人民检察院《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(高检发释字〔2001〕4号,2001年12月3日公布)第六条规定[ 最高人民检察院《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(高检发释字〔2001〕4号,2001年12月3日公布)第六条规定:“对于行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件,人民检察院经审查,认为不符合立案条件的,可以作出不立案决定;对于需要给予有关责任人员行政处分、行政处罚或者没收违法所得的,可以提出检察意见,移送有关主管部门处理,并通知移送的行政执法机关。”]以及最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(高检会〔2006〕2号,2006年3月27日公布)第一条第一款规定[ 最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(高检会〔2006〕2号,2006年3月27日公布)第一条第一款规定:“行政执法机关在查办案件过程中,对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件,应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》,及时将案件向同级公安机关移送,并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件,行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本,并书面告知相关权利人。”]。

　　一些检察机关认为,以上规定明确了在刑事案件中是可以存在行政处罚的,且有刑事处罚与行政处罚竞合适用的办法。因此,刑事处罚与行政处罚应当合并适用。

　　案例依据:

　　(1)吉林省抚松县人民检察院诉抚松县林业局行政公益诉讼案。抚松县人民检察院在开展森林资源保护行政执法检察监督专项行动中发现,孙端亮在没有办理合法手续的情况下,非法开垦参地35.55亩出售给他人,因非法占用农用地罪受到刑事处罚后,其破坏的林地一直没有恢复植被。2016年9月13日,抚松县人民检察院向抚松县林业局发出检察建议,建议该局依法履行职责,对孙端亮非法开垦林地种植人参致使生态环境资源受损的违法行为履行监管职责,限期恢复被违法占用的林地植被。但抚松县林业局既未责令孙端亮限期恢复植被,也未采取有效措施代为补种,致使被破坏的森林植被没有得到恢复,严重破坏了当地生态环境。国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。[ 最高人民检察院网上发布厅:“吉林省检察机关提起两起林业行政公益诉讼—检察机关认为林业部门怠于履职致森林植被遭破坏”,http://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201701/t20170116_178645.shtml]

　　(2)吉林省临江市人民检察院诉临江市林业局行政公益诉讼案。临江市人民检察院在履职中发现,2012年以来,刘春海、李金财在临江市四道沟镇林业站管护范围内非法占用农用地种植人参,共计48.9亩,致使国家森林资源遭受严重破坏。临江市人民法院作出刑事判决依法追究了相关人员的刑事责任后,被占用林地一直没有得到恢复。临江市人民检察院于2016年10月17日向临江市林业局提出检察建议,建议其依法履行职责,责令相关责任人员限期退还被占用的土地、恢复被破坏的植被、赔偿造成的损失。但临江市林业局既未责令刘春海、李金财限期恢复植被,也未采取有效措施实施代为补种,致使被破坏的森林植被没有被恢复。国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。[ 同注释12。]

　　(3)广东省连州市人民检察院诉连州市林业局行政公益诉讼案。连州市人民检察院在履行职责中发现,连州市金福粉体科技有限公司星子镇白土山碳酸钙矿从2007年开始非法占用林地开采矿石,造成该林地原有植被严重毁坏。在此期间连州市林业局虽对该矿进行过两次行政处罚,责令该公司对林地恢复原状并处以罚款,但上述行政处罚并未落实,该矿也未停止违法破坏林地行为,破坏面积由最初的4.7亩扩大到107.5亩,对原有植被造成严重破坏。2016年10月17日,连州市人民检察院向连州市林业局提出检察建议,建议该局依法履行监督管理职责,依据《中华人民共和国森林法》第四十四条的规定[ 《中华人民共和国森林法》第四十四条:“违反本法规定,进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动,致使森林、林木受到毁坏的,依法赔偿损失;由林业主管部门责令停止违法行为,补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木,可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。 违反本法规定,在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的,依法赔偿损失;由林业主管部门责令停止违法行为,补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的,由林业主管部门代为补种,所需费用由违法者支付。” ],责令、督促该矿在一定期限内对所毁坏的林地补植复绿,恢复原状。但连州市林业局在检察建议规定的期限内仍未依法履行法定职责,使生态环境和社会公共利益持续处于受侵害状态。[ 最高人民检察院网上发布厅:“广东省连州市人民检察院对连州市林业局怠于履行监管职责案提起行政公益诉讼—未督促非法占用林地开矿企业补植复绿恢复原状”,http://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201612/t20161224_176579.shtml]

　　与以上相类似的案例还有一些。虽然这些刑事案件都被提起了行政公益诉讼,但人民法院究竟如何判决,还有待下文分解。

　　2、行政处罚与刑事处罚不应并处

　　法理依据:行政处罚与刑罚之间并无本质区别,而仅有程度上的差异。无论是刑事责任还是行政处罚责任,都是国家对违法犯罪人的处罚责任,虽然实施的机关不同,但他们都是代表国家作出的。作为公法责任而言,实行行政处罚与刑罚并科,不仅有违“一事不再罚”原则,而且有违比例原则。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为。”[ 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》]此原则作为行政法的一块基石,也就是说,如果实行行政处罚与刑事处罚并科,必须要有明确的法律依据,而不仅仅是学术观点。没有明确法律依据的或不符合相关条件的,刑事处罚后不得行政处罚。

　　法律依据:(1)刑法规定。《刑法》第三十七条虽然有行政处罚规定,但其适用的前提条件是:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚。”从该条这一“例外规定”可以看出,对于需要判处刑罚的情形是不能并科的。如果说可以,那么行政处罚就适用于所有刑事案件,就成为一项普遍原则而非例外原则,该条规定要么显得多余,要么就应当是另外的表述方式,譬如,“对犯罪判处刑罚的,一并给予行政处罚,但同类性质的处罚除外”,“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,不免除其行政处罚责任”等。(2)刑事诉讼法规定。《刑诉法》第一百七十三条第三款虽然有行政处罚的相关规定,但其适用必须符合三个条件:一是人民检察院决定不起诉的案件,二是对被不起诉人需要给予行政处罚,三是人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。这同样说明行政处罚不是适用于所有刑事案件,而只适用于特定的刑事案件。(3)行政处罚法规定。《行政处罚法》第三条第一款规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”[ 《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款。]《<处罚法>释义》对“应当给予行政处罚的”的解释是:“应区分情况给予处理,如果有的违反行政管理秩序的行为十分严重,构成犯罪的,就应根据刑法的规定处罚,而不适用行政处罚”;《<处罚法>释义》对第七条第二款规定释义为:“给予行政处罚的违法行为,从理论上讲应该是尚不构成犯罪的行为。如果在将要进行行政处罚时,已经知道违法行为人的行为构成犯罪了,可以直接移送有关部门起诉,进行刑事处罚……”。以上规定可以看出,两重刑罚是根据情节轻重上的区别而选择一种适用。(4)专门法规定。《中华人民共和国森林法》第三十九条第一款对盗伐、第二款对滥伐、第三款对拒不补种以列举式规定分别应承担的责任,第四款规定为:“盗伐、滥伐森林或者其他林木,构成犯罪的,依法追究刑事责任。[ 《中华人民共和国森林法》第三十九条第四款。]”以上规定将行政处罚与刑事处罚并列,这清楚地说明在逻辑上二者是矛盾关系,而非包含关系,区分情形适用行政处罚、适用刑事处罚,而不是构成犯罪的,既给予行政处罚,又给予刑事处罚。(5)文件规定。从最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第一条规定[ 最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第一条规定:“行政执法机关在查办案件过程中,对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件,应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》,及时将案件向同级公安机关移送,并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件,行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本,并书面告知相关权利人。现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的,应当立即移送公安机关查处。”]中“及时”“立即”的字眼可以看出,移送涉嫌犯罪案件,是在明确案件性质后应当“及时”和“立即”进行的行为,而不是等行政处罚之后再移送。该意见第九条规定[ 同上第九条规定:“公安机关对发现的违法行为,经审查,没有犯罪事实,或者立案侦查后认为犯罪情节显著轻微,不需要追究刑事责任,但依法应当追究行政责任的,应当及时将案件移送行政执法机关,有关行政执法机关应当依法作出处理,并将处理结果书面告知公安机关和人民检察院。”]说明,对“不需要追究刑事责任,但依法应当追究行政责任的”案件,公安机关才“应当及时将案件移送行政执法机关”;对需要追究刑事责任的,显然不在其列,否则就没有如此规定的必要。《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》第一条第(三)规定[ 《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》第一条第(三)规定:“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件,应当移交案件的全部材料,同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的,应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院;未作出行政处罚决定的,原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后,再决定是否给予行政处罚。”]明确了行政执法机关在移送涉嫌犯罪案件时已经作出行政处罚决定和未作出行政处罚决定的处理方法,其中对未作出行政处罚决定的,原则上只对以上五种情形决定是否给予行政处罚,这说明不属于以上五种情形的,就不能再作出行政处罚决定。

　　实践依据:学术研究与执法实践的一个显著差别在于:学术研究可以自由,每个人都可以发表不同于他人的观点,而且学术研究可以超前,在理论上提出很多有别于现实的建议与方案;而执法实践要坚持“法定职责必须为、法无授权不可为”的原则,没有明确法律规定的,则只能选择“保守”,而不能按执法者的意愿去创造“法律”,即使该“法律”十分必要与合理。下面,以非法占用农用地(林地)刑事案件为例,探讨一下林业主管部门能否作出行政处罚与行政强制决定的问题。答案应当是否定的。

　　首先,《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定[ 《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”]的适用前提是“行政机关实施行政处罚时”,而不是“实施刑事处罚时”,那么,该法律规定的补救性功能就不能“理所当然”地适用于刑事案件。对公权主体而言,除授益性行政行为外,法无授权不可为。即使林业主管部门在非法占用农用地(林地)刑事案件中,愿意下达《责令恢复林地原状通知书》,却无法律依据可以引用。

　　其次,《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定的“责令限期恢复原状”[ 《中华人民共和国森林法实施条例》(修订版)第四十三条第一款:“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,擅自改变林地用途的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状,并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地,逾期不归还的,依照前款规定处罚。”],对应的正是《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的“责令当事人改正或者限期改正违法行为”[ 同注释19。]。前者的规定只是后者规定的具体化。即二者的适用条件实质上是一致的,都是“行政机关实施行政处罚时”,而不是“实施刑事处罚时”。

　　再者,从《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定的“并处”来看,“责令限期恢复原状”与“处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”是同时适用的。林业行政强制决定与林业行政处罚决定能一并适用的,只有林业行政处罚案件。假设非法占用农用地(林地)刑事案件,也可以适用于该条款规定,那么“并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”该怎么处理?如前所述,在刑事案件中,林业主管部门是不能作出行政处罚决定的。难道在一个法条中,可以选择性地适用其中“中意”的那一部分,而舍弃其他“不如意”的部分?

　　由此可知,《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定,适用的案件类型是“擅自改变林地用途”这种林业行政处罚案件,而不是“非法占用农用地(林地)”这种刑事案件。

　　在已确定涉林刑事案件性质的情况下,若检察机关强行要求林业主管部门作出行政强制和行政处罚,则不单会造成法理上的混乱,而且会带来执法操作的困难。令人疑惑不解的是,在《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)出台之前,检察机关虽然没有提起行政公益诉讼的职权,但其实施检察监督,向行政机关发出检察建议的职权是早就存在的,可为什么之前,检察机关没有要求行政执法机关对刑事案件一并作出行政处罚与行政强制呢?这很容易让人产生联想,到底是检察机关失职,还是行政执法机关失职?当然,依法履职不是吵嘴,一切还得回到法律规定上来,既不能失职,也不能越界。

　　(二)个人观点

　　综上,本人同意并支持第一种观点,理由如下:

　　1、行为触犯法律的双重性,决定行为人要承担的法律责任也具有双重性,这样才能全面追究违法分子的法律责任,有效惩治违法犯罪。行政处罚和刑罚是我国公法责任体系中最基本、最重要的组成部分,都是国家对违法者实施的剥夺某些权利的强制手段。对于某一违法行为而言,选择何种制裁方式是由违法的严重性、行为的社会危害性程度决定的。如果某行为既触犯行政法,又触犯刑法,应当依据不同的法律追究行为人的法律责任。行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为,也是严重违反行政法律规范的行为。“一事不再罚”是行政处罚的原则,“重罚吸收轻罚”也不是刑罚与行政处罚并合适用的阻碍。因为,这两个原则都是针对同一性质的法律责任而言的,行政处罚是依据行政法律规范对违法的行政相对人进行的行政制裁,是由行政机关依行政职权做出的一种具体行政行为,适用行政法的基本原则,如依法行政原则、效率原则等;刑罚权是法院对触犯刑法的犯罪人处以的刑事制裁,是由刑事判决所确定的法律责任形式,归属于司法权范畴,必须坚持罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等刑法的基本原则。刑罚和行政处罚这两种责任在形式和功能上的差异决定了两者属于不同性质的法律评价,对同一行为同时进行行政处罚和刑事处罚并不违背一事不再罚原则,刑事处罚也不能当然吸收或替代行政处罚。

　　2、刑罚与行政处罚的种类及功能相差迥异,并合适用能够发挥行政处罚对刑罚的弥补功能。刑罚的种类除了自由刑、财产刑外,还有剥夺政治权利和职业禁止等能力罚。而行政处罚除了人身罚(拘留)、财产罚(罚款)外,还有责令停产停业、吊销执照和许可证等能力罚。两种处罚的侧重点各有不同,两种处罚竞合并科,可以使行政处罚与刑事处罚相得益彰,法律调整比较周延。例如,对于偷税、抗税的行为人,仅适用刑事处罚并不能挽回犯罪人给国家造成的损失及其应当履行的法定义务,吊销营业执照才是预防此类犯罪的有效方法。涉林案件仅刑事处罚,破坏的植被生态仍不能得到恢复。

　　3、我国有关立法已确认行政处罚与刑罚处罚竞合时对行政犯罪的合并适用。上述立法中已经明确了两者可以合并适用,毋容置疑。只是在司法实践中法律责任的承担分为定罪免刑时适用行政处罚和刑罚与行政处罚并合适用两种情况。《刑法》第三十七条、《刑诉法》第一百七十三条就是对定罪免刑时适用行政处罚的规定。当然,刑罚与行政处罚并合适用时,应注意把握和明确以下两点:一是应当体现 “刑事优先”原则,因为刑法处罚比行政处罚更严厉。根据司法权与行政权的效力位阶以及现有法律法规,可以推导出刑事判决优先原则。具体到处理案件中,在行政处罚作出决定前发现该行为涉嫌犯罪,应当停止行政处罚案件的处理,及时移送具有刑事案件管辖权的司法机关,等刑事案件处理终结后,再根据情况进行处理,处理时应当尊重刑事处罚的结果,即尊重司法的最终裁判结果。《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十五条第二款就很好地说明了这一原则,即对于法院已经作出的生效裁判的案件,依法还应当由食药监管部门作出吊销许可证等行政处罚的,该部门可以依据法院生效裁判认定的事实和证据依法予以行政处罚。[ 《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十五条第二款:“对于人民法院已经作出生效裁判的案件,依法还应当由食品药品监管部门作出吊销许可证等行政处罚的,食品药品监管部门可以依据人民法院生效裁判认定的事实和证据依法予以行政处罚。食品药品监管部门认为上述事实和证据有重大问题的,应当及时向人民法院反馈,并在人民法院通过法定程序重新处理后,依法作出处理。”]同理,《森林法》第三十九条就应理解为:行政执法机关在调查终结时应充分体现刑事优先原则,构成犯罪的就应优先适用第四款,移送司法机关处理,而不是并列规定的,只能适用其中之一,构成犯罪的只给刑事处罚。二是并合适用并不意味着处罚在执行上不能相互折抵。由于部分行政处罚和某些刑罚在性质上相似,对违法者权益的剥夺效果类似,对该行政处罚和刑罚相互折抵、有序衔接,以实现处罚的最佳效果。如罚金与罚款,拘留与自由刑的折抵。在处罚的执行上适用同种类处罚不叠加计算的原则,即《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条[ 《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”]所规定的。

　　4、从我国现实情况考虑,免除替代适用容易造成以罚代刑,滋生腐败,同时背离了罪责刑相适应原则,也不利于法治社会的建设。

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